II GSK 1600/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędziowie NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Magdalena Bosakirska Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 17 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. Spółki z o.o. w M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 2 lutego 2012 r. sygn. akt II SA/Op 757/11 w sprawie ze skargi O. Spółki z o.o. w M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w O. z dnia [...] marca 2011 r. nr [...]; 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w O. na rzecz O. Spółki z o.o. w M. kwotę 4 300 (cztery tysiące trzysta) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. V.S. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 2 lutego 2012 r. sygn. akt II SA/Op 757/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. oddalił skargę O. sp. z o.o. w M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] marca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w O. przeprowadzili w lokalu: "[...]", przy ul. [...] w T. kontrolę automatu o niskich wygranych: [...], należącego do O. Spółka z o.o. W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że w automacie wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł. Stawki, na których można grać, były zróżnicowane i wynosiły 1, 2, 3, 4, 5, 10, 15, 20, 25, 30, 35, 40, 45, 50, 60, 70, 80, 90, 100 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 0,10, 0,20, 0,30, 0,40, 0,50, 1, 1,5, 2, 2,5, 3, 3,5, 4, 4,5, 5, 6, 7, 8, 9, 10 złotych (1 punkt kredytowy wynosi 0,10 zł). Następnie decyzją z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w O., działając m.in. na podstawie art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – powoływanej dalej jako u.g.h.), wymierzył spółce karę pieniężną w kwocie 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ stwierdził, że choć spółka posiadała ważne zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to w wyniku przeprowadzonej kontroli doszło do ustalenia, iż w kontrolowanym automacie wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł, co znajduje również potwierdzenie w opinii biegłego sądowego. Biorąc powyższe pod uwagę organ stwierdził, że automat nie spełnia definicji automatu o niskich wygranych zawartej w art. 129 ust. 3 u.g.h., a zatem stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. spółka, jako urządzająca gry na automatach poza kasynem, podlega karze pieniężnej wynoszącej 12000 zł. W odwołaniu od powyższej decyzji spółka argumentowała, że skoro w dacie przeprowadzenia kontroli posiadała ważne zezwolenie na urządzanie gier o niskich wygranych, to poświadczenie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, pomimo wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, zachowuje swoją ważność, a co się z tym wiąże automat spełnia wymogi wskazane w art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia [...] września 2011 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ stwierdził, że zarówno protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] marca 2010 r. jak i opinia biegłego, jednoznacznie wykazują, iż dopuszczalna stawka za udział w jednej grze, której postawienie umożliwia badany automat, znacznie przekracza wartość określoną w przepisie art. 129 ust. 3 u.g.h., a tym samym, potwierdza cechy uniemożliwiające zakwalifikowanie urządzenia jako automatu o niskich wygranych. Organ podniósł także, że pomimo posiadania przez spółkę opinii technicznej jednostki badającej i ważnego poświadczenia rejestracji, w dniu przeprowadzonej kontroli faktycznie badany automat umożliwiał grę za wyższe stawki niż określone w opinii technicznej, zawierającej wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych, wydaną przez Jednostkę Badającą ds. Rejestracji UGL Politechniki Warszawskiej z dnia [...] stycznia 2009 r. jak i w regulaminie gry na automatach o niskich wygranych. Spółka wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O., podnosząc, że powołany przez organ I instancji do sporządzenia opinii biegły z zakresu informatyki i telekomunikacji, dokonując wykładni przepisów prawa wystąpił poza zakres zlecenia oraz własnych uprawnień. W szczególności nie był on uprawniony do stwierdzenia we wniosku końcowym opinii, że badany automat nie jest zgodny z przepisami u.g.h. Ponadto skarżąca podniosła, że w związku z tym, iż zarówno ustawa o grach i zakładach wzajemnych jak i u.g.h. lub inna ustawa, nie definiują pojęć "jedna gra", "jednorazowa wygrana", czy "stawka za udział w jednej grze", to nie jest dopuszczalna taka wykładnia tych przepisów, która zawęża swobodę działalności gospodarczej. Sąd I instancji, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji podkreślił, że zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h., przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zdaniem Sądu I instancji zarówno z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji, jak również z protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu [...] marca 2010 r., wynika, że w badanym automacie wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł. Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd I instancji podkreślił, że organ ocenia swobodnie opinię biegłego na podstawie zasad wiedzy, nie jest więc skrępowany tą opinią. Jeśli biegły w konkluzji sporządzonej opinii stwierdził, że funkcjonowanie automatu nie jest zgodne z przepisem art. 129 ust. 3 u.g.h., to w tym zakresie była to jedynie opinia co do prawa, a nie rozstrzygnięcie sprawy. W rozpoznawanej sprawie organy sprawdziły, na jakich przesłankach biegły oparł swoją opinię, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania. Poza tym opinia nie była jedynym dowodem, na którym organy oparły swoje rozstrzygnięcie. Sąd I instancji podkreślił, że z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że istniała możliwość prowadzenia jednej gry za maksymalną stawkę równą 100 pkt, czyli wartość stawki za jedną grę wynosiła 10 zł, co przekracza określoną w ustawie wartość stawki za udział w grze. Ponadto jednorazowa wygrana mogła przekroczyć 60 zł. Zdaniem Sądu, kumulacja wygranych o dodatkową rozgrywką tzw. "SUPER GAME", wiąże się z rozszerzeniem pojęcia jednej gry i prowadzi do zaprzeczenia rozróżnienia gier na dwóch rodzajach automatów do gier, co pozwoliłoby na przyjęcie wyższej stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji wyższych wygranych, niż przyjęte w ustawie w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych. Nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach o niskich wygranych może wystąpić nieskończona (wielokrotna) liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określonej w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany, np. w kasynie, a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Wobec powyższego, Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że za jedną grę uznać należy zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z dodatkowych rozgrywek. W konsekwencji pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry. Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodził się również z organem, że dokonanie rejestracji na podstawie § 10 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) przed dniem 21 marca 2009 r. nie oznacza, że taki automat już na zawsze spełnia warunki normatywne dla uznania go za automat o niskich wygranych w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. i nie może być przedmiotem kontroli organów celnych. O. Sp. z o.o. zaskarżyła wyrok WSA w O. z dnia 2 lutego 2012 r. sygn. akt II SA/Op 757/11 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi: 1. rażące naruszenie art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że stwierdzenie niezgodności automatu z przepisami u.g.h. jest możliwe w oparciu o stwierdzenie w drodze eksperymentu albo za pomocą opinii biegłego sądowego przekroczenia wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, bez zakwestionowania zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji przez uprawnioną jednostkę badającą; 2. rażące naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz § 14 ust. 5 w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków gier i zakładów wzajemnych poprzez przyjęcie, że stan rzeczywisty automatu jest niezgodny z warunkami rejestracji, gdy w sprawie nie zostało przeprowadzone właściwe postępowanie dowodowe uzasadniające to twierdzenie; 3. naruszenie art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez dokonanie rozstrzygnięcia przy zignorowaniu dowodów dopuszczonych w sprawie potwierdzających zgodność automatu z przepisami prawa (opinia techniczna Jednostki Badającej Ministra Finansów, poświadczenie rejestracji), czym doprowadzono do całkowicie dowolnej i arbitralnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przywołała wyrok WSA w O. z dnia 27 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Op 756/11, w którym Sąd uznał, że organ, podejrzewając naruszenie prawa, powinien w ramach postępowania odwoławczego zlecić przeprowadzenie stosownych badań automatu właściwej jednostce badającej. Dowód z przeprowadzonych badań, stosownie do treści art. 23b ust. 1 u.g.h., byłby wiarygodny i stanowiłby wystarczającą podstawę do wydania orzeczenia kończącego postępowanie. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, jednakże z innych powodów niż w niej podane. Trzeba przede wszystkim podkreślić, że skarga kasacyjna dotyczy wyroku z dnia 2 lutego 2012 r., wydanego w sprawie wymierzenia na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli za naruszenie zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 ustawy o gach hazardowych został uznany wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, wymagający notyfikacji Komisji Europejskiej. Przepis ten nie był jednakże notyfikowany. W konsekwencji braku notyfikacji zarówno art. 14 ust. 1 ustawy, jak i przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 sankcjonujący naruszenie zakazu przewidzianego w art. 14 ust. 1 nie mogą być stosowane (szerzej w tek kwestii wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15). W pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE uznał przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny. W ten sposób Trybunał wprost zakwalifikował art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny. Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko Grecji. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, miał zapewnie w zamiarze ułatwić sądom krajowym interpretację przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE. Należy dodać, że teza o (bezwarunkowo) technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej znajduje również potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14. W pkt 100 tiret 2 tego wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Należy podkreślić, że obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (wersja polska www.mg.gov.pl, s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni nie określa konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych, zawartych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Konsekwencji braku notyfikacji nie ustanawiają również przepisy prawa unijnego. Są one natomiast wyprowadzane z prawa unijnego, w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal (C - 106/77) orzekł, odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TfUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym. Tezę tę powtarzano wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału, podkreślając, że sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności z własnej inicjatywy nie stosując wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego (np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli, C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału). Zgodnie z tą zasadą Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane, np. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA (C - 194/94), w którym Trybunał podkreślił, że co prawda skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał, jednakże bezsporne jest, że celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności tej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54). W konsekwencji Trybunał orzekł w tej sprawie, że artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, iż jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Trybunał stwierdził również, że bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, iż bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa. Zdaniem Trybunału państwo członkowskie może się odwołać do trybu pilnego przewidzianego w art. 9 ust. 3 dyrektywy (pkt 52 i 53 wyroku). Tezy wyroku w sprawie C - 194/94 zostały powtórzone w wyroku z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 (pkt 32 i 33) oraz np. w wyroku z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever (C - 443/98). Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., dotyczący polskiej ustawy o grach hazardowych został wydany po wydaniu zaskarżonych do Sądu I instancji decyzji administracyjnych o wymierzeniu kary i po wyroku Sądu I instancji oddalającym skargę. Z oczywistych więc względów w skardze kasacyjnej nie znalazły się zarzuty dotyczące zastosowania w tej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Według art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wchodzi w rachubę nieważność postępowania sądowego. Niemniej jednak formułowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości i kierowany do sądów krajowych obowiązek zapewnienia pełnej skuteczności prawa unijnego (wyrok z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal, C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Adeli, C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału), nakazuje Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wyjść poza granice skargi kasacyjnej i uwzględnić konsekwencje wynikające z omawianego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Oznacza to, że NSA jest obowiązany odmówić zastosowania w tej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. To stanowisko znajduje wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uchwale NSA z dnia 7 grudnia 2009 r., I OPS 9/09 (ONSAiWA nr 2 z 2010 r.) Sąd przyjął, że wówczas gdy po wniesieniu skargi kasacyjnej Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności z Konstytucją RP aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane zaskarżone orzeczenie, jeżeli niekonstytucyjny przepis nie został wskazany w podstawach kasacyjnych, NSA powinien zastosować bezpośrednio przepisy art. 190 ust. 1 i 4 Konstytucji i uwzględnić wyrok Trybunału, nie będąc związany treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. W rozpoznawanym przypadku uwzględnienie wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie będącej w toku i wyście poza granice skargi kasacyjnej znajduje uzasadnienie w zasadach pierwszeństwa i bezpośredniego stosowania prawa unijnego oraz w powszechnej mocy obowiązywania wyroków Trybunału Sprawiedliwości. Uznanie przez Naczelny Sąd Administracyjny, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie mógł być zastosowany jako podstawa nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry zwalnia ten Sąd od obowiązku odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Skoro bowiem ten przepis nie mógł być w ogóle zastosowany, to zbędne jest badanie i ocena okoliczności faktycznych, które mogłyby uzasadniać nałożenie kary w nim przewidzianej. Z tych wszystkich powodów Naczelny Sąd administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji. O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).