I SA/Wr 1450/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Lidia Błystak (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Jadwiga Danuta Mróz, Sędzia WSA Anetta Chołuj, Protokolant Magdalena Dworszczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2011 r. przy udziale sprawy ze skargi K.L. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia 27 lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania w podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące od kwietnia do grudnia 2007 i od stycznia do grudnia 2008 r. oddala skargę. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 oraz art. 21 § 1 pkt 1, § 3, art. 23 § 2 Ordynacji podatkowej i art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 15 ust. 1 i 2, art. 19 ust. 1, 11 i 13 pkt 6, art. 29 ust. 1 i 4, art. 41 ust. 1, art. 85, art. 86 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a, ust. 10 i 11, art. 99 ust. 1 i 12, art. 103 ust. 1, art. 109 ust. 3, art. 111 ust. 1, art. 113 ust. 1 i 9 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 11, poz. 535 ze zm.) utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia [...] Nr [...] określającą K.L. za miesiące maj, lipiec, wrzesień 2007 r. oraz styczeń, luty, marzec, kwiecień, maj, czerwiec, lipiec 2008 r. oraz uchylił decyzję organu I instancji w odniesieniu do kwietnia, czerwca, sierpnia, października, listopada i grudnia 2007 r. oraz sierpnia, września, października, listopada i grudnia 2008 r. i określił zobowiązanie podatkowe w innej wysokości. W toku postępowania ustalono, że strona prowadziła działalność wydawniczą, odnośnie której nie stwierdzono nieprawidłowości oraz wysyłkową sprzedaż detaliczną towarów prowadzoną przez Internet za pośrednictwem portalu aukcyjnego [...], pominiętą w ewidencjach dla podatku VAT i złożonych deklaracjach podatkowych VAT-7. Stwierdzono, że prowadzona przez stronę w 2007 i 2008 r. za pośrednictwem portalu [...] działalność handlowa wyczerpuje znamiona działalności gospodarczej, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, ustalając, że w okresie od kwietnia 2007 r. do grudnia 2008 r. strona zaniżyła podstawę opodatkowania łącznie o kwotę 131.078 zł. i podatek należny o kwotę 28.831 zł., przy czym wartość niezaewidencjonowanej sprzedaży określił organ na podstawie zestawienia przeprowadzonych przez stronę w 2007 i w 2008 r. aukcji na internetowym portalu aukcyjnym [...] i zestawienia wpłat na rachunek bankowy strony w [...] Banku [...] Strona w toku przesłuchania potwierdziła, że prowadziła sprzedaż towarów przez serwis [...], zakładała aukcje, kontaktowała się z kupującymi, przygotowywała i wysyłała paczki, oferowała zakupione wcześniej w Stanach Zjednoczonych towary dla siebie i bliskich, przywiezione lub wysłane do Polski w postaci odzieży, pasków, torebek, perfum. Nie przedłożyła strona dowodów zakupu towarów, ani też wysyłki towarów do klientów z [...]. Zapłata za towar sprzedany poprzez aukcje następowała na rachunek bankowy lub gotówką przy odbiorze. Sporadycznie zdarzały się zwroty zakupionego towaru, co wiązało się ze zwrotem zapłaty przelewem bankowym. W oparciu o zeznania strony, świadków, wyciągu z rachunku bankowego, protokołów z czynności sprawdzających, informacji na temat użytkownika portalu [...], dokonał organ ustaleń w zakresie realizowanej przez stronę sprzedaży wg rodzajów oferowanych towarów, pochodzenia towarów, ilości zakończonych aukcji i ilości towarów, częstotliwości transakcji, ciągłości sprzedaży, jakości i stanu towarów, cen towarów, zachowania strony jako sprzedającego. Analiza przesłanek ukazała rozmiar działalności strony na portalu aukcyjnym [...]. Wg ustaleń największą grupę asortymentową towarów stanowiły paski (650 aukcji), bokserki, slipy, kąpielówki i krótkie spodenki (ok. 380 aukcji), buty, klapki i sandały (ok. 280 aukcji). Pozostałe towary oferowano w kilku do kilkudziesięciu aukcjach, we wszystkich rozmiarach i pojemnościach (odnośnie perfum), przeważały rzeczy męskie, z przewagą produktów marek: [...], [...], [...]. Sprzedawane towary były szczegółowo opisane – jako "nowe i oryginalne, kupione w firmowym sklepie w USA.., sprowadzone z USA..", uwidocznione na zdjęciach. Ocenę sprzedawcy potwierdzają wpisy kupujących na portalu. Mając na uwadze fakt różnorodności asortymentu towarów – męskie i damskie, oraz rozmiarów stwierdzono, że sprzedaż adresowana była do szerokiego grona odbiorców, co jednocześnie przeczy wyrażonym twierdzeniom strony, że wiele z tych rzeczy używała osobiście lub, że kupiła je bez zamiaru sprzedaży. W świetle zeznań strony oraz na podstawie wyciągów bankowych z rachunku w Bank [...] ustalono, że była w latach 2004 – 2006 w USA, że w okresie od września 2004 r. do przełomu stycznia-lutego 2007 bywała w Polsce 2-3 razy w roku i wtedy przywoziła rzeczy osobiście. Na podstawie wyciągów z Bank [...] wyszczególnionych 257 pozycji dotyczyło płatności za sprzedane przez Internet w latach 2007 – 2008 towary. Dokumenty te wskazywały także, że zakupione rzeczy były markowe, zakupione w sklepach firmowych czy fabrycznych USA. Z przedstawionych wyciągów bankowych za okres od 29.12.2004 r. do 26.12.2006 r. wynikały płatności w kwocie 28.681,03 USD. Przedłożone pozostałe załączniki – zestawienia płatności w złotówkach - organ rozpisał na poszczególne aukcje, wykazując różnicę między płatnością za zakup rzeczy a kwotą uzyskaną ze sprzedaży. W sumie poszczególnym 167 transakcjom zakupu przyporządkowano 537 transakcji sprzedaży, przy czym z reguły jedna płatność rozpisana została na kilka aukcji, w 68 przypadkach strona wykazała zysk ze sprzedaży, a w 99 – stratę. Pozostałych płatności strona nie rozliczyła, nie przedstawiła płatności 979 aukcji spośród 1516 aukcji zakończonych. W okresie od grudnia 2006 r. strona poniosła straty sięgające od kilku do kilkuset złotych. W sumie z analizowanych zestawień wynikają płatności na łączną kwotę 19.553,24 USD. Na podstawie przedłożonych rachunków bankowych, wyciągów czy zestawień nie można zidentyfikować tytułów poszczególnych płatności, brak jest zestawień, z których wynikałoby jakie rzeczy, ich ilości czy ceny jednostkowe zostały zakupione. Ostatecznie, dając wiarę stronie, że sprzedawane rzeczy zakupione zostały w okresach wcześniejszych, w czasie pobytu strony w USA, w sklepach typu secondhand czy outlet, stwierdzono, że za badany okres strona w 1516 zakończonych aukcjach wystawiła na sprzedaż 1535 różnych rzeczy, z czego sprzedano niewiele mniej (do 1441 aukcji przyporządkowano wpłaty na rachunek bankowy). Wg zapisów na rachunku bankowym strony część towarów była zwrócona (29 przypadków). Na podstawie dat transakcji uznano, że sprzedaż internetowa miała ciągły charakter, od połowy marca 2007 r. do końca grudnia 2008r. w każdym miesiącu strona po kilkadziesiąt razy oferowała do sprzedaży kolejne przedmioty, w opisach zawarto określenia typu: "wiosenna wyprzedaż", "letnia wyprzedaż", "jesienna wyprzedaż" czy "zimowa wyprzedaż", co wskazuje, że sprzedaż trwała cały rok. W badanym okresie w poszczególnych miesiącach zakończyło się średnio po kilkadziesiąt aukcji, często kilka aukcji trwało równocześnie, a także równocześnie kilka aukcji kończyło się często przez kilka następujących po sobie dni, co potwierdzają wpłaty z tytułu sprzedaży na [...] widoczne w historii rachunku bankowego. Ustalono w oparciu o historię rachunku, że w badanym okresie dokonano 1390 operacji, w tym w 2007 r. były 532 wpłaty i 10 zwrotów w następstwie zwrotu towaru, a w 2008 r. – 829 wpłat i 29 zwrotów gotówki w następstwie zwrotu towarów. Średnia 69 aukcji miesięcznie świadczy o ciągłości sprzedaży. Ustalono także, że z wyjątkiem dwóch pasków, przy zakupie których zamieszczono odnośne komentarze, zebrane dowody wskazują, że towary nie były używane przed sprzedażą. Zrealizowany obrót z tytułu sprzedaży na [...] organ I instancji określił w oparciu o wartość brutto dokonanych wpływów na rachunek bankowy z uwzględnieniem przelewów na rzecz nabywców z tytułu zwrotu płatności, uwzględniono, że strona korzystała ze zwolnienia podmiotowego z podatku VAT (art. 113 ust. 1 i 9 ustawy), a także fakt, iż z dniem 1.04.2007 r. strona zrezygnowała z przysługującego zwolnienia i składała deklaracje VAT-7, deklarując uzyskany obrót z tytułu działalności wydawniczej. Organ II instancji przeprowadzając postępowanie odwoławcze wskazał, że fakt dokonywania przez stronę sprzedaży na portalu aukcyjnym potwierdzają: protokoły z czynności sprawdzenia prawidłowości i rzetelności transakcji w [...] zawierający zestawienie przeprowadzonych przez stronę w 2007 i w 2008 r. aukcji na internetowym portalu [...], wyciągi bankowe zawierające zestawienia wpłat na rachunek bankowy [...]. należące do strony, zeznania strony i przesłuchanych świadków. Podkreślił organ, że przedmiotem sporu jest czy w aukcjach brały udział towary nowe i sprzedaż należało ewidencjonować w rejestrach VAT w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Wskazał organ na przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 2 ustawy o VAT podnosząc, że uzasadnione jest stanowisko, że wykonywane przez stronę czynności były wykonywane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w sposób ciągły (ok. 2 lat) i zorganizowany, o czym świadczy ilość (1516 zakończonych aukcji) i wartość transakcji w latach 2007 i 2008, różnorodność i ilość oferowanych na [...] rzeczy, akceptowanie różnych form płatności, różnych sposobów dostawy, w tym także osobisty odbiór towaru w miejscu prowadzonej przez stronę działalności gospodarczej. Z uwagi na rezygnację strony ze zwolnienia z podatku VAT prawidłowo przyjął organ, że strona ze zwolnienia mogła korzystać do końca marca 2007 r. Analiza historii operacji finansowych na posiadanych przez stronę rachunkach bankowych, zestawień aukcji na portalu [...], wyciągów bankowych zawierających zestawienia wpłat na rachunek bankowy [...] jednoznacznie wskazuje, że strona od marca 2007 r. do grudnia 2008 r. w sposób zorganizowany i ciągły prowadziła działalność handlową polegającą na sprzedaży za pośrednictwem portalu [...], towarów, które wcześniej nabyła w tym celu. Przedmiotem sprzedaży były paski, buty, wody toaletowe, bokserki, torebki i inne przedmioty znanych światowych marek. Strona nie podważała ilości 1526 zakończonych aukcji internetowych, jak również ilości aukcji w rozbiciu czasowym – 2 aukcje dziennie. Na zakończonych 1516 aukcji dotyczących 1535 towarów, wpłaty na rachunek bankowy zostały przyporządkowane do 1.441 aukcji obejmujących łącznie 1390 dokonanych wpłat bankowych. W 11 przypadkach strona dokonała zwrotu otrzymanej na rachunek zapłaty na rzecz nabywcy (z pominięciem kosztów wysyłki) w związku ze zwrotem towaru. Zgromadzony i oceniony materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że strona dokonywała czynności odpłatnej dostawy towarów z wykorzystaniem portalu [...], a obrót z tego tytułu stanowiły wpływające na rachunek bankowy kwoty. Powołał organ II instancji przepisy art. 29 ust. 1 i ust. 4 oraz przepisy art. 19 ust. 1, ust. 4 i ust. 13 ustawy, podkreślając szczególny moment powstania obowiązku podatkowego przy sprzedaży wysyłkowej, w której zapłata dokonywana jest za zaliczeniem pocztowym. Wskazał organ, że w odniesieniu do sprzedaży wysyłkowej następowała ona po wcześniejszej zapłacie ceny w formie przelewu na rachunek bankowy, a przy wysyłce paczką pobraniową – za pośrednictwem poczty także na rachunek bankowy, czyli w obu momentach – momentem powstania obowiązku podatkowego jest moment wpływu środków na rachunek bankowy. Całkowita kwota należna od nabywców z tytułu dostawy obejmuje poniesione przez sprzedawcę koszty wysyłki, które winny być uwzględnione w podstawie opodatkowania i opodatkowane właściwą stawką VAT dla dostawy towarów, z którą są związane. W przypadku zwrotu towaru, jak wynika z art. 29 ust. 4 ustawy, zwrot środków pieniężnych nabywcy winien obejmować poniesione przez nabywcę koszty wysyłki, czego organ I instancji nie uwzględnił w podstawie opodatkowania. Organ odwoławczy dokonał w związku z powyższym pomniejszenia podstawy opodatkowania o te koszty w przypadku zwrotu towarów. Zwrócił uwagę organ odwoławczy na pojęcie towaru używanego zawarte w art. 43 ust. 2 pkt 2 ustawy, wskazując, iż do uznania towaru za używany, co skutkuje zwolnieniem z opodatkowania, niezbędne jest, aby podatnik dokonujący dostawy użytkował faktycznie towar przez co najmniej pół roku, niewystarczające jest samo posiadanie towaru przez wskazany przepisem czas. Strona nie wykazała, aby sprzedawane na aukcjach towary były przez nią używane w zakresie wskazanym przez stronę czyli ok. 70 % wszystkich aukcji. Działając zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej wskazał organ na dwa przypadki sprzedaży pasków, odnośnie których z treści otrzymanych przez stronę komentarzy wynika, że były to towary używane, mogły w związku z tym korzystać ze zwolnienia z podatku VAT (art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy), co skutkowało pomniejszeniem podstawy opodatkowania i kwot podatku należnego, przy czym przyjął organ, że paski te były używane przez stronę, wobec faktu, iż strona dokonywała zakupów nowych towarów i nie wykazała, by ktokolwiek inny używał sprzedane paski. W skardze od powyższej decyzji skarżący K.L. zarzucił naruszenie art. 15 ust. 1 i 2 oraz art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług przez bezzasadne uznanie, że działalność strony wypełniała znamiona działalności gospodarczej jedynie na podstawie ilości sprzedanych towarów, oraz nieuwzględnienie, że przedmiotem sprzedaży były towary używane oraz naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 Ordynacji podatkowej przez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i przyjęcie wniosków sprzecznych z istniejącymi faktami oraz zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz podważenie zasady praworządności i zaufania obywateli do organów podatkowych wyrażające się stosowaniem zasady in dubio pro fisco przez uznanie, że sprzedaż na portalu [...] prowadzona była w sposób ciągły, nieuwzględnienie wniosku strony o przesłuchanie w charakterze świadka pracownika portalu na okoliczność charakteru prowadzonych aukcji, uznanie, że działalność wyprzedaży niepotrzebnych składników prywatnego majątku strony stanowi zorganizowaną ciągłą działalność gospodarczą, mimo faktycznej niskiej ilości dokonywanych transakcji w ujęciu średniej liczby aukcji na dzień, przekroczeniem granic swobodnej oceny dowodów wyrażającej się w odmowie przyznania wiarygodności zeznaniom strony i świadków wskazujących na cel przybycia przedmiotowych towarów jakim był użytek strony i świadków oraz co do charakteru sprzedaży dokonywanej za pomocą portalu aukcyjnego i wniósł ł o jej uchylenie. W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i argumentację z jej uzasadnienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem sporu jest kwestia opodatkowania podatkiem od towarów i usług prowadzonej przez skarżącego w formie działalności gospodarczej sprzedaży towarów, wcześniej sprowadzonych ze Stanów Zjednoczonych, na portalu internetowym [...] oraz nieuznania przez organy podatkowe cech "używania" sprzedawanych towarów, które to cechy, opisane w art. 43 ust. 2 ustawy, skutkują, z mocy art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwolnieniem od podatku. W skardze skarżący przede wszystkim kwestionuje ustalony stan faktyczny, zarzucając naruszenie szeregu przepisów rządzących postępowaniem podatkowym, co jego zdaniem skutkuje naruszeniem przepisów prawa materialnego – art. 15 ust. 1 i 2 oraz art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.). Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności, a więc zgodności z prawem, zaskarżonej decyzji w ramach przysługującej Sądowi kognicji wynikającej z przepisu art. 1 ustawy z dni 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1259 ze zm.) pozwoliła na stwierdzenie, że zarzuty skargi nie znajdują uzasadnienia w zgromadzonym materiale dowodowym w sprawy, a postępowanie podatkowe w sprawie toczyło się z zachowaniem obowiązujących reguł tego postępowania, co skutkuje uznaniem, iż zaskarżona decyzja nie wyczerpuje ustanowionych w przepisie art. 145 § 1 pkt 1 a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) przesłanek skutkujących jej uchyleniem. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego skarżący prowadził działalność gospodarczą – wydawniczą, co do której organy podatkowe nie wnosiły zastrzeżeń, a poza nią dokonywał wysyłkowej sprzedaży detalicznej towarów różnego asortymentu, wcześniej zakupionych w Stanach Zjednoczonych i przesłanych do kraju, prowadzonej za pośrednictwem internetowego portalu aukcyjnego [...], pominiętej w ewidencjach dla podatku VAT i złożonych deklaracjach podatkowych VAT-7, prowadzonej w latach 2007 i 2008 r., którą organy podatkowe zakwalifikowały jako działalność handlową, wyczerpującą znamiona działalności gospodarczej, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Ustalono, że z tego tytułu w okresie od kwietnia 2007 r. do grudnia 2008 r. strona zaniżyła podstawę opodatkowania łącznie o kwotę 131.078 zł. i podatek należny o kwotę 28.831 zł., przy czym wartość niezaewidencjonowanej sprzedaży określił organ na podstawie zestawienia przeprowadzonych przez stronę w 2007 i w 2008 r. aukcji na internetowym portalu aukcyjnym [...] i zestawienia wpłat na rachunek bankowy strony w [...]. Fakt zakupu i wysyłki tych towarów nie był kwestionowany przez skarżącego w toku postępowania, ponadto potwierdzały go zeznania świadków, sporządzone przez skarżącego zestawienia, operacje rachunkowe na posiadanym przez skarżącego koncie w amerykańskim banku, protokół z czynności sprawdzenia prawidłowości i rzetelności transakcji w [...] zawierający zestawienie przeprowadzonych przez stronę w 2007 i w 2008 r. aukcji na internetowym portalu [...], wyciągi bankowe zawierające zestawienia wpłat na rachunek bankowy [...] należący do strony. Zakupione i sprowadzone przez skarżącego rzeczy jak perfumy, kosmetyczki, torebki, buty, sandały, klapki, slipy, spodenki, bokserki, paski były w różnych rozmiarach, tak, że trudno przypuścić, aby były zakupione przez skarżącego dla własnych potrzeb. Rzeczy te z reguły były rzeczami markowymi (np. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] i wiele innych). Co prawda z twierdzeń skarżącego wynika, iż dokonywał zakupów także dla bliskich, także na ich zamówienie, jednakże prawidłowo ocenił organ zgromadzone dowody, w tym zeznania zawnioskowanych przez skarżącego świadków, iż wśród sprzedawanych na [...] rzeczy nie było rzeczy używanych przez skarżącego przed sprzedażą. Prawidłowo odwołał się organ w tej części rozważań do wpisów na portalu [...], zarówno sporządzonych przez skarżącego jak i klientów, z których wynika, że sprzedawane towary były rzeczami spełniającymi oczekiwania klientów, a także posiadającymi cechy nowości, zachwalanymi przez skarżącego jako sprzedawcę. Znamiennym jest, że skarżący w żadnym przypadku sprzedaży nie wskazywał na portalu, że sprzedawana rzecz jest używana, wręcz odwrotnie opisując towar używał takich określeń, jak: "..nowe, oryginalne, kupione w firmowym sklepie w USA..", "nowe z metką i 100% oryginalne sprowadzone z USA", Jak wykazało postępowanie, jedynie dwa sprzedane paski nosiły ślady używania, co znalazło odzwierciedlenie we wpisach na portalu sporządzonych przez osoby, które paski zakupiły, a co organ II instancji uwzględnił w zakresie rozliczenia podatku należnego. Na zakres prowadzonej działalności handlowej skarżącego wskazuje ilość - 1526 zakończonych aukcji internetowych, jak również ilości aukcji w rozbiciu czasowym – 2 aukcje dziennie, dotyczących 1535 towarów, wpłaty na rachunek bankowy zostały przyporządkowane do 1441 aukcji obejmujących łącznie 1390 dokonanych wpłat bankowych. W 11 przypadkach strona dokonała zwrotu otrzymanej na rachunek zapłaty na rzecz nabywcy, w związku ze zwrotem towaru, z pominięciem kosztów wysyłki, co skorygował organ II instancji. Zgromadzony i oceniony materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że strona dokonywała czynności odpłatnej dostawy towarów z wykorzystaniem portalu [...], a obrót z tego tytułu stanowiły wpływające na rachunek bankowy kwoty. Legalna definicja określenia "działalność gospodarcza" zawarta jest w art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Z treści przytoczonego przepisu art. 15 ust. 2 wynika zatem, że każda, nawet jednorazowa czynność stanowi działalność gospodarczą, jeśli wiąże się z nią zamiar wykonywania tej czynności w sposób częstotliwy oraz czynność ta jest wykonywana jest przez producenta, handlowca, usługodawcę pozyskującego zasoby naturalne, rolnika lub osobę wykonującą wolny zawód. Nie bez znaczenia pozostaje również definicja działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (DZ.U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 ze zm.), z uwagi na charakter tego aktu prawnego w stosunku do innych aktów, gdyż reguluje on materię prawną w przedmiocie zasad prowadzenia działalności gospodarczej. Definicja ta ma jedynie charakter posiłkowy w badanej sprawie, jednak tworzy spójną całość co do rozumienia sytuacji prawnej podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Zgodnie z przepisem art. 2 tej drugiej ustawy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Z punktu widzenia tej regulacji prawnej, prowadzenie działalności gospodarczej znamionują dodatkowe cechy, a mianowicie; wykonywanie działalności gospodarczej w sposób ciągły i zorganizowany. Oznacza to, że działalność gospodarcza nie ma charakteru przypadkowego, musi być zorganizowana. Nie może być bowiem oderwana od obowiązków ustawowych nałożonych przez prawodawcę na przedsiębiorców na mocy różnych aktów prawnych (rejestracja działalności gospodarczej, zgłoszenie podatkowe i statystyczne, ubezpieczeniowe), lecz wiąże się - nie tylko z zamiarem jej podjęcia - nade wszystko z aktywnością, która co do zasady zawsze przybiera określoną formę organizacyjno-prawną. Z cechą zorganizowania ściśle wiąże się cecha ciągłości, co potwierdza użyty w art. 2 spójnik "i". Ciągłość działalności gospodarczej oznacza, że jest to względna stałość (stabilność) jej wykonywania, przy założeniu, że nie jest to aktywność okazjonalna, jednostkowa. Chodzi zatem o powtarzalność rodzajową działań. Sporadyczne wykonywanie czynności wyklucza uznanie takiej aktywności za wykonywanie działalności gospodarczej. Ciągłość jako cecha działalności gospodarczej oznacza zamiar podmiotu podejmującego i wykonującego działalność gospodarczą, który objawia się pewną metodą postępowania (powtarzalność czynności) właściwą rodzajowi działalności gospodarczej. A zatem, zorganizowanie i ciągłość stanowią cechy znamienne dla działalności gospodarczej w świetle definicji zawartej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej., która niejako jest doprecyzowaniem myśli ustawodawcy zawartej w art. 15 ust. 2 ustawie o podatku od towarów i usług (wyrok z dnia 20.7.2011 r. sygn. ISA/Sz496/11 niepubl.). Istotne zatem dla organu podatkowego było ustalenie rodzaju wykonywanej przez skarżącego czynności - produkcja, handel, czy usługi itd., sposób jej wykonywania (stały, ciągły), czy czynności te wykonywane są na rzecz osób trzecich w sposób zorganizowany, powtarzający się. Wszystkie te cechy organy podatkowe w toku postępowania ustaliły, opisały i poddały rozważaniom oraz ocenie. Jak wyżej wskazano ilość przeprowadzonych na portalu internetowym akcji, ich częstotliwość w ciągu jednego dnia i miesiąca, ilość sprzedanego w trakcie przeprowadzonych aukcji towaru nie pozwala na podważenie dokonanej przez organy podatkowe obu instancji oceny, iż prowadzona przez skarżącego na portalu internetowym [...] sprzedaż towarów wyczerpała znamiona działalności gospodarczej – handlowej. Prawidłowo wskazał organ odwoławczy także na takie okoliczności, jak założenie portalu przez skarżącego, zamieszczanie zdjęć rzeczy, opisów, ceny, pakowanie towaru, dostarczanie, pobieranie ceny na rachunek bankowy, rzadko osobiście przy odbiorze towaru w jego firmie wydawniczej, organizowanie zależnych od pory roku wyprzedaży, itp., świadczące o zakresie i charakterze prowadzonej działalności, wyczerpujące znamiona z art. 15 ust. 2 ustawy o podatku VAT, i skutkujące nabyciem przez skarżącego przymiotu podatnika podatku VAT, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy. Prawidłowo także rozstrzygnął organ kwestię podnoszoną w skardze, iż sprzedawane towary były towarami używanymi, co winno skutkować zwolnieniem ich dostawy z podatku od towarów i usług z mocy art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT. Jak wskazał organ z okoliczności sprzedaży, ogłoszeń na portalu [...], opisu stanu rzeczy, zdjęć oraz komentarzy klientów wynika, że przedmiotowe towary nie były towarami używanymi. Skarżący także nie wykazał takiej ich cechy. Przepis art. 43 ust. 2 ustawy o VAT zawiera definicje legalną towarów używanych, wg której przez towary używane należy rozumieć towary, których okres używania przez podatnika dokonującego dostawy wyniósł co najmniej pół roku. W orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten nakłada wymóg faktycznego używania towaru przez jego dostawcę, przez co nie jest wystarczające samo tylko posiadanie przez wskazany tym przepisem czas (por. wyrok z dnia 20 stycznia 2010 r., sygn. akt I SA/Bd 520/09). Skarżący nie wskazał, które ze sprzedanych towarów były przez niego używane przez co najmniej pół roku przed ich dostawą, nie przedstawił na tę okoliczność przekonywujących dowodów, a fakt, iż od daty zakupu do daty wystawienia na portalu [...] towary te znajdowały się w jego posiadaniu, nie wyczerpuje wymogów art. 43 ust. 2 ustawy o VAT, które przesądzałyby o zwolnieniu dostawy przedmiotowych towarów od podatku VAT. Dokonana przez organy podatkowe ocena w tym zakresie zeznań przesłuchanych świadków, w świetle zeznań skarżącego, materiału dowodowego odnoszącego się do portalu [...] – a więc umieszczonych na nim przez skarżącego wpisów dotyczących sprzedawanego towaru, a także wpisów zadowolonych z zakupu klientów jednoznacznie przemawia za prawidłowością dokonanej oceny dowodów. Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut skarżącego odnoszący się do odmowy przesłuchania w charakterze świadka wnioskowanego pracownika Spółki prowadzącej portal [...]. Posiadane dokumenty, także zestawienia dotyczące sprzedaży towarów na portalu [...] otrzymane od prowadzącej portal Spółki, uczyniły dowód ten, w świetle art. 188 Ordynacji podatkowej, zbędnym. Mając na uwadze powyższe, uznał Sąd, iż zaskarżona decyzja została wydana z poszanowaniem prawa, także przepisów art. 15 ust. 1 i 2 oraz art. 43 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz przepisów odnoszących się do postępowania dowodowego – materiał dowodowy zgromadzono zgodnie z wymogami art. 120, art. 121, art. 122, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej i poddano go ocenie z zachowaniem granic wskazanych w art. 191 tej ustawy. Konsekwencją tego stanowiska jest oddalenie skargi w oparciu o przepis art. 151 powołanej na wstępie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.