I FSK 877/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Wasilewska, Sędzia NSA Marek Kołaczek (sprawozdawca), Sędzia NSA Roman Wiatrowski, Protokolant Marta Sokołowska-Juras, po rozpoznaniu w dniu 4 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej A. siedzibą we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 10 stycznia 2012 r. sygn. akt I SA/Wr 1419/11 w sprawie ze skargi A. siedzibą we W. na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 19 maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od A. z siedzibą we W. na rzecz Ministra Finansów kwotę 240 (słownie: dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. 1. Wyrok Sądu pierwszej instancji oraz przedstawiony przez ten Sąd przebieg postępowania przed organem podatkowym. 1.1. Wyrokiem z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. akt I SA/Wr 1419/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę A. z siedzibą w W. na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 19 maja 2011 r., wydaną w przedmiocie podatku od towarów i usług. 1.2. Przedstawiając stan faktyczny sprawy Sąd pierwszej instancji podał, że z wniosku o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego wynika, iż spółka prowadzi działalność holdingową (zarządzanie kapitałem i utrzymywanie pakietu kontrolnego udziałów w podmiotach zależnych oraz dysponowanie nimi). Po przeniesieniu w 2009 r. działalności do Polski, spółka udzieliła jednej oprocentowanej pożyczki na rzecz spółki zależnej z siedzibą w Polsce, w wysokości 350.000.000 PLN, której termin spłaty przypada na 2013 r. Uzyskuje również płatności odsetkowe z tytułu dwóch pożyczek udzielonych w 2005 r. na rzecz podmiotu zależnego z siedzibą w Republice Czeskiej. Spółka finansuje działalność z następujących źródeł: emisji akcji, emisji obligacji, udostępniania programu opcyjnego pracownikom spółek zależnych (ww. źródła nie podlegają opodatkowaniu VAT) oraz z odsetek od udzielonych pożyczek (przychód z tego tytułu podlega zwolnieniu od podatku VAT). Autorka wniosku oznajmiła również, że jej aktywność związana z działalnością w zakresie udzielania pożyczek podmiotom powiązanym generuje marginalne koszty. Dodała, iż nie jest podmiotem świadczącym usługi pośrednictwa finansowego i nie kieruje swojej oferty do podmiotów zewnętrznych. Zainteresowana nie wyklucza w przyszłości także udzielania kolejnych pożyczek na rzecz podmiotów zależnych. Jednakże, biorąc pod uwagę częstotliwość tych działań, udzielanie pożyczek nadal będzie miało sporadyczny charakter. 1.2.1. Na tle tak przedstawionego stanu faktycznego spółka zwróciła się do organu interpretacyjnego o odpowiedź na pytanie, czy realizowany przez nią obrót z tytułu trzech wskazanych w opisie wniosku pożyczek, sfinansowanych z emisji akcji oraz obligacji, udzielonych na rzecz podmiotów zależnych, podlega opodatkowaniu VAT, jako usługa zwolniona od VAT? W ocenie wnioskodawczyni udzielenie przez nią pożyczki podmiotowi powiązanemu nie stanowi świadczenia usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej podlegającej VAT, gdyż w odniesieniu do tej transakcji spółka nie jest podatnikiem VAT (nie działa w charakterze podatnika). Zdaniem spółki, udzielanie w ramach grupy kapitałowej odpłatnych pożyczek finansowanych z działalności właścicielskiej (emisji akcji) i w niewielkim stopniu, poprzez pozyskanie finansowania zewnętrznego (emisji obligacji), pomimo pewnych cech czynności opodatkowanej, stanowi niejako uzupełnienie działalności właścicielskiej i dlatego nie podlega opodatkowaniu VAT. Strona odwołała się również do wyroku ETS z 14 listopada 2000 r. w sprawie C-142/99 Floridienne i Berginvest (także do wydanej w sprawie opinii Rzecznika Generalnego). Uznając, że jej przypadek jest zbliżony do sytuacji będącej przedmiotem rozstrzygnięcia ETS, stwierdziła iż skoro, jako spółka holdingowa, wykonuje usługi opodatkowane na rzecz spółek zależnych (incydentalnie udziela pożyczek podmiotom powiązanym), finansując je ze środków pochodzących z działalności niepodlegającej opodatkowaniu, przy czym nie udziela pożyczek w ramach działalności gospodarczej, udzielenie pożyczki nie stanowi bezpośredniego, stałego i koniecznego rozszerzenia działalności opodatkowanej, pożyczki mają charakter incydentalny (pomocniczy), to jej aktywność polegająca na udostępnieniu, w ramach holdingu, środków finansowych spółkom zależnym, pomimo że ma charakter odpłatny (odsetki), nie powinna podlegać opodatkowaniu VAT. Podkreśliła, że udzielając pożyczki nie ma na celu maksymalizacji zysku ale dofinansowanie podmiotów zależnych (wynagrodzeniem faktycznym spółki z tego tytułu będzie wzrost wartości posiadanych aktywów i ewentualny przychód z dywidendy). 1.3. W zaskarżonej interpretacji, Minister Finansów za nieprawidłowe uznał, przedstawione we wniosku, stanowisko spółki. W uzasadnieniu organ stwierdził, że czynność udzielenia pożyczki na rzecz spółki powiązanej z siedzibą w Polsce wypełnia dyspozycje przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm., dalej również jako "ustawa o VAT"), tj. należy ją uznać za odpłatne świadczenie usług, podlegające opodatkowaniu i korzystające ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 38 tej ustawy. Natomiast pożyczki udzielone na rzecz podmiotu powiązanego z siedzibą w Republice Czeskiej nie podlegają - zdaniem organu - opodatkowaniu w Polsce, bowiem to usługobiorca jest zobligowany do rozliczenia podatku z tytułu ww. usługi pośrednictwa finansowego. 2. Skarga do Sądu pierwszej instancji. 2.1. W skardze skierowanej, po bezskutecznym wezwaniu organu do usunięcia naruszenia prawa, do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skarżąca wniosła o uchylenie interpretacji, zarzucając naruszenie w niej: 1) art. 4 ust. 3 akapit 2 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z art. 288 akapit 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w powiązaniu z art. 2 ust. 1 lit. c) Dyrektywy 2006/112/WE poprzez dokonanie interpretacji art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy VAT prowadzącej do wniosków sprzecznych z wykładnią przepisów Dyrektywy VAT dokonaną przez ETS w wyroku z 14 listopada 2000 r., a tym samym, naruszenie zasady efektywności prawa unijnego; 2) art. 15 ust. 1 i 2 oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, przez uznanie, iż obrót realizowany przez spółkę z tytułu udzielenia trzech pożyczek podmiotom zależnym podlega opodatkowaniu VAT, jako odpłatne świadczenie usług; 3) art. 14b w związku z art. 14e ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej również jako: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p."), poprzez pominięcie w wydanej interpretacji dorobku orzecznictwa ETS; 4) art. 121 § 1 O.p., przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. 2.2. W odpowiedzi na skargę, Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując jednocześnie stanowisko zawarte w zaskarżonej interpretacji. 3. Uzasadnienie rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji. 3.1. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uznał, że skarga spółki nie zasługiwała na uwzględnienie. Zdaniem Sądu bowiem udzielając trzech oprocentowanych pożyczek dla podmiotów zależnych, spółka działała w charakterze podatnika VAT, tj. usługodawcy wykonującego usługi pośrednictwa finansowego, uzyskując obrót (odsetki) podlegający opodatkowaniu VAT. Usługi te, świadczone na rzecz podmiotu powiązanego z siedzibą w Polsce, korzystają ze zwolnienia od podatku VAT na mocy art. 43 ust. 1 pkt 38 ustawy o VAT, natomiast świadczone na rzecz podmiotu powiązanego z siedzibą w Republice Czeskiej nie podlegają opodatkowaniu VAT w Polsce, bowiem to usługobiorca jest zobowiązany do rozliczenia podatku z tytułu ww. usług pośrednictwa finansowego. 3.2. W pisemnych motywach wyroku Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, iż spółka przeznaczyła na pożyczki środki pozyskane z emisji akcji własnych i obligacji, a więc w wyniku przeprowadzenia złożonej procedury emisyjnej. To zaś dowodzi, iż pierwotnie, tj. przed przekazaniem środków (pożyczek) podmiotom zależnym, spółka podjęła zorganizowane (aktywne) działania w celu pozyskania środków na pożyczki i realizację usług pośrednictwa finansowego. W ocenie Sądu całokształt aktywności pożyczkowej spółki wskazuje, iż świadcząc usługi pożyczkowe na rzecz pomiotów powiązanych spółka występowała w charakterze podatnika VAT, tj. jako podmiot angażujący środki podobne do wykorzystywanych przez usługodawcę. 3.3. WSA we Wrocławiu zwrócił także uwagę, że opis stanu faktycznego daje także podstawę do twierdzenia, że działalność pożyczkowa spółki przybrała formę profesjonalną (zawodową) i powtarzalną (powielanie czynności i zamiar ich kontynuacji). To zaś dowodzi, iż w odniesieniu do czynności udzielania pożyczek podmiotom zależnym spółka działała w charakterze podatnika VAT. 3.4. Odnosząc się do dokonanej we wniosku oceny spółki jakoby udzielając pożyczki nie ma ona na celu maksymalizacji zysku ale dofinansowanie podmiotów zależnych, Sąd pierwszej instancji ocenił, że skoro spółka zdecydowała się na taki sposób zagospodarowania pozyskanych wcześniej z emisji akcji i obligacji środków, to znaczy, że w jej ocenie posiada to uzasadnienie ekonomiczne i jest najbardziej efektywnym w danej sytuacji rozwiązaniem ekonomicznym. W tym sensie nie jest to działalność konieczna, ale wybrana przez spółkę jako optymalna. Można bowiem założyć, że spółka osiąga dwojakiego rodzaju korzyść. Z jednej strony stanowi to zyskowny i bezpieczny sposób inwestowania wolnych środków finansowych, z którego to tytułu spółka, jak należy przyjąć, osiąga zyski w postaci oprocentowania pożyczek, z drugiej zaś strony umożliwia w ten sposób dostęp do środków finansowych spółkom zależnym i w ten sposób wpływa na lepsze funkcjonowanie całej grupy kapitałowej. 3.5. WSA we Wrocławiu zauważył dalej też, że w wyroku ETS z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie Empresa de Desenvolvimento Mineiro (C-77/01) przesądzono m.in., że coroczne udzielanie pożyczek przez spółkę holdingową spółkom, w których spółka ta posiada udziały, stanowi działalność gospodarczą prowadzoną przez podatnika występującego w takim charakterze w rozumieniu art. 2 pkt 1 oraz 4 ust. 2 VI Dyrektywy. Także w wyroku C-142/99 (Floridienne SA i Berginvest SA), na który powoływała się strona (również dotyczącym sytuacji, w której spółka holdingowa udziela pożyczek spółkom zależnym) ETS uznał, iż udzielanie pożyczek podlega opodatkowaniu tylko i wyłącznie wtedy, jeżeli można je uznać za działalność gospodarczą w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy lub (podkreślenie Sądu) jeżeli stanowi bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzeniem działalności gospodarczej i jednocześnie nie jest działalnością incydentalną w rozumieniu art. 19 ust. 2 tej Dyrektywy. Natomiast, jak przypomniał Sąd pierwszej instancji, w sytuacji skarżącej spółki wykazano, że udzielanie pożyczek spółkom zależnym (powiązanym w ramach holdingu) stanowiło działalność gospodarczą, tj. zorganizowaną działalność usługową polegającą na świadczeniu usług pośrednictwa finansowego, realizowaną przez podatnika VAT działającego w takich charakterze. 3.6. Końcowo Sąd pierwszej instancji nie stwierdził, aby w sprawie naruszono art. 4 ust. 3 akapit 2 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z art. 288 akapit 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w powiązaniu z art. 2 ust. 1 lit. c) Dyrektywy 2006/112/WE poprzez dokonanie interpretacji art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy VAT prowadzącej do wniosków sprzecznych z wykładnią przepisów Dyrektywy VAT dokonaną przez ETS w orzeczeniu z 14 listopada 2000 r., a co za tym idzie zasadę efektywności prawa unijnego. Zdaniem Sądu bowiem pomimo podobieństw sytuacji ocenianej w zaskarżonej interpretacji i sytuacji ocenianej przez ETS (ocena podatkowa udzielania w ramach holdingu pożyczek przez spółkę dominującą spółkom zależnym), istnieje między nimi fundamentalna różnica, której nie dostrzega skarżąca, tj. w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym skarżąca spółka wskazała, że środki na udzielenie trzech pożyczek pozyskała poprzez emisję akcji i obligacji, natomiast z treści wyroku ETS wynika, iż ocenie Trybunału podlegała sytuacja, w której spółki Floridienne SA i Berginvest SA tylko reinwestowały środki pochodzące z dywidend. 4. Skarga kasacyjna. 4.1. Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, będącego adwokatem, wywiodła skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zaskarżając w niej w całości wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, zarzuciła mu - w oparciu o art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej również jako "P.p.s.a.") – naruszenie prawa materialnego, tj.: a) art. 4 ust. 3 akapit 2 Traktatu o Unii Europejskiej z dnia 7 lutego 1992 r. (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.; dalej również jako "TUE") w zw. z art. 288 akapit 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.; dalej: "TFUE") w zw. z art. 2 ust. 1 lit. c) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, poprzez dokonanie wykładni art. 15 ust. 1 i 2 oraz 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT prowadzącej do wniosków sprzecznych z wykładnią odpowiednich przepisów Dyrektywy VAT dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 14 listopada 2000 r. o numerze C-142/99 w sprawie Floridienne SA i Berginvest SA przeciwko Królestwu Belgii, a tym samym, naruszenie zasady efektywności prawa unijnego, b) przepisu art. 15 ust. 1 i 2 oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do wniosku, iż obrót realizowany przez spółkę z tytułu trzech wskazanych w stanie faktycznym pożyczek podlega opodatkowaniu VAT jako odpłatne świadczenie usług. Mając na uwadze powyższe zarzuty w skardze kasacyjnej wniesiono o: - uchylenie zaskarżonego wyroku w całości; - zasądzenie, od strony przeciwnej, zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych. 4.2. W odpowiedzi na skargę kasacyjną, reprezentujący Ministra Finansów radca prawny, wniósł o oddalenie wywiedzionego przez spółkę środka zaskarżenia oraz o zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym także kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych 5. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. 5.1. W skardze kasacyjnej sformułowano jedynie zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego. Zagadnieniem spornym na tym etapie postępowania pozostaje to, czy w stanie faktycznym opisanym we wniosku o interpretację aktywność spółki holdingowej, polegająca na udzielaniu pożyczek spółkom zależnym, sfinansowanych z emisji akcji lub obligacji albo źródła innego niż działalność opodatkowana VAT (np. z otrzymanej dywidendy), będzie podlegać opodatkowaniu VAT, jako czynność zwolniona od podatku, czy też będzie stanowić czynność niepodlegającą opodatkowaniu tym podatkiem. W ocenie spółki, udzielanie w ramach grupy kapitałowej odpłatnych pożyczek finansowanych w wyniku działalności właścicielskiej (emisja akcji) i w niewielkim stopniu poprzez pozyskanie finansowania zewnętrznego (emisja obligacji), pomimo pewnych cech czynności opodatkowanej, stanowi niejako uzupełnienie działalności właścicielskiej i dlatego nie podlega opodatkowaniu VAT. Zdaniem spółki mają tu odpowiednie zastosowanie tezy wynikające z wyroku ETS z 14 listopada 2000 r. w sprawie C-142/99 Floridienne i Berginvest (także do wydanej w sprawie opinii Rzecznika Generalnego), w który Trybunał uznał, iż czynność udzielania przez spółkę holdingową pożyczek podmiotom zależnym, na rzecz których świadczy ona usługi administracyjne, rachunkowe, informatyczne i zarządcze, nie podlega VAT. W ocenie spółki z omawianego wyroku wynika, że jeżeli spółka holdingowa jedynie reinwestuje środki otrzymywane od podmiotów zależnych poza zakresem VAT (dywidenda) w formie pożyczek dla tych podmiotów, działalność ta nie stanowi w żaden sposób czynności podlegającej opodatkowaniu VAT. Dodała, iż zgodnie ze stanowiskiem ETS wyrażonym w powyższym wyroku, transakcje spółki holdingowej dotyczące pożyczek podlegają VAT jedynie w sytuacji, gdy stanowią działalność gospodarczą podmiotu w rozumieniu art. 4(2) VI Dyrektywy bądź stanowią bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie działalności opodatkowanej, a jednocześnie nie są działalnością incydentalną w rozumieniu art. 19(2) tej Dyrektywy (obecnie odpowiednio działalnością pomocniczą w rozumieniu art. 174 Dyrektywy 2006/112/WE). 5.2. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowiska skarżącej spółki nie można podzielić. Zagadnieniem opodatkowania VAT czynności wykonywanych przez spółkę holdingową zajmował się ETS w orzeczeniu C-77/01 z dnia 29 kwietnia 2004 r. Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA (EDM) przeciwko Fazenda Pública, w którym ETS stwierdził m.in., że: "Przedsiębiorstwo, które wykonuje czynności polegające na samej sprzedaży akcji oraz innych zbywalnych papierów wartościowych, takich jak jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, należy traktować – w odniesieniu do tych czynności – jak zarządzające portfelem inwestycyjnym w ten sam sposób co prywatny inwestor"(paragraf 60 uzasadnienia wyroku). Dlatego Trybunał stwierdził, że czynności polegające na samej sprzedaży akcji lub innych papierów wartościowych, takie jak jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu art. 4 ust. 2 VI Dyrektywy i z tego względu nie mieści się w zakresie jego regulacji" (paragraf 62 uzasadnienia wyroku). Jeżeli natomiast chodzi o zyski z inwestycji w fundusze inwestycyjne podobnie jak dywidendy to Trybunał stwierdził, że nie stanowią one bezpośredniego wynagrodzenia za świadczenie usług polegających na udostępnianiu kapitału osobie trzeciej w konsekwencji inwestycje w fundusze inwestycyjne nie stanowią świadczenia usług za wynagrodzeniem w rozumieniu art. 2 pkt 1 VI Dyrektywy i nie są objęte zakresem VAT (paragraf 63 uzasadnienia wyroku). Z drugiej strony Trybunał zauważył, że zgodnie z wcześniejszym orzecznictwem Trybunału odsetki otrzymane przez spółkę holdingową jako wynagrodzenie za pożyczki udzielone spółkom, w których posiada ona udziały nie mogą być wyłączone z zakresu VAT, ponieważ odsetki te nie wynikają z samego posiadania majątku, lecz stanowią wynagrodzenie za udostępnienie kapitału osobie trzeciej (paragraf 65 uzasadnienia wyroku). Odwołując się do paragrafu 18 orzeczenia C-306/94 Trybunał uznał, że spółka holdingowa świadczy te usługi w charakterze podatnika VAT, ponieważ w takim charakterze "działa osoba wykonująca transakcje stanowiące bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie jej działalności opodatkowanej" (paragraf 66 uzasadnienia wyroku). W ocenie Trybunału gdy przedsiębiorstwo wykorzystuje środki stanowiące część majątku do świadczenia usług stanowiących działalność gospodarczą w rozumieniu VI Dyrektywy, takich jak udzielanie oprocentowanych pożyczek przez spółkę holdingową spółkom to działa w celach biznesowych lub handlowych, ponieważ transakcje charakteryzują się w szczególności dążeniem do maksymalizacji zysków z zainwestowanego kapitału. Jest tak niezależnie czy pożyczki te są udzielane jako wsparcie finansowe tych spółek, zainwestowanie nadwyżek budżetowych czy też w innym celu (paragraf 67 i 68 orzeczenia). Z powyższego orzeczenia wynika zatem, że sprzedaż udziałów w spółkach oraz jednostek uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych, dokonywana przez podmiot zajmujący się zasadniczo inną działalnością niż pośrednictwo finansowe nie stanowią działalności gospodarczej w rozumieniu dyrektywy. Już we wcześniejszych orzeczeniach Trybunał sprawiedliwości podkreślał, że nabycie i posiadanie udziałów nie jest działalnością gospodarczą (por. wyrok TS z dnia 22 czerwca 1993 r. w sprawie C-333/91 Sofitam, ECR 1993, s. I-3513). Zatem również sprzedaż udziałów za taką działalność nie może być uznana, zakładając, że wszelkie zyski, w tym ze sprzedaży udziałów po cenie wyższej od ceny zakupu, są jedynie konsekwencją zwykłego wykonywania praw własności do majątku. Zysk ze sprzedaży zbywalnych papierów wartościowych, takich jak jednostki uczestnictwa funduszy inwestycyjnych (udziałów, akcji) nie wynika z czynności o charakterze działalności gospodarczej podlegającej VAT. Jest to zwykła inwestycja, która po stronie podmiotu otrzymującego wynagrodzenie (inwestora) nie łączy się z wykonywaniem jakiejkolwiek usługi, która mogłaby podlegać opodatkowaniu. Inaczej jest natomiast w przypadku pożyczek, które Trybunał uznał za usługi. Takie stanowisko Trybunału spotkało się z aprobatą doktryny. W glosie do wyroku C-77/01z dnia 29 kwietnia 2004 r. W. W. stwierdził, że "Pożyczka bowiem rzeczywiście jest usługą - wymaga świadczenia i aktywności po stronie pożyczkodawcy. Główne obowiązki związane z pożyczką - przygotowanie środków finansowych, wynegocjowanie i sporządzenie umowy itd. - spoczywają zwykle na pożyczkodawcy i jego usługa polegająca na udostępnieniu kapitału powinna podlegać VAT, podobnie jak udzielenie kredytu przez instytucję finansową"( publ. Lex nr 155380). 5.3. Nie można natomiast przyjąć jak to wywodzi skarżąca spółka, że wystarczającą okolicznością dla uznania, że pożyczki udzielane przez spółkę holdingową nie podlegają opodatkowaniu VAT, że środki na te pożyczki pozyskiwać będzie z działalności niepodlegającej opodatkowaniu VAT (emisji akcji, emisji obligacji, otrzymane dywidendy). Wbrew stanowisku spółki wyłączenie opodatkowania pożyczek udzielonych przez spółki holdingowe z emisji akcji, emisji obligacji, czy otrzymanych dywidend nie wynika z orzeczenia TS z 14 listopada 2000 r. w sprawie C-142/99. W orzeczeniu C-142/99 Trybunał wskazał, że "gdy spółka holdingowa udostępnia kapitał podmiotom zależnym, taka działalność może zostać uznana za działalność gospodarczą, polegającą na stałym wykorzystywaniu tego kapitału w celu osiągnięcia z tego tytułu zysku w postaci odsetek przy załażeniu, że nie jest wykonywalna jedynie okazjonalnie i nie ogranicza się do zarządzania portfelem inwestycyjnym w taki sam sposób jak prywatny inwestor oraz przy założeniu, że prowadzona jest w celu biznesowym lub handlowym charakteryzującym się, w szczególności, dbałością o maksymalizację zwrotów z inwestycji kapitałowych" (paragraf 28 uzasadnienia orzeczenia). Jednocześnie Trybunał podniósł, że "gdy spółka holdingowa jedynie reinwestuje dywidendy otrzymane od podmiotów zależnych i mieszczące się poza zakresem VAT w ten sposób, że udziela tym podmiotom pożyczek, w żadnym wypadku nie stanowi to działalności opodatkowanej. Wręcz przeciwnie, odsetki od takich pożyczek muszą być uznane jedynie za skutek posiadania majątku i mieszczą się poza systemem odliczeń" (paragraf 30 uzasadnienia wyroku). 5.4. Z analizy powołanych wyżej orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C-77/01 i C-142/99 wynika, że udostępnienie przez spółkę holdingową kapitału spółkom zależnym poprzez udzielanie pożyczek może zostać uznane za działalność gospodarczą, polegającą na stałym wykorzystywaniu tego kapitału w celu osiągnięcia z tego tytułu zysku w postaci odsetek. W ocenie Trybunału gdy przedsiębiorstwo wykorzystuje środki stanowiące część majątku do świadczenia usług stanowiących działalność gospodarczą w rozumieniu VI Dyrektywy, takich jak udzielanie oprocentowanych pożyczek przez spółkę holdingową spółkom to działa w celach biznesowych lub handlowych, ponieważ transakcje charakteryzują się w szczególności dążeniem do maksymalizacji zysków z zainwestowanego kapitału (wers 67 i 68 orzeczenia C-77/01). O działalności gospodarczej nie można natomiast mówić wówczas gdy działalność ta jest wykonywana jedynie okazjonalnie albo ogranicza się do zarządzania portfelem inwestycyjnym w taki sam sposób jak prywatny inwestor oraz przy założeniu, że prowadzona jest w celu biznesowym lub handlowym (por. orzeczenie C-142/99,paragraf 28). O zarządzaniu portfelem inwestycyjnym można mówić w szczególności wówczas, gdy spółka holdingowa jedynie reinwestuje dywidendy otrzymane od podmiotów zależnych (paragraf 30 uzasadnienia wyroku C-142/99). 5.5. Przenosząc powyższe spostrzeżenia wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości na grunt rozpatrywanej sprawy (zdarzenia opisanego we wniosku o interpretację) należy zauważyć, że spółka prowadzi działalność holdingową, która koncentruje się na zarządzaniu kapitałem poprzez utrzymywanie pakietu kontrolnego udziałów podmiotów zależnych i na dysponowaniu nimi. Spółka udzieliła pożyczek podmiotom zależnym. Po przeniesieniu i rejestracji działalności w Polsce, spółka udzieliła jednej oprocentowanej pożyczki na rzecz spółki powiązanej z siedzibą w Polsce, w wysokości 350.000.000 PLN, której termin spłaty przypada na 2013 r. Pożyczka została sfinansowana emisją akcji i obligacji spółki, która miała miejsce w 2010 r. Spółka uzyskuje również płatności odsetkowe z tytułu dwóch pożyczek udzielonych w 2005 r. na rzecz podmiotu zależnego z siedzibą w Republice Czeskiej, w wysokości 167.306.300 CZK łącznie, których termin spłaty z odsetkami przypada na 2012 r. (w 2010 r. miała miejsce płatność części odsetek oraz spłata części kapitału a także przewalutowanie pożyczki na PLN). Dotychczas spółka otrzymała dwie płatności odsetkowe, natomiast w przyszłości będzie otrzymywać takie płatności co kwartał. Nadto spółka wskazała, iż w przyszłości planuje także - w ramach holdingu - udzielać pożyczek spółkom zależnym (dodatkowo planuje stworzenie działu księgowości grupowej, świadczącego na rzecz podmiotów powiązanych usługi doradztwa w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania, w tym zarządzania finansami i sprawozdawczości, pobierając z tego tytułu wynagrodzenie podlegające opodatkowaniu VAT). Spółka zastrzegła, że środki na ewentualne pożyczki pozyskiwać będzie, tak jak do tej pory, z działalności niepodlegającej opodatkowaniu VAT (emisji akcji, emisji obligacji, otrzymane dywidendy). Z wniosku o wydanie indywidualnej interpretacji wynika zatem, że spółka przeznaczy na pożyczki przede wszystkim środki pozyskane z emisji akcji własnych i obligacji, a więc w wyniku przeprowadzenia złożonej procedury emisyjnej. Tak jak trafnie zauważył to Sąd pierwszej instancji, Spółka jeszcze przed przekazaniem środków (pożyczek) podmiotom zależnym, podejmuje zorganizowane (aktywne) działania w celu pozyskania środków na pożyczki i realizację usług pośrednictwa finansowego. 5.6. Takie okoliczności świadczą, że spółka świadcząc usługi udzielania pożyczek działa w charakterze podatnika VAT. Z treści art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT wynika, że opodatkowaniu podatkiem VAT podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (art. 7 ust. 1 ustawy o VAT). Przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się natomiast każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również: 1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej; 2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji; 3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa (art. 8 ust. 1 ustawy VAT). Z powyższego wynika, że każde odpłatne świadczenie polegające na działaniu, zaniechaniu, tolerowaniu czy określonym zachowaniu mieści się w tak sformułowanej definicji usługi. Zgodnie natomiast z art. 15 ust. 1 ustawy VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Stosownie do art. 15 ust. 2 ustawy VAT, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje także czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Jak podkreślił Trybunał Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-180/10 oraz C-181/10 odwołując się do wyroku z dnia 20 czerwca 1996 r. w sprawie C-155/94 Wellcome Trust, Rec. s. I-3013, pkt 32) czynności związane ze zwykłym wykonywaniem prawa własności nie mogą same z siebie być uznawane za prowadzenie działalności gospodarczej (paragraf 36 uzasadnienia wyroku). W ocenie Trybunału o prowadzeniu działalności gospodarczej można natomiast mówić wówczas gdy w wypadku, gdy zainteresowany podejmuje aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców w rozumieniu art. 9 ust. 1 akapit drugi Dyrektywy 2006/112/WE (por. paragraf 39 uzasadnienia wyroku). W świetle powyższego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości trafnie Sąd pierwszej instancji przyjął, że działalność pożyczkowa spółki przybiera formę profesjonalną (zawodową) i powtarzalną (powielanie czynności i zamiar ich kontynuacji). Powyższego nie przekreśla w żaden sposób fakt, że pożyczki udzielane są (będą) jedynie ograniczonemu kręgowi podmiotów (spółkom zależnym). Całokształt aktywności pożyczkowej spółki (udzielanie pożyczek oraz planowanie ich udzielania) wskazuje, iż świadcząc usługi pożyczkowe na rzecz pomiotów powiązanych spółka występuje w charakterze podatnika VAT, tj. jako podmiot angażujący środki podobne do wykorzystywanych przez usługodawcę. Na tle tak przedstawionego stanu faktycznego nie można uznać, że działalność spółki polegająca na udzielaniu pożyczek spółkom zależnym ogranicza się do zarządzania własnym portfelem inwestycyjnym w taki sposób, jak czyni to inwestor prywatny. W konsekwencji nie mógł zostać uwzględniony zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 i 2 oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do wniosku, iż obrót realizowany przez spółkę z tytułu trzech wskazanych w stanie faktycznym pożyczek podlega opodatkowaniu VAT jako odpłatne świadczenie usług. 5.7. W szczególności takiej tezy nie można sformułować na podstawie okoliczności, że środki na udzielenie pożyczek pochodziły z emisji akcji, obligacji, czy otrzymanych dywidend. Z pewnością tezy takiej nie potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-142/99. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego trafnie Sąd pierwszej instancji zauważył, że pomimo podobieństw sytuacji ocenianej w zaskarżonej interpretacji i sytuacji ocenianej przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku C-142/99 (ocena podatkowa udzielania w ramach holdingu pożyczek przez spółkę dominującą spółkom zależnym), należy wskazać na istotną różnicę między nimi, tj. w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym skarżąca spółka wskazała, że środki na udzielenie pożyczek pozyska poprzez emisję akcji i obligacji (dodatkowo z innych źródeł niepodlegających opodatkowaniu VAT, np. z otrzymanych dywidend), natomiast z treści wyroku ETS wynika, iż ocenie Trybunału podlegała sytuacja, w której spółki Floridienne SA i Berginvest SA tylko reinwestowały środki pochodzące z dywidend. Ze stanu faktycznego, opisanego we wniosku o interpretację nie wynika aby zgromadzenie środków na udzielanie pożyczek było jedynie wynikiem reinwestycji środków. Przeciwnie spółka podejmuje czynności w celu pozyskania środków na pokrycie udzielonych pożyczek emitując akcje czy obligacje. Tymczasem w uzasadnieniu wyroku C-142/99 Trybunał stawiając tezę, że udzielanie pożyczek przez spółkę holdingową nie podlega VAT, z uwagi na to, iż środki na pożyczki zostały pozyskane poza systemem VAT, ETS odniósł się do sytuacji, kiedy pożyczki finansowane są przez spółkę holdingową ze środków pozyskanych wyłącznie z dywidend (poza systemem VAT, niepodlegających opodatkowaniu VAT), uzyskanych od podmiotów zależnych (obrót środkami odbywa się w obiegu zamkniętym w ramach holdingu - reinwestycja środków). Zatem nie można podzielić stanowiska spółki, że w orzeczeniu tym Trybunał przesądził, iż w sytuacji, kiedy podatnik pozyskuje środki z czynności niepodlegających pod system VAT (np. z emisji akcji/obligacji) i przeznacza je w celach pożyczkowych, to jego aktywność pożyczkowa - co do zasady - nie będzie podlegać opodatkowaniu VAT. Taka teza, którą sugeruje skarżąca spółka pozostawałaby w oczywistej sprzeczności ze stanowiskiem Trybunału zajętym w wyroku C-77/01, w którym stwierdzono, że odsetki otrzymane przez spółkę holdingową jako wynagrodzenie za pożyczki udzielone spółkom, w których posiada ona udziały nie mogą być wyłączone z zakresu VAT, ponieważ odsetki te nie wynikają z samego posiadania majątku, lecz stanowią wynagrodzenie za udostępnienie kapitału osobie trzeciej (paragraf 65 uzasadnienia wyroku C 77/01). Nie zasługuje zatem na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 4 ust. 3 akapit 2 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z art. 288 akapit 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w powiązaniu z art. 2 ust. 1 lit. c) Dyrektywy 2006/112/WE poprzez dokonanie interpretacji art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy VAT prowadzącej do wniosków sprzecznych z wykładnią przepisów Dyrektywy VAT dokonaną przez ETS w wyroku z 14 listopada 2000 r. (C-142/99) i tym samym naruszenie zasady efektywności prawa unijnego. 5.8. Z tych wszystkich względów skargę kasacyjną, na podstawie art. 184 P.p.s.a., należało oddalić. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a.