VI SA/Wa 2060/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2012 r. sprawy ze skargi W. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie sprzeciwu wobec udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy RAPHAHERB NR [...] oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2011 roku Urząd Patentowy RP w trybie postępowania spornego, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] marca 2011 roku sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy RAPHAHERB o numerze R- 207 876, udzielonego na rzecz P.P.F.H-L S.A. z siedzibą we W., na skutek sprzeciwu uznanego za bezzasadny, wniesionego przez W.Z.Z. H.S.A. z siedzibą we W., na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 oraz 132 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p.1 oddalił sprzeciw i orzekł o kosztach postępowania. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że dniu 3 sierpnia 2009 r. W.Z.Z. H.S.A. S.A. z siedzibą we W. wniosły sprzeciw wobec decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lipca 2008 r. o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy Raphaherb o nr R-207 876 na rzecz P.P.F.H-L S.A. S.A. z siedzibą we W. Jako podstawę prawną swojego żądania wnoszący sprzeciw wskazał naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 oraz art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. Jego zdaniem, rejestracja znaku towarowego Raphaherb nastąpiła z naruszeniem powołanych przepisów, a to ze względu na ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje ryzyko skojarzenia znaku ze znanymi, renomowanymi znakami: Raphacholin o nr R- 72218, Raphacholin C o nr R- 72224 oraz Raphacholin o nr IR-651 925. Znaki te, zdaniem H., posiadają ugruntowaną renomę wśród leków wątrobowych, czego dowodzą przedłożone materiały. Rejestracja znaku spornego mogłaby przynieść nienależną korzyść czerpaną ze znaków renomowanych, co jest szkodliwe dla odróżniającego charakteru znaków wcześniejszych. Podkreślił, że z uwagi na oznaczanie przeciwstawionymi znakami takich samych towarów – tj. leków wątrobowych, o tym samym składzie, nabywanych w tych samych miejscach w aptekach i bez recepty, przez tych samych odbiorców - zachodzi ryzyko skojarzenia znaku ze znanymi zarejestrowanymi znakami Raphacholin. Zdaniem H. z wskazanych powyżej powodów, kupujący może sądzić, iż wyrób oznaczony znakiem późniejszym jest kontrolowany przez "H.", co będzie mylnie informować odnośnie ekonomicznych, prawnych lub organizacyjnych powiązaniach pomiędzy podmiotami nakładającymi przeciwstawiony znak. W odpowiedzi uprawniony z prawa ochronnego do spornego znaku uznał sprzeciw za bezzasadny. Stwierdził, że fonetyczne i wizualne różnice pomiędzy przeciwstawionymi znakami wykluczają możliwość ich pomylenia. Podkreślił, że znaki w obydwu przypadkach zaczynają się przedrostkiem "rapha-" nawiązującym do jednego ze składników tj. rzepy czarnej (Raphanus sativus), co może być potraktowane jako element opisowy, ale różnią się zdecydowanie końcówkami tj. -"cholin" oraz -"herb". Końcówka ,,-cholin" wiąże się z wątrobą albo składnikiem żółci - kwasami cholinowymi, natomiast końcówka w znaku spornym "-herb", wskazuje że jest to produkt pochodzenia roślinnego, ziołowego. Zatem każdy znak w drugiej części posiada różny źródłosłów, inne znaczenie i wymowę. Podkreślił, że przeciwstawione znaki, wbrew twierdzeniom wnoszącego sprzeciw, służą do oznaczania różnych towarów. Znaki wnoszącego sprzeciw służą do oznaczania produktów farmaceutycznych, podczas gdy znak sporny przeznaczony jest do oznaczania produktów dietetycznych dla celów leczniczych, czyli suplementów diety, które mają inny status prawny, przeznaczenie i krąg odbiorców. Uprawniony zakwestionował również, by wnoszący sprzeciw przedstawił dowody na renomę znaków Raphacholin. W szczególności ani kopie stron z czasopism z reklamami nie świadczą jeszcze o renomie znaków, ani nawet długotrwała obecność produktu na rynku. W związku z uznaniem sprzeciwu za bezzasadny sprawa została, stosownie do art. 247 p.w.p., przekazana do rozpatrzenia w trybie postępowania spornego. Na rozprawie w dniu 11 marca 2011 r. strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Kolegium Orzekające rozpoznając przedmiotową sprawę wskazało na treść art. 246 i 247 p.w.p., podkreśliło, że decyzja o udzieleniu prawa ochronnego na sporny znak towarowy została opublikowana w Wiadomościach Urzędu Patentowego Nr 01/2009 z dnia 31 stycznia 2009 r., co oznacza, że złożony w dniu 3 sierpnia 2009 r. sprzeciw został wniesiony w ustawowym terminie, a wobec uznania sprzeciwu przez uprawionego do prawa ochronnego na znak towarowy Raphaherb o nr R- 207 876 za bezzasadny, sprawę przekazano do rozpatrzenia w trybie postępowania spornego. Organ, powołując art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., wywiódł, że niedopuszczalne jest udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy, który jest podobny do znaku na który udzielono już prawa ochronnego. O takim podobieństwie rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów, przy czym niebezpieczeństwo to polega na możliwości błędnego, nie odpowiadającemu rzeczywistości, przypisaniu przez przeciętnego odbiorcę podmiotowi nieuprawnionemu znaku należącego do innego uprawnionego podmiotu. Jest ono rezultatem podobieństwa towarów i podobieństwa oznaczeń, przy czym obydwa te elementy łączą się ze sobą ściśle i przeciętny odbiorca dokonując wyboru towarów, w toku porównywania znaku towarowego (towaru i oznaczenia) nie rozdziela ich. Organ dodał, że im bardziej są podobne towary, tym większa możliwość uznania znaków za podobne do siebie. Następnie organ podkreślił, że przy ustalaniu podobieństwa towarów bierze się pod uwagę rodzaj towaru, przeznaczenie towaru oraz warunki zbytu. Do stwierdzenia podobieństwa nie jest natomiast konieczne rzeczywiste pomylenie znaków przez odbiorców. Wystarczy, że istnieje taka możliwość. Dodał, że nabywający towar lub usługę odbiorca na ogół nie ma możliwości porównania obydwu znaków w tym samym czasie. Wskazał, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń, gdyż nabywca zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się on przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia z pominięciem drobnych rozbieżności. Dokonując analizy podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych, należy zdaniem organu w pierwszej kolejności porównać towary, a następnie porównać same oznaczenia. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Kolegium Orzekającego, towary do oznaczania których przeznaczone są porównywane znaki są podobne, bowiem przeznaczone są do oznaczania podobnych towarów w klasie 5. Znak sporny służy w klasie 5 do oznaczania produktów dietetycznych do celów leczniczych, natomiast znaki wnoszącego sprzeciw przeznaczone są w klasie 5 do oznaczania preparatów farmaceutycznych. Kolegium podkreśliło, że produkty dietetyczne do celów leczniczych, podobnie jak preparaty farmaceutyczne mają na celu poprawę kondycji organizmu. Mają one taką samą postać jak preparaty farmaceutyczne, tj. kapsułek, tabletek, draży, saszetek, itp. Ponadto towary te dystrybuowane są z reguły tymi samymi kanałami dystrybucji - głównie przez apteki. Dla poparcia swojego stanowiska organ powołał orzecznictwo zarówno krajowe jak i wspólnotowe (patrz: wyrok: WSA w Warszawie z dnia 8.11.2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1072/10, wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 15.12.2009 r. w sprawie T- 412/08). Analizując podobieństwo spornych oznaczeń – organ podkreślił, że znak sporny jest znakiem słowno-graficznym, na którego grafikę składa się słowo Raphaherb zapisane pochylonymi literami, przy czym litery "p", "h" oraz "b" mają skośno ścięte zakończenia. Słowo to wyodrębnione jest z ogólnego tła za pomocą wyróżnienia linii konturowych i wnętrza liter. Znaki przeciwstawione są natomiast oznaczeniami słownymi składającymi się z samego słowa RAPHACHOLIN, bądź słowa RAPHACHOLIN łącznie z dodatkiem - literą C, która ma charakter opisowy, gdyż wskazują jedynie na skład leku (witamina C). W ocenie organu analiza porównywanych znaków w płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej prowadzi do wniosku, że nie są one podobne. Człon "rapha" kojarzy się z języka łacińskiego z czarną rzepą, człon "herb" natomiast z ziołami, a człon "cholin" z kwasem cholinowym. Zarówno przez przeciętnego odbiorcę jak i specjalistę (lekarza, farmaceutę, itp.) porównywane oznaczenia jako całość będą traktowane jako oznaczenia fantazyjne. Tym samym, w ocenie organu, decydujące znaczenie przy ocenie ich podobieństwa odgrywa wizualne postrzeganie i fonetyczne brzmienie. W warstwie fonetycznej znak sporny brzmi: "rafaherb", zaś znaki przeciwstawione brzmią "rafaholin", bądź "rafaholin ce", zatem poza początkowymi sylabami "rafa" brzmienie znaków jest inne. W warstwie wizualnej natomiast znaki różnią się drugim członem tj. "-herb"/ "-cholin" oraz dodatkową literą "c" w jednym ze znaków wnoszącego sprzeciw. Powoduje to inny wizualnie zapis porównywanych oznaczeń i wobec tego odmienne ich postrzeganie. Bez większego przy tym znaczenia w ocenie organu dla odbioru wizualnego jest fakt, iż znak sporny ma charakter słowno- graficzny. Grafika tego znaku sprowadza się bowiem do zapisu słowa Raphaherb mało fantazyjną czcionką. Wobec tego, że "ogólne wrażenie" jakie wywołują porównane znaki jest całkowicie odmienne, zdaniem organu uznać należy, że porównywane znaki towarowe nie są podobne w zakresie oznaczeń. Z powyższego, zdaniem Urzędu Patentowego wynika, że przeciwstawione znaki nie są podobne w stopniu stwarzającym ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów, polegające na możliwości skojarzenia znaku spornego ze znakiem należącym do wnoszącego sprzeciw, skutkiem czego art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Ryzyko wprowadzenia odbiorców zakłada, jak podkreślił organ, występowanie identyczności (podobieństwa) towarów lub usług porównywanych znaków towarowych, przy jednoczesnej identyczności (podobieństwie) samych znaków w takim stopniu, że dochodzi do pomylenia znaków towarowych przez przeciętnego odbiorcę. W rozpoznawanej zaś sprawie, towary dla oznaczania których przeznaczono porównywane znaki są podobne, natomiast brak jest podobieństwa samych oznaczeń. W realiach niniejszej sprawy, w ocenie organu, ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów (usług) nie występuje, tym bardziej, że odbiorców towarów, do oznacza których przeznaczone są sporne znaki cechuje uważność i to niezależnie od tego czy będą to specjaliści czy zwykli odbiorcy, jako, że porównywane znaki towarowe przeznaczone są do oznaczania towarów związanych z ludzkim życiem i zdrowiem. Oceny tej, zdaniem Kolegium nie zmienia podnoszona przez wnoszącego sprzeciw okoliczność, że należące do niej znaki RAPHACHOLIN i RAPHACHOLIN C cieszą się przymiotem powszechnej znajomości. Organ zauważył, że powszechna znajomość znaku, sama w sobie nie stwarza ryzyka wprowadzenia w błąd, w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, całościowe wrażenie wywierane przez zgłoszony znak towarowy znacznie się różni od wrażenia wywieranego przez znaki wcześniejsze. Podkreślił, że sam wysoce odróżniający charakter wcześniejszego oznaczenia wynikający z jego powszechnej znajomości wśród odbiorców na rynku nie może prowadzić do obalenia twierdzenia, zgodnie z którym ryzyko wprowadzenia w błąd w rozpoznawanej sprawie nie istnieje. Zdaniem Kolegium udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy nie nastąpiło również z naruszeniem art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. przyznającego renomowanym znakom towarowym szerszą ochronę niż przewidziana w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Organ wywiódł, że naruszenia, o których mowa w art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., są konsekwencję pewnego stopnia podobieństwa między renomowanym znakiem towarowym, a późniejszym znakiem towarowym, w wyniku którego dany krąg odbiorców kojarzy ze sobą te dwa znaki. Organ stwierdził, że brak podobieństwa pomiędzy porównywanymi znakami skutkuje bezprzedmiotową ocenę renomy znaków towarowych RAPHACHOLIN i RAPHACHOLIN C, podkreślając, że stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, w tym m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 30 sierpnia 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 807/10. Dodał, że niezależnie od powyższego - przedłożone przez wnoszącego sprzeciw materiały dowodowe nie są wystarczające dla uznania renomy znaków wnoszącego sprzeciw. Obejmują one bowiem głównie materiały reklamowe (pozbawione dat lub zawierające w większości daty nierelewantne z punktu widzenia daty zgłoszenia znaku spornego), kserokopie certyfikatów czy nagród dla firmy wnoszącego sprzeciw, opracowanie dotyczące preparatów łagodzących dolegliwości wątrobowe z 2004 r. i 2007r. oraz wykaz dotyczący udziału w rynku leku Raphacholin z lat 2001- 2008 w języku angielskim. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, W.Z.Z.H. S.A. z/s we W. zwane dalej skarżącą, wniosły o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania/ Skarżąca podniosła zarzut naruszenia następujących przepisów: - art. 132 ust. 2 pkt 2 i art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. przez niewłaściwą interpretację i dokonanie niewłaściwych ustaleń faktycznych, co do charakteru i podobieństwa przeciwstawionych znaków, co miało wpływ na wynik sprawy; - art. 7 i 8, art. 77 oraz art. 107 § 3 K.p.a. wyrażającym się w sposobie rozpatrywania sprawy nie wyczerpującym wyjaśnieniu stanu faktycznego i braku rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na przebieg postępowania i treść decyzji, o czym świadczy uzasadnienie decyzji. W uzasadnieniu skargi skarżąca spółka wskazała, że unieważnienie prawa ochronnego ma na celu naprawieniu błędu popełnionego przy jego udzieleniu, w sytuacji niespełnienia ustawowych warunków wymaganych przy udzielaniu prawa ochronnego. W rozpatrywanej sprawie dotyczy to warunków określonych w art. 132 ust 2 pkt 2 p.w.p. Według skarżącej towary, dla których przeznaczone są porównywane znaki, nie są podobne - tylko identyczne, co zwiększa niebezpieczeństwo błędu u odbiorców. Mają to samo przeznaczenie - stosowane są przy dolegliwościach trawiennych i wątrobowych i posiadają te same składniki działające czynnie. Są wprowadzane na rynek tymi samymi kanałami dystrybucyjnymi, sprzedawane są bez recepty i adresowane do tych samych odbiorców. Zdaniem skarżącej - ocena podobieństwa znaków dokonana została z pominięciem tezy o kluczowym znaczeniu początkowych elementów znaków oraz faktu, że dominujący element początkowy Rapha - jest elementem fantazyjnym, nic nie mówiącym polskiemu odbiorcy, wymyślonym na potrzeby znaku Raphacholin. Skarżąca, podkreśliła, że prefix jest silnie odróżniający i powinien być uznany jako dominujący. Jej zdaniem o mylącym podobieństwie znaków stanowi zbieżność elementów mocnych, nie zaś tych, które do odróżniania się nie nadają. Dodała, że brak podobieństwa porównywanych znaków najprawdopodobniej uznano na podstawie różnic w końcowych elementach znaków, choć i tu nie przywiązano, w ocenie skarżącej, uwagi do faktu, że końcowy element w znaku spornym - herb kojarzy się ze znaną i renomowaną firmą "H." - producentem towarów oznaczanych wcześniejszym dobrze znanym znakiem Raphacholin. Podkreśliła, że w decyzji nie wyjaśniono dlaczego uznano, że w rozpatrywanej sprawie fakt identyczności pięciu pierwszych liter (R, A, P, H, A) i dwóch pierwszych sylab (RA- ,FA-) nie ma znaczenia dla podobieństwa znaków, mimo, że, zdaniem skarżącej jest niesporne, że to właśnie człon Rapha- wywiera skojarzenie znaku spornego Raphaherb z wcześniejszym znakiem Raphacholin. Wskazując na stanowisko doktryny, stwierdziła, że przy ocenie przeciwstawionych znaków w zasadzie słownych, większą uwagę należało przywiązywać do pierwszych liter i sylab, zdecydowanie mniejszą zaś przyznawać zakończeniom słów. Nie zgodziła się z ustaleniem organu, że litera C przy znaku Raphacholin C ma charakter opisowy, bo wskazuje na skład leku (witamina C), gdyż preparat ten nie zawiera w swoim składzie witaminy C. Skarżąca zakwestionowała dokonaną przez Urząd ocenę ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Jej zdaniem Urząd pominął fakt, że zgodnie z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym. Przy czym w rozpoznawanej sprawie to właśnie ryzyko powinno być rozważone szczególnie wnikliwie wobec faktu, że jest niesporne, iż znak Raphacholin jest obecny w obrocie od 1959 r. i intensywnie używany jako preparat przeciwko dolegliwościom wątrobowym. Jej zdaniem uprawniony jest wniosek, że po pięćdziesięciu latach znak ten musiał być znany odbiorcom i to zarówno odbiorcom profesjonalnym, jak też pacjentom. Ponadto zdaniem skarżącej, przy ocenie podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń pominięto w ogóle kwestię siły oddziaływania znaku towarowego Raphacholin, w tym całkowicie pominięto kwestię powszechnej znajomości tego znaku, podnoszoną wyraźnie we wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na znak Raphaherb. Wskazała, że w postępowaniu nie został uwzględniony dowód załączony do sprzeciwu jako zał. nr 1 stanowiący kopię dwóch stron Receptariusza Zielarskiego z roku 1967, który potwierdza (licząc nawet od tej daty) znajomość i okres 44 lat obecności znaku Raphacholin na rynku, a tym samym jego popularność i powszechną znajomość. Nie zgodziła się z twierdzeniem organu, że nie udowodniła renomy znaku Raphacholin, wskazując, że załączyła do akt następujące dokumenty, które, jak się wydaje, powinny mieć znaczenie w sprawie : 1. Receptariusz Zielarski z roku 1967 (2 strony)- jako dowód nr 1; 2. Sprzedaż ilościowa oraz udział w rynku leku Raphacholin w latach 2001-2008 - jako dowód nr 2; 3. Zestawienie terminów przykładowej kampanii reklamowej w TVP w 2009 r. dla Raphacholin C; 4. Nagroda Zaufania Konsumentów Polskiego Rynku Farmaceutycznego "Złoty Otis 2006 i za rok 2007"- jako dowód nr 4 (1) i 4 (2); 5. Ulotka reklamowa Raphacholin - jako dowód nr 5; 6. Kopie przykładowych czasopism ogólnokrajowych z reklamą Raphacholin C z roku 2005 ( Gość Niedzielny, Zdrowie, Dobre Rady, Przyjaciółka ) oraz z roku 2006 (Poradnik Domowy) oraz z roku 2009 (Gość Niedzielny, Niedziela); 7. zestawienie roczne kosztów poniesionych na promocję w prasie Raphacholin C w latach 2004, 2005 z Działu Marketingu H.W.S.A. - złożone do akt na rozprawie 11.03.2011 r.; 8. kopie stron tytułowych i strony zawierającej reklamę Raphacholin C publikacji "Podręcznik najczęściej polecanych produktów OTC i suplementów diety" za rok 2004, 2005, 2006, 2007, 2009 -jako Zał. 4 przedstawiony na rozprawie w UP 11.03.2011 r.; 9. Certyfikaty przyznane firmie W.Z.Z. "H." SA (Solidna Firma 2009, Certyfikat Marki Firmowej, Gazele Biznesu 2007, Gazele Biznesu 2006,Gazele Biznesu 2005) świadczące o renomie firmy - złożone do akt w czasie rozprawy 1.03.2011 r. Dodatkowo, skarżąca wskazała, że na podkreślenie zasługuje też stanowisko wyrażone m.in. przez prof. U. Promińską, która stwierdziła, że: "Jedna z powszechnie przyjętych reguł stanowi, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic. Zatem różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy różnice są dominujące - ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne a zatem podobieństwo w rozumieniu ustawy nie zachodzi. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego (" Prawo własności przemysłowej" pod red. U.Promińskiej, Warszawa 2004, s.261). Zasada, iż dla odbiorców priorytetowe znaczenie mają zbieżne cechy oznaczeń, a nie występujące pomiędzy nimi różnice znalazła potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide: wyrok NSA z dnia 28 marca 2002 r., sygn.akt II SA 27778/01,wyrok WSA z dnia 30.03.2004 r.,sygn.akt 611 SA 1017/02 ). W konkluzji skargi, skarżąca podkreśliła, że w porządku prawnym państw zachodnich wykształciła się zasada, że w wypadku kolizji dwóch znaków wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na rzecz uprawnionego do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem. Dodała, że przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszy pierwszeństwem działa na własne ryzyko i wątpliwości winny być rozstrzygane na jego niekorzyść. Uczestnik postępowania wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Rozstrzygnięcie dokonane przez Urząd Patentowy jest prawidłowe i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa ani metodologii porównywania znaków towarowych, uznanych w nauce prawa i praktyce, a argumenty zawarte w skardze zasadności tego rozstrzygnięcia nie podważają. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że kwestia podobieństwa bądź niepodobieństwa znaków towarowych nie należy do sfery prawa materialnego, lecz przepisów o postępowaniu administracyjnym, gdyż dotyczy stanu faktycznego, a nie prawa (wyrok z dnia 3 lutego 2009 r., sygn. akt II GSK 654/08, LEX nr 513856). Należy stwierdzić zatem, że badanie podobieństwa znaków towarowych nie należy do sfery prawa materialnego, które określa jedynie skutki ustaleń dowodowych i ocen w postaci niedopuszczalności rejestracji znaków w razie zaistnienia określonych przesłanek. O podobieństwie znaków towarowych decydują wyłącznie ustalenia faktyczne (wyrok z dnia 24 czerwca 2008 r., sygn. akt II GSK 261/08, LEX nr 512863). Wydając decyzję administracyjną w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, Urząd Patentowy jest związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania. Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że Urząd Patentowy jest zobowiązany do przestrzegania zasady dochodzenia do prawdy materialnej (art. 7 k.p.a.), a więc do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Jego powinnością jest należyte i wyczerpujące informowanie stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków, będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.). Jest zobowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Działając w oparciu o zasadę oficjalności musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać, rozpatrzeć i ocenić cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Analiza zebranego materiału dowodowego pozwoliła Sądowi przyjąć, że Urząd nie uchybił powyższym zasadom. Urząd Patentowy, orzekając o oddaleniu sprzeciwu wobec udzielenia prawa ochronnego na sporny znak, jako podstawę materialnoprawną swojego rozstrzygnięcia wskazał art. 132 ust.2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej. W myśl art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Powyższy przepis określa tzw. względną przeszkodę udzielenia prawa ochronnego i jak podkreśla się w literaturze przedmiotu jest to klasyczna przeszkoda w udzieleniu praw wyłącznych. Generalnie przepis ten ma na celu ochronę obrotu gospodarczego (w tym interesów uprawnionych przedsiębiorców) przed możliwością wywołania błędu co do pochodzenia towaru. W literaturze podkreśla się, że unieważnienie prawa ochronnego służy naprawieniu błędu popełnionego przy jego udzieleniu. Jedyną przesłanką unieważnienia stanowi więc niespełnienie ustawowych warunków wymaganych przy udzieleniu prawa. (Prawo własności przemysłowej, red. U. Promińska, Difin, wyd. II, Warszawa 2005, str. 273). Braki te są następstwem specyfiki postępowania zgłoszeniowego, w którym nie bada się w ogóle, czy zostały spełnione ustawowe warunki wymagane do udzielenia prawa. Stroną postępowania jest wyłącznie zgłaszający, co pozbawia możliwości wszechstronnej i całościowej oceny zgłoszenia, uwzględniającej również prawa i interesy osób trzecich. Dlatego też ciężar wykazania przez te osoby, że przedmiot zgłoszenia nie zasługuje na ochronę, bo nie spełniał ustawowych warunków jej udzielenia, przesuwa się na okres po zakończeniu postępowania zgłoszeniowego. (A. Kisielewicz, Prawo własności przemysłowej w zarysie, Przemyśl 2008, wyd. III, str. 92). Powyższą ocenę potwierdza wyrok NSA z dnia 20 września 2007 r., sygn. akt II GSK 113/07, LEX nr 372775, w którym wprost stwierdzono, że " W art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ujęto ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jako kategorię błędu, nie zaś jako "samodzielną" przeszkodę w rejestracji, oderwaną od ochrony funkcji oznaczenia pochodzenia." Urząd Patentowy dla uznania sprzeciwu za bezzasadny powinien udowodnić brak tzw. względnych przeszkód rejestracyjnych dla spornego znaku towarowego. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że przystępując do porównania znaków towarowych należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność towarów do oznaczania których służą znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Z kolei ustalenie ryzyka błędu co do źródła pochodzenia towarów i/lub usług będzie polegało na określeniu wypadkowej identyczności (podobieństwa) towarów i/lub usług oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi oraz identyczności (podobieństwa) samych oznaczeń (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt 1671/08, LEX nr 510739). W ocenie Sądu w zaskarżonej decyzji, wbrew twierdzeniom skarżącej, Urząd Patentowy dokonał wszechstronnej analizy podobieństwa kolizyjnych oznaczeń porównując je pod względem wizualnym, fonetycznym i znaczeniowym. Przy ocenie podobieństwa przedmiotowych znaków Urząd Patentowy uwzględnił ogólne wrażenie jakie wywołują one u odbiorcy i uznał, że są one na tyle zróżnicowane, że wywierają odmienne wrażenie na odbiorcach. Podkreślić należy, że pierwszoplanową funkcją znaku towarowego jest funkcja oznaczenia pochodzenia towaru (usługi), czyli funkcja odróżniania. Znak wskazuje, że towar nim opatrzony pochodzi z przedsiębiorstwa osoby używającej tego znaku albo z innych przedsiębiorstw związanych z nim organizacyjnie, gospodarczo lub prawnie w sposób, który ma wpływ na powstanie lub zbyt towarów ze znakiem. Ten sam znak, czy też znak doń podobny, nie może być więc zarejestrowany na rzecz innej osoby dla takich samych, czy dla podobnych rodzajowo towarów (usług), jeżeli spowodowałoby to niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia tych towarów (usług). Urząd Patentowy zasadnie przyjął, że art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp ma zastosowanie wówczas, gdy spełnione zostaną łącznie trzy następujące przesłanki: 1) podobieństwa lub identyczności oznaczeń, 2) podobieństwa lub identyczności towarów lub usług, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe, oraz 3) istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do źródła pochodzenia oznaczanych towarów lub usług. Odnosząc się do pierwszej kwestii, tj. podobieństwa lub identyczności oznaczeń, Urząd Patentowy dokonał oceny porównawczej znaków na różnych płaszczyznach postrzegania - wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. W tej ocenie Urząd kierował się następującymi kryteriami: 1) kryterium ogólnego wrażenia, jakie znaki te wywierają na przeciętnym odbiorcy, ze zwróceniem szczególnej uwagi na elementy dominujące porównywanych oznaczeń, oraz 2) kryterium oceniania znaku jako całości, gdyż sama powtarzalność poszczególnych elementów lub zbieżność członów oznaczeń nie musi determinować stworzenia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. W ocenie Sądu, przedstawione kryteria oceny zostały wybrane prawidłowo, zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem i poglądami piśmiennictwa. Urząd Patentowy porównując towary w klasie 5, do oznaczania których przeznaczone zostały przeciwstawione znaki stwierdził, iż są one podobne. Znak sporny służy w klasie 5 do oznaczania produktów dietetycznych do celów leczniczych, natomiast znaki wnoszącego sprzeciw przeznaczone są w klasie 5 do oznaczania preparatów farmaceutycznych. Zgodzić należy się z Kolegium, iż produkty dietetyczne do celów leczniczych, podobnie jak preparaty farmaceutyczne mają na celu poprawę kondycji organizmu. Mają one taką samą postać jak preparaty farmaceutyczne, tj. kapsułek, tabletek, draży, saszetek, itp. Ponadto towary te dystrybuowane są z reguły tymi samymi kanałami dystrybucji - głównie przez apteki. Jednak samo podobieństwo, a nawet tożsamość towarów nie ma żadnego wpływu na podobieństwo znaków towarowych, może jedynie powodować bardziej drobiazgową ocenę stopnia podobieństwa. Porównując zaś przeciwstawione znaki towarowe w warstwie fonetycznej, wizualnej i znaczeniowej organ stwierdził, że nie są one podobne w takim stopniu, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego używanie spornego znaku RAPHAHERB mogłoby wprowadzić odbiorców w błąd, co do pochodzenia oznaczanych nim towarów w klasie 5, polegające w szczególności na skojarzeniu między znakami. W ocenie Sądu stanowisko Urzędu Patentowego należy uznać za prawidłowe. Sporny znak towarowy jest znakiem słowno-graficznym na którego grafikę składa się słowo Raphaherb, wyodrębnione za pomocą wyróżnienia linii konturowych i wnętrza liter, zapisane pochylonymi literami, przy czym litery "p", "h" oraz "b" mają skośno ścięte zakończenia. Natomiast zarejestrowane z wcześniejszym pierwszeństwem znaki RAPHACHOLIN i RAPHACHOLIN C to znaki słowne składające się z samego słowa RAPHACHOLIN, bądź łącznie z dodatkiem - literą C. Podobieństwo znaków należy oceniać według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic. Zatem różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy różnice są dominujące - ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne, gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd. Sprawdzenie podobieństwa powinno więc prowadzić do obiektywnego bilansu podobieństw i różnic, a ich sumę należy odnieść do przeciętnej uwagi rozsądnego kupującego. Dla odbiorcy decydujące znaczenie mają przy tym zbieżne elementy, gdyż przeciętny odbiorca zazwyczaj nie analizuje szczegółowo elementów znaku, lecz odbiera znak na podstawie ogólnego wrażenia. (vide: M. Kępiński - Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych). Zgodnie z orzecznictwem wspólnotowym, przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd trzeba w szczególności ustalić, jakie są odróżniające i dominujące elementy znaków (vide. wyrok ETS z 11 listopada 1997r. w sprawie C-251/95 SABEL BV przeciwko PUMA AG Rudolf Dassler Sport). Potrzeba ustalenia elementu dominującego w znaku uzasadniona jest powszechnie przyjętym faktem, iż przy postrzeganiu znaków składających się z więcej niż jednego elementu (na przykład znaków słowno-graficznych) konsument zwraca uwagę na element dominujący w znaku, który najłatwiej zapada mu w pamięć i stanowi o właściwościach odróżniających znaku. Przy ocenie podobieństwa znaków towarowych słowno-graficznych zasadnicze znaczenie mają z reguły elementy słowne (takie stanowisko wyraził m. in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 1 lutego 2001 r. I CKN 1128/98). W wyroku z dnia 14 października 2003 r. w sprawie T-292/01 Philips-Van Heuzen Copr. v. OHIM (BASS) Sąd stwierdził, że "w przypadku kombinowanych znaków towarowych (znaków słowno-graficznych) ich odróżniającymi dominującymi elementami są zazwyczaj elementy słowne. Tym samym przy ocenie kolizji pomiędzy takimi znakami towarowymi decydujące znaczenie odgrywa podobieństwo elementów słownych (Zb. Orz. z 2003 r. II-4335). W rozpoznawanej sprawie Urząd Patentowy dokonał oceny podobieństwa elementów słownych przeciwstawionych znaków stwierdzając, iż występująca w nich różnica w sposobie zapisu literowego różnicuje te oznaczenia dostatecznie zarówno w warstwie fonetycznej, jak i wizualnej. Wspólny przedrostek w postaci członu "rapha" nawiązuje do jednego ze składników, natomiast człon "herb" może kojarzyć się z ziołami, a człon "cholin"- z kwasem cholinowym. Tym samym każdy znak w drugiej części posiada różny źródłosłów, inne znaczenie i wymowę. W warstwie wizualnej natomiast znaki różnią się drugim członem tj. "-herb" -cholin" oraz dodatkową literą "c" w jednym ze znaków skarżącej. Powoduje to inny wizualnie zapis porównywanych oznaczeń i wobec tego odmienne ich postrzeganie. Organ dokonał także prawidłowej analizy kręgu odbiorców. Reasumując należy podzielić stanowisko Urzędu, iż przeciwstawione znaki oceniane jako całość są na tyle zróżnicowane, że wywierają odmienne wrażenie na odbiorcach, a tym samym nie są podobne w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.wp. Podobieństwo między towarami z uwagi na brak podobieństwa oznaczeń nie ma wpływu na stwierdzenie naruszenia powyższego przepisu. Ze względu na brak podobieństwa między znakami nie można mówić o niebezpieczeństwie, że odbiorca może błędnie uznać zgłoszony w niniejszej sprawie znak za odmianę wcześniej zarejestrowanego oznaczenia, pochodzącą od tego samego podmiotu lub też mylnie przyjmie, że istnieją związki organizacyjno - prawne łączące odrębnych przedsiębiorców. A zatem nie istnieje niebezpieczeństwo, że podobieństwo znaków i towarów może wprowadzać odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów nimi oznaczonych. Odnosząc się do zarzutu skarżącej dotyczącego naruszenia art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. podnieść należy, że przepis ten wymienia jaką jedną z przesłanek rozszerzonej ochrony renomowanych znaków towarowych identyczność lub podobieństwo późniejszego znaku towarowego do wcześniejszego renomowanego znaku towarowego. Dlatego w każdym przypadku domagania się udzielenia rozszerzonej ochrony renomowanych znaków towarowych w pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie podobieństwa pomiędzy znakami a następnie stwierdzenie renomy przeciwstawionych znaków towarowych. Za podstawową przesłankę uznania znaku towarowego za renomowany traktuje się znajomość znaku przez znaczącą część klientów (tak wyrok ETS z dnia 14 września 1999 r. w sprawie General Motors, C - 375/97, wyroki Sądu Pierwszej Instancji z dnia 13 grudnia 2004 r. w sprawie El Corte Ingles, T - 8/03 i z dnia 25 maja 2005 r. w sprawie SPA Finders, T - 67/04, decyzja OHIM z dnia 17 kwietnia 2009 r. Nr 780 256 w sprawie Tosca). W związku z tym, w tych orzeczeniach przyjmuje się, że testem na renomę znaku towarowego, poza znaczącą znajomością znaku jest: udział znaku towarowego w rynku, intensywność oraz geograficzny zasięg używania, intensywność kojarzenia towarów z tym znakiem, wielkość nakładów poniesionych na reklamę i promocję znaku. Zatem renoma znaku towarowego musi być zbadana i ustalona w kraju, w którym wystąpiono o jego ochronę. Fakt posiadania renomy w Polsce musi być udowodniony. Nie można wyłącznie na podstawie dostępu do wiedzy i informacji o znaku i towarach nim opatrywanych wnioskować o zasięgu renomy. Podkreślić należy, iż renomy znaków, która jest kwestią faktów, nie można domniemywać, renomę trzeba wykazać, a ciężar dowodu leży po stronie na tą renomę się powołującą. W niniejszej sprawie przeciwstawione znaki towarowe nie są do siebie podobne w takim stopniu, by odbiorcy mogli nabrać przekonania o istniejącym między nimi związku, co uzasadniałoby zastosowanie art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., gdyż wywierają wyraźnie odmienne całościowe wrażenie w warstwie wizualnej i fonetycznej. Brak podobieństwa pomiędzy porównywanymi znakami powoduje, iż bezcelowym stała się ocena renomy znaków towarowych RAPHACHOLIN i RAPHACHOLIN C. (zob. m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 807/10). Skoro organ prawidłowo ustalił, że znaki nie są podobne, wszelkie rozważania o korzystaniu z zarówno cudzej renomy jak i powszechnej znajomości znaku RAPHACHOLIN nie znajdują uzasadnienia (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 14 września 2007 r. sygn. akt VI SA/Wa 1097/07). Niepodobne znaki nie mogą przecież wywoływać skojarzeń u klienteli, zatem nie może być mowy o naśladownictwie i świadomym czerpaniu korzyści z cudzej renomy. Tym niemniej Urząd Patentowy RP dokonał oceny dowodów złożonych na okoliczność renomy spornego znaku towarowego, zasadnie uznając, iż przedstawionymi dowodami skarżąca jej nie wykazała . W konkluzji Urząd Patentowy prawidłowo uznał, że nie miał podstaw do zastosowania w rozpoznawanej sprawie ww. przepisu. Odnosząc się do stanowiska skarżącej odnośnie powszechnej znajomości znaku można nadmienić, iż zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 2 p.w.p. nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy dla towarów tego samego rodzaju, jeżeli jest identyczny lub podobny do znaku, który przed datą, według której oznacza się pierwszeństwo do uzyskania prawa ochronnego, był powszechnie znany i używany jako znak towarowy dla towarów pochodzących od innej osoby. Jednakże również i w tym przypadku, musi zostać stwierdzone podobieństwo znaków towarowych. Powszechna znajomość znaku, sama w sobie nie stwarza ryzyka wprowadzenia w błąd, w sytuacji, gdy całościowe wrażenie wywierane przez zgłoszony znak towarowy znacznie się różni od wrażenia wywieranego przez znaki wcześniejsze. Sąd podzielił stanowisko organu, iż sam wysoce odróżniający charakter wcześniejszego oznaczenia wynikający z jego powszechnej znajomości wśród odbiorców na rynku nie może prowadzić do obalenia twierdzenia, zgodnie z którym ryzyko wprowadzenia w błąd w rozpoznawanej sprawie nie istnieje. Wnioskodawca sprzeciw wobec decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu prawa ochronnego na sporny znak oparł na przesłance wskazanej w art. 132 ust. 2 pkt 2 i 3 p.w.p. Urząd Patentowy, któremu sprawa została przekazana do rozstrzygnięcia w trybie art. 247 ust. 2 p.w.p. będąc związany sprzeciwem w powyższym zakresie był zobligowany do dokonania oceny zdolności do udzielenia ochrony przedmiotowego znaku z punktu widzenia powołanego przepisu. Powyższy zarzut i wskazana podstawa prawna zakreśliły zatem ramy postępowania przed Urzędem Patentowym, który w oparciu o dowody przedstawione przez strony wyjaśnił stan faktyczny sprawy, tylko dokonał odmiennych ustaleń w tym zakresie niż chciałaby tego skarżąca. Urząd Patentowy nie może z własnej inicjatywy, korzystając z przepisu art. 7 i art. 77 § 1 Kpa. w związku z art. 256 ust. 1 pwp. a więc ustalając prawdę obiektywną, wyjść poza wniosek o unieważnienie i poza wskazaną w nim postawę prawną. Inne rozumowanie prowadziłoby do wniosku, że przepis art. 255 ust. 4 pwp. nie niesie dla wnioskodawcy żadnych obowiązków, a dla organu żadnych rygorów i jest wyłącznie ozdobnikiem. Na marginesie wskazać należy, iż sentencja zaskarżonej decyzji została błędnie sformułowana jako "oddalenie sprzeciwu". Takie rozstrzygnięcie jest niezgodne z przedmiotem postępowania spornego, którego istota polega na unieważnieniu prawa ochronnego na znak towarowy (art. 255 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 247 ust. 2 p.w.p.). Organ powinien zatem oddalić wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy, a nie jak to uczynił oddalić sprzeciw. Wskazane uchybienie nie ma jednak wpływu na prawidłowość skarżonej decyzji. Reasumując powyższe rozważania, w ocenie Sądu, przy wydaniu zaskarżonej decyzji organ uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Organ zebrał w sposób wyczerpujący i ocenił cały materiał dowodowy (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), ustosunkował się do wszystkich twierdzeń strony, a także wystarczająco uzasadnił swoje rozstrzygnięcie. Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że Urząd Patentowy RP zarówno nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, jak i nie uchybił przepisom postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.