VI SA/Wa 1251/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Piotr Borowiecki Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2012 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora [...] Wojewódzkiego Oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz T. Sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2011 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymał w mocy decyzję nr [...] Dyrektora M. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2010 r., oddalającą odwołanie N. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (Odwołująca, Skarżąca) od rozstrzygnięcia konkursu ofert od rozstrzygnięcia postępowania nr [...], poprzedzającego zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na lata 2011 do 2014 w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna na obszarze Krakowa, prowadzonego w trybie konkursu ofert. Podstawą materialnoprawną decyzji był art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) zwanej dalej "ustawą o świadczeniach". M. Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w dniu [...] września 2010 r. ogłosił konkurs ofert [...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna w okresie od 01 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2014 r., na obszarze m. K. W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wartość zamówienia określono na nie większą niż 3 010 781,25 PLN na okres rozliczeniowy od 01 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2011 r. Oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego winni byli spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ, wskazane w: 1. Zarządzeniu Nr 53/2009/DSC)Z Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 września 2009 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza, zwanym dalej "zarządzeniem 53/2009"; 2. Zarządzeniu Nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z późn. zm., zwanym dalej "zarządzeniem 73/2009"; Zarządzenia Nr 49/20lO/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zwanym dalej "zarządzeniem 49/2010". Termin składania ofert w ogłoszeniu ustalono do dnia 11 października 2010 r., natomiast otwarcie oferty nastąpiło 14 października 2010 r. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 57 ofert, w tym 7 ofert dotyczyło kilku miejsc udzielania świadczeń. Komisja Nr [...] przyjęła do dalszego postępowania 55 ofert, w tym ofertę spółki N. złożoną w dniu [...] października 2010 r. Z rankingu otwarcia przedmiotowego postępowania wynikało, iż oferta Odwołującej zajęła 1 pozycję, z łączną liczbą punktów oceny 58,500 (w tym 37,500 pkt za kryteria niecenowe i 21,000 pkt za oferowaną cenę). Po przeprowadzeniu szczegółowej weryfikacji dopuszczono ofertę do części niejawnej postępowania. W trakcie jej trwania komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej w celu ustalenia liczby planowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Negocjacje z Odwołującą odbyły się w dniu [...] grudnia 2010 r. i zakończyły podpisaniem zbieżnego protokółu końcowego, do którego odwołująca dołączyła oświadczenie. Po zakończeniu negocjacji komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy w stosunku do wszystkich ofert, które nie zostały odrzucone. Podstawą dokonanej oceny, a w konsekwencji wyboru najkorzystniejszej oferty, były odpowiedzi na pytania zawarte w ankiecie wchodzącej w skład formularza ofertowego, a wszystkie oferty były oceniane według takich samych kryteriów. W rankingu końcowym oferta Odwołującej znalazła się na 16 pozycji, z łączną liczbą punktów oceny 62,100 (w tym 37,500 pkt za kryteria niecenowe i 24,600 pkt za oferowaną cenę), a oferty sklasyfikowane na pozycji pierwszej uzyskały po 67,500 punktów (w tym 37,500 pkt za kryteria niecenowe i 30,000 pkt za oferowaną cenę). W końcowej części rankingu znalazły się oferty o najmniejszej liczbie punktów. Komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z pozycją uzyskaną w rankingu, zaczynając od pozycji najwyższej, do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. W dniu [...] grudnia 2010 r. N. Sp. z o. o. złożyła do Dyrektora M. Oddziału Wojewódzkiego NFZ odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert, zarzucając Komisji konkursowej przeprowadzenie w stosunku do niej postępowania w trybie konkursu ofert z rażącym naruszeniem przepisu art. 142 w zw. art. 147 i art. 148 ustawy o świadczeniach. Dyrektor M. Oddziału Wojewódzkiego NFZ w dniu [...] grudnia 2010 r. wydał decyzję nr [...], oddalającą w całości odwołanie. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że komisja konkursowa prowadząca przedmiotowe postępowanie podejmowała wszelkie niezbędne czynności mające na celu stwierdzenie zgodności oferty z obowiązującym stanem faktycznym i prawnym, w kontekście zdolności do wykonywania oferowanej liczby świadczeń oraz wymagań jakościowych zawartych w szczegółowych materiałach informacyjnych. Ponadto odniósł się szczegółowo do wnoszonych zarzutów i uznał, że Komisja konkursowa nie naruszyła zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a zatem nie doszło do naruszenia interesu prawnego Odwołującej. Od powyższej decyzji, pismem z dnia [...] stycznia 2011 r., N. złożyła odwołanie do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia za pośrednictwem dyrektora właściwego oddziału wojewódzkiego Funduszu, w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora MOWNFZ. Zarzuciła M. OW NFZ rażące naruszenie zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzonego w trybie konkursu ofert, w następstwie czego uszczerbku doznał jej interes prawny i materialny. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, ponowne przeprowadzenie postępowania w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna na obszarze miasta K. oraz z ostrożności procesowej o nakazanie Dyrektorowi MOW Funduszu zawieszenie podpisywania umów z oferentami wykazanymi w ogłoszeniu z dnia [...] grudnia 2010 r. o rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia postępowania. Po rozpatrzeniu odwołania, Prezes Funduszu wyraził następujące poglądy prawne. Stosownie do postanowienia art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Narodowy Fundusz Zdrowia zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Zgodnie z art. 154 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może złożyć w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Z powołanych powyżej przepisów art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, iż przedmiotem rozstrzygania przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu oraz Prezesa Funduszu jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się, wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Stąd Prezes Funduszu badając prawidłowość decyzji wydanej w I instancji ma na względzie również kontrolę prawidłowości postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 148 ustawy o świadczeniach oraz przepisu § 1 ust. 1 zarządzenia 73/2009 poprzez odstąpienie od zastosowania w ocenie oferty Odwołującego kryterium kompleksowości i dostępności organ odwoławczy stwierdził, iż Komisja konkursowa dokonała oceny ofert, w zakresie poszczególnych kryteriów wymienionych w zarządzeniu 73/2009, tj. ceny, jakości i ciągłości. Kryterium kompleksowości i dostępności nie mają zastosowania w przypadku świadczeń w lekarskiej ambulatoryjnej opiece rehabilitacyjnej, co wynikało ze specyfiki udzielania świadczeń w przedmiotowym zakresie. W związku z powyższym w rankingach wszystkie oferty za wyżej wymienione kryteria otrzymywały wartość punktową 0, co nie miało żadnego wpływu na ogólną ocenę ofert złożonych w tym konkursie oraz ich uszeregowanie w rankingu. W ocenie organu bezzasadny jest zarzut naruszenia istoty postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert tj. zgodnie z przepisem art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach w związku z wybraniem przez Komisję konkursową 54 spośród 55 ofert. Komisja konkursowa prowadząca przedmiotowe postępowanie podejmowała wszelkie niezbędne czynności wynikające z przepisów art. 142 ustawy o świadczeniach, co zostało szczegółowo przedstawione w uzasadnieniu decyzji nr [...] Dyrektora M. OW Funduszu. Ponadto ustawodawca w żaden sposób nie określa liczby ofert, które mogą zostać wybrane przez Komisję w części niejawnej postępowania, podczas, gdy dokładnie określa przyczyny odrzucenia ofert (przepis art. 149 ust 1 ustawy o świadczeniach). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu przygotowania dla Odwołującej propozycji ceny z całkowitą marginalizacją pozycji oferty tego podmiotuw rankingu otwarcia organ odwoławczy stwierdził, że kolejność ofert w rankingu końcowym determinuje wybranie ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach i niewybranie niżej sklasyfikowanych ofert, dla których wyczerpały się środki finansowe przewidziane na dane postępowanie. Oferta Odwołującej zajęła w rankingu końcowym 16 pozycję. Fundusz, na podstawie art. 134 ustawy o świadczeniach, jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, dlatego też wszystkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Ponadto Komisja konkursowa dokonała analizy oferowanej ceny i liczby świadczeń w kontekście potencjału Oferentów i wymagań jakościowych dla porady lekarskiej rehabilitacyjnej wynikających z przepisu § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. Nr 140, poz. 1145 z późn. zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem w sprawie świadczeń gwarantowanych", w odniesieniu do wszystkich ofert biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z informacją przekazaną przez Odwołującą w formularzu ofertowym zatrudnia on jednego lekarza specjalistę rehabilitacji medycznej pracującego 37,5 godziny tygodniowo. Odwołująca nie deklaruje również zwiększenia wymiaru zatrudnienia personelu w zakresie lekarskiej ambulatoryjnej opieki rehabilitacyjnej po zawarciu umowy z Funduszem. Oznacza to, że dla zaproponowanych przez Odwołującego dla oferty 189 360 punktów, lekarz zatrudniony w N. Sp. z o. o. powinien udzielać pacjentowi porady lekarskiej rehabilitacyjnej w czasie nie przekraczającym 13 minut dla jednego pacjenta. Nie jest możliwe zapewnienie odpowiedniej jakości porady lekarskiej rehabilitacyjnej, obejmującej zgodnie z przepisem § 5 ust. 1 pkt 1-16 rozporządzenia w sprawie świadczeń gwarantowanych 16 elementów, przy konieczności udzielania jej w czasie nie przekraczającym 13 minut. Odnosząc się do kolejnych zarzutów wnoszonych przez Odwołującą organ stwierdził, iż bezzasadny jest zarzut ,,(...) wymuszenia na oferencie przyjęcia niekorzystnego dla niego uzgodnienia ceny za udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej(...) względnie sprowokowania oferenta do odstąpienia od tych świadczeń(...)", bowiem z załączonej płyty CD stanowiącej dźwiękowy zapis negocjacji wynika jednoznacznie, że Komisja konkursowa przy braku możliwości dojścia do porozumienia co do ceny jednostkowej i ilości świadczeń stwierdza konieczność sporządzenia Protokółu końcowego z negocjacji ze stanowiskiem rozbieżnym. Ww. propozycja Komisji konkursowej wywołała kategoryczny sprzeciw osoby negocjującej w imieniu Odwołującej, która domagała się sporządzenia Protokółu końcowego z negocjacji ze stanowiskiem zbieżnym oraz załączonym do Protokółu oświadczeniem Odwołującej. Organ zaznaczył, iż przy odsłuchiwaniu dźwiękowego zapisu negocjacji widoczne są inne próby wprowadzania przez osobę negocjującą w imieniu Odwołującej "dyktatu" w odniesieniu do Komisji konkursowej, m. in. przez zmuszenie Komisji do podpisania potwierdzenia odbioru oświadczenia dołączonego do protokółu końcowego z negocjacji oraz próby przejęcia prowadzenia negocjacji organ podkreślił, iż podstawowym celem działania Komisji konkursowej Nr [...] było zabezpieczenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna na obszarze K. przez Oferentów wyłonionych w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wyjaśnił, iż propozycje negocjacyjne M. OW NFZ dla Odwołującej, podobnie jak dla pozostałych oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, wynikały z obiektywnych i równych kryteriów oraz kondycji finansowej M. OW Funduszu. Prezes NFZ podkreślił, iż nie jest zasadny zarzut Odwołującej dotyczący całkowitej marginalizacji przez Dyrektora M. OW Funduszu zapisu dźwiękowego, bowiem jest on przywoływany w uzasadnieniu Decyzji nr [...] Dyrektora M. O W Narodowego Funduszu Zdrowia. Organ wyraził końcowo pogląd, iż komisja konkursowa w ramach przedmiotowego postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Ponadto, kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w toku przedmiotowego postępowania. Ocena ofert, w tym oferty Odwołującej, odbyła się z uwzględnieniem określonych kryteriów, które jak wskazano, były jednakowe dla wszystkich oferentów. Zasadami przeprowadzania postępowania, które określa ustawa o świadczeniach są w szczególności: równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania oraz przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur. W złożonej ofercie, Odwołująca dołączyła oświadczenie o zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów, o nie zgłoszeniu do nich zastrzeżeń i przyjęciu ich do stosowania. Organ stanął na stanowisku, iż w toku prowadzonego postępowania nie doszło do naruszenia zasad prowadzenia postępowania konkursowego a zatem nie stwierdzono naruszenia interesu prawnego Odwołującej, co skutkowało nie uwzględnieniem jej odwołania. Strona w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1. Naruszenie art. 6, 7, 8 i 9 k.p.a. poprzez pełną aprobatę dla bezprawnych działań Dyrektora M. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia i działającej z jego umocowania Komisji Konkursowej nr [...], takich jak; 1) naruszenie przepisu art. 148 ustawy oraz przepisu § 1 ust. 1 Zarządzenia Nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 2009 r. wraz z późniejszymi zmianami, poprzez bezprawne odstąpienie w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w trybie konkursu ofert od stosowania kryterium kompleksowości i kryterium dostępności w dokonywanej ocenie ofert, 2) naruszenie art. 142 ust. 5 pkt. 1 ustawy, wyrażającego istotę postępowania w trybie konkursu ofert poprzez; a. dokonanie wyboru 54 spośród 55 ofert dopuszczonych do części niejawnej postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert, a nie odrzuconych na zasadzie art. 149 ust. 1 ustawy i ich zaproszenie do negocjacji w celu uzgodnienia planowanej ilości świadczeń opieki zdrowotnej i ceny za udzielane świadczenia, b. całkowitą marginalizację w toku prowadzonych negocjacji pozycji oferty skarżącej w tzw. rankingu ofert (pozycja nr 1 na 55 ofert dopuszczonych do części niejawnej postępowania) sporządzonym na zasadzie art. 148 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r., i jej elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii), co jest właściwe dla postępowania prowadzonego w trybie rokowań, o których mowa w art. 144 i art. 145 z dnia 27 sierpnia 2004 r. lecz niedopuszczalne w postępowaniu prowadzonym w trybie konkursu ofert. 3) naruszenie art. 5 k.c., obyczaju i zasad współżycia społecznego, poprzez przeprowadzenie ze skarżącym oferentem negocjacji, o których mowa w art. 142 pkt 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. w zw. z art. 72 k.c., z obrazą znaczenia terminu prawniczo-ekonomicznego "negocjacje", i wymuszenia na oferencie przyjęcia niekorzystnego dla niego dyktatu Komisji Konkursowej w zakresie elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) umowy, 4) naruszenie art. 142 ust. 5. pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r., poprzez odrzucenie propozycji skarżącego oferenta uzgodnienia w protokole końcowym negocjacji jakiejkolwiek propozycji dającej korzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w stosunku do propozycji Komisji Konkursowej, 5) naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r., poprzez złożenie skarżącemu oferentowi przez Komisję Konkursową propozycji ilościowo-wartościowej rażąco zaniżonej w stosunku do elementów przedmiotowo istotnych jego oferty oraz pozycji tej oferty w rankingu ofert (zwanego przez organ rankingiem otwarcia) sporządzonym zgodnie art. 148 tej ustawy, 6) naruszenie art. 68 K.c. w zw. z art. 58 k.c. i jego implementację w przepisie § 17 pkt 4 Zarządzenia Nr 49/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w brzmieniu: "Po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania." poprzez sporządzenie przez Komisję Konkursową tzw. rankingu końcowego ofert, w którym w miejsce elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) oferty wprowadzono elementy przedmiotowo istotne z protokołu końcowego negocjacji. 2. Naruszenie art. 7 i 8 k.p.a. poprzez całkowitą marginalizację należycie udokumentowanego, zapisem dźwięku znajdującym się w dyspozycji MOW NFZ i oferenta, faktycznego przebiegu tzw. "negocjacji" przeprowadzonych ze skarżącą przez Komisję Konkursową Nr [...] w dniu [...] grudnia 2010 r. oraz pełną akceptację poglądów tej Komisji Konkursowej i Dyrektora M. Oddziału Wojewódzkiego NFZ, w przedmiocie stosowania w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy o wykonywanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzonym w trybie konkursu ofert, stanowiących naruszenie przepisów kodeksu cywilnego i przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2011 r. Nadto zdaniem skarżącej, wniesienie skargi usprawiedliwione jest koniecznością: 1. Udzielenia wykładni przepisu art. 66 § 2 k.c. w zw. z art. 58 k.c., w zw. z art. 155 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. w zakresie, czy regulacja zawarta w § 17 pkt. 4 Zarządzenia Nr 49/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w brzmieniu: "Po upływie terminu składania ofert oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania." wywiera ten skutek prawny, że oferent nie może w swojej ofercie dokonać zmiany jej elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) do czasu zakończenia postępowania jego prawomocnym rozstrzygnięciem, czy też w każdym czasie może dokonać zmiany elementów przedmiotowo istotnych swojej oferty, takich jak ilość oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej i cena za ich udzielanie. 2. Udzielenia wykładni przepisu art. 142 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. w zakresie, czy negocjacje, o których mowa w tym przepisie; 1) są negocjacjami, o których mowa w art. 72 § 1 k.c., a ich celem jest uzgodnienie przez negocjujące strony elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) umowy o wykonywanie świadczeń opieki zdrowotnej, czy też negocjacje te są prowadzone w celu dokonania przez oferenta zmiany elementów przedmiotowo istotnych jego oferty, takich jak ilość oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej i cena za ich udzielanie. 2) to poszukiwanie przez strony porozumienia, dotyczącego warunków zawarcia kontraktu handlowego, rozmowy handlowe między potencjalnymi kontrahentami, które mają na celu przygotowanie i podpisanie kontraktu (umowy), będącego kompromisem między interesami, celami, oczekiwaniami negocjujących stron (słownik terminów ekonomiczno-prawnych Agencja Wydawnicza [...] s.c. ISBN 83-903385-6-4, str. 189), czy też negocjacje są środkiem osiągnięcia, pod presją przewagi faktycznej, celów jednej ze stron. 3. Udzielenia wykładni przepisu art. 148 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. w zakresie, czy przedmiotem porównania ofert, o których mowa w tym przepisie, są oferty oferentów w brzmieniu określonym przed upływem terminu do składnia czy też w tym porównaniu elementy przedmiotowo istotne (essentialia negotii) zawarte w ofercie mogą być zastąpione elementami przedmiotowo istotnymi pochodzącymi z protokołu końcowego negocjacji. 4. Udzielenia wykładni przepisu art. 142 ust. 5 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. w zakresie, czy w postępowaniu prowadzonym w trybie konkursu ofert komisja konkursowa w toku negocjacji prowadzonych z oferentem na zasadzie art. 142 ust. 6 tej ustawy, jest zobowiązana uwzględnić ocenę oferty tego oferenta dokonaną zgodnie z przepisem art. 148 tej ustawy, czy też może całkowicie zmarginalizować tę ocenę. Wskazując na powyższe strona wniosła o: ■ uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i poprzedzającej ją decyzji Dyrektora M. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia jako niezgodną z prawem i naruszającą słuszny interes prawny skarżącej, ■ przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Dyrektora M. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, ■ zasądzenie od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej kosztów postępowania. Nadto dla potrzeb rozpoznania skargi niniejszej wniosła o ujawnienie przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia: ■ elementów przedmiotowo istotnych 55 ofert ocenianych w części niejawnej tego postępowania oraz jego rozstrzygnięcia w postaci zestawienia w kolejności wg pozycji tzw. rankingu otwarcia obejmującego takie elementy jak; (1) pozycja w tzw. rankingu otwarcia, (2) ilość świadczeń proponowana przez oferenta, (3) proponowana przez oferenta cena za udzielenie tych świadczeń rozumiana jako kwota łączna na okres rozliczeniowy od 01.01.2011 r. do 31.12.2011 r., (4) ilość punktów uzyskanych w tzw. rankingu otwarcia, (5) wolumen kwoty na okres rozliczeniowy od 01.01.2011 r. do 31.12.2011 r. uzgodniony w protokole końcowym negocjacji, (6) procentowe zaspokojenie oferty policzone jako iloraz kwoty z poz. (5) do kwoty z poz. (3), ■ odpisu dokumentu Decyzji Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia Nr [...] z dnia [...].05.2007 r. o znakach [...] wraz z jej uzasadnieniem. Pismem z dnia [...] września 2011 r. skarżąca wniosła o zobowiązania Prezesa NFZ do ujawnienia 55 ofert ocenianych przez Komisję konkursową w części niejawnej postępowania, poprzez sporządzenie wyciągu z tych ofert w zakresie treści jak w załączniku 1 (wyciąg z oferty skarżącej); nadto – o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z 55 ocenianych przez Komisję ofert w zakresie esentialia negotii tych ofert. Pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów: • 55 ofert ocenianych przez Komisję konkursową w części niejawnej postępowania w zakresie treści jak w załączniku nr 1 do wniosku dowodowego z dnia [...]września 2011 r. ; • procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych nr [...] Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości zarówno materialnych jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, opub. Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm., nazywanej dalej "p.p.s.a."). Podkreślenia przy tym wymaga, iż zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów oraz mając na uwadze przepis art. 152 ustawy o świadczeniach, Sąd uznał, iż jest ona zasadna. Zgodnie z art. 152 ustawy o świadczeniach świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o świadczenie opieki zdrowotnej przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Najważniejsze zasady, o których mowa w art. 152 ustawy o świadczeniach, to wynikające z art. 134 omawianej ustawy równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców, zachowanie podczas postępowania uczciwej konkurencji, porównywanie ofert według kryteriów wskazanych w art. 148 ww. ustawy, a także reguły wyboru oferty lub większej liczby ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń, ich kompleksowość, dostępność do przedmiotu zamówienia (art. 142 ust. 5 pkt 1 ww. ustawy o świadczeniach). W trakcie postępowania może dojść do naruszenia przepisów prawa, w tym w szczególności przepisów ustawy o świadczeniach. Zasady postępowania określone są również w dokumentach określonych na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach. Fundusz powinien z urzędu korygować niezgodne z prawem czynności. Jednakże najczęściej do korekty dochodzi wskutek skorzystania przez stronę ze środków odwoławczych i skargi. Dla interpretacji art. 152 ustawy o świadczeniach, kluczowe znaczenie ma pojęcie interesu prawnego świadczeniodawcy, który należy oceniać przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwość zawarcia umowy przez tego świadczeniodawcę. Wyborowi podlegają oferty, które uzyskują określoną liczbę punktów. W związku z tym posiadanie interesu prawnego związane jest z oceną, czy naruszenie określonych zasad postępowania powoduje pozbawienie świadczeniodawcy możliwości zawarcia umowy. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej dochodzi wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu dotyczącym zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku – odwołaniu, a następnie ocena czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym dojść zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją lub jej brakiem, będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Taki zakres postępowania odpowiada celom ustawy. W myśl art. 134 ustawy o świadczeniach, Narodowy Fundusz Zdrowia jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 16 grudnia 2009 r. wydanym w sprawie II GSK 1012/09 (por. także postanowienie WSA w Gdańsku z dnia 28 marca 2011 r. w sprawie III SA/Gd 57/11) podkreślił, że Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia jest organem Narodowego Funduszu Zdrowia (art. 98 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach). Z kolei, sam Narodowy Fundusz Zdrowia jest państwową jednostką organizacyjną, posiadającą osobowość prawną, o czym stanowi art. 96 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Nie jest zatem organem administracji publicznej w rozumieniu ustrojowym i nie przyznano mu generalnie kompetencji do stosowania środków prawnych właściwych dla tych organów. Dopiero na mocy konkretnych przepisów, w tym art. 33 ust. 2, art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach, stosuje środki prawne właściwe organom administracji publicznej (por. postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 kwietnia 2008 r., sygn. akt II GSK 470/07 oraz z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt II GSK 394/08). Zatem rozstrzygnięcia zapadłe w imieniu Narodowego Funduszu Zdrowia (wydane przez dyrektora wojewódzkiego oddziału Narodowego Funduszu Zdrowia, a następnie przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia) będą zaskarżone do sądu administracyjnego, gdy ustawa wyraźnie tak wskazuje (art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach). W tym stanie rzeczy, dopiero odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania przez komisję, składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach, otworzy postępowanie administracyjne, do którego będą miały zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy. Z tego powodu, odwołanie oceniać należy w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne, ze wszystkimi tego skutkami. W związku z tym, zadaniem organu rozpoznającego odwołanie jest nie przeprowadzanie ponownie konkursu, tylko rozstrzygnięcie, czy w trakcie postępowania nie doszło do naruszenia obowiązujących zasad, wskutek którego oferent doznał uszczerbku interesu prawnego (art. 134 ustawy o świadczeniach). Zarówno organ I instancji, jak i Prezes Funduszu nie dokonują ponownego ustalenia stanu faktycznego, jednakże oba organy są obowiązane, po złożeniu odwołania, wyjaśnić i uzasadnić dlaczego jeden z oferentów otrzymał podaną ilość punktów przez komisję. Uzasadnienie tej ilości punktów przyznanej obu oferentom może wynikać jedynie z porównania ofert obu oferentów z czym wiąże się udostępnienie zarówno stronie postępowania administracyjnego, jak i Sądowi takiej analizy przeciwstawionych ofert. Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. Na tle cytowanego przepisu należy zauważyć, że pomimo jednoznacznego wniosku skarżącej Spółki, żaden z organów wypowiadających się w sprawie wydanymi rozstrzygnięciami, z naruszeniem art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., nie podał na podstawie jakich konkretnych kryteriów wynikających z przepisów ustawy o świadczeniach i na podstawie jakich kryteriów wynikających z powołanych zarządzeń Prezesa Narodowego Funduszu oferta skarżącej uzyskała wyniki podane przez komisję. Do akt załączono jedynie dokumentację dotyczącą spółki N. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (brak jest dokumentacji pozostałych oferentów, którzy wygrali konkurs) bez analizy dokumentacji pozostałych oferentów w stosunku do ujawnionych danych skarżącej. Prezes Funduszu nie ujawnił dokumentacji oferentów, którzy wygrali, nie wyjaśniając także w treści skarżonej decyzji powodów takiego postępowania, co w ocenie Sądu nastąpiło z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a. mogącym mieć istotny wpływ na treść ostatecznego rozstrzygnięcia, kontrolowanego w niniejszym postępowaniu. Zaznaczenia wymaga, iż brak w aktach administracyjnych jakichkolwiek informacji, aby akta, które nie zostały stronie udostępnione były objęte klauzulą poufności, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.). Sąd wyraża pogląd, iż jedynie w takiej sytuacji wyłączona jest jawność akt. Wprowadzenie bariery polegającej na nieudostępnieniu skarżącej akt sprawy doprowadziło do pozbawienia możliwości obrony jej praw. W ocenie składu orzekającego, Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia nie wykazał, że konkurs w rozpoznawanej sprawie był przeprowadzony zgodnie z art. 134 ustawy o świadczeniach, w warunkach poszanowania zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu o zawarcie umowy w przedmiocie świadczenia usług zdrowotnych, skoro skarżąca nie miała prawa wglądu do oferty podmiotu, który wygrał przedmiotowy konkurs. Zdaniem Sądu, w postępowaniu zainicjowanym odwołaniem od rozstrzygnięcia konkursu ofert, dla wykazania i uzasadnienia prawidłowego rozstrzygnięcia tego konkursu koniecznym było przeprowadzenie analizy porównawczej oferty skarżącej Spółki w relacji do oferty podmiotów, które konkurs wygrały i przedstawienie tej analizy w uzasadnieniu obu decyzji co do każdego z kryteriów ocen. Zarówno brak właściwej dokumentacji w tym zakresie i uzasadnienia decyzji stoi w niezgodzie, w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, z art. 77 § 1 i art. 107 § 3 w związku z art. 80 k.p.a. przez brak oceny na podstawie zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego z jakich względów organ uznał zasadność nieuwzględnienia oferty skarżącej. Brak porównania przedmiotowych ofert, na podstawie jednolitych kryteriów wynikających z przepisów ustawy i przepisów obowiązujących komisję, uniemożliwiało skarżącej wypowiedzenie się co do istotnych okoliczności sprawy (art. 81 k.p.a.), uniemożliwiając także Sądowi zbadanie legalności zaskarżonych decyzji. Skarga zawiera zatem zasadny zarzut istotnego naruszenia prawa procesowego, doprecyzowany w treści złożonych w postępowaniu sądowym pism z dnia [...] września 2011 r. oraz [...] stycznia 2012 r. Stwierdzając istnienie przesłanki uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a zarzuty naruszenia prawa materialnego nie mogły być przedmiotem oceny, gdyż brak było w sprawie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego. Z tych względów przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Narodowy Fundusz Zdrowia powinien dokonać, na podstawie zebranego i dołączonego do akt kompletnego materiału dowodowego, analizy porównawczej obu ofert, by w następstwie ich porównania wydać rozstrzygnięcie z uzasadnieniem spełniającym warunki art. 107 § 3 k.p.a. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 152 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku, postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 p.p.s.a.