II GSK 1627/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Protokolant asystent sędziego Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "B." Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 20 września 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 57/12 w sprawie ze skargi "B." Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] grudnia 2011 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od syndyka masy upadłości "B." Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w B. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 20 września 2012r., sygn. akt III SA/Gd 57/12 oddalił skargę B. Sp. z o.o. w B. (dalej zwanej też: skarżącą) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] grudnia 2011 r., w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia: Dyrektor Izby Celnej w G. decyzją z dnia [...] lipca 2011 r., działając na podstawie art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 48 ust. 2 w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako u.g.h.) stwierdził wygaśnięcie - w części dotyczącej 30 punktów gier, w związku z nierozpoczęciem działalności objętej zezwoleniem w terminie do dnia 19 kwietnia 2011r. - zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego udzielonego skarżącej na okres 6 lat decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w G. z dnia [...] października 2009r. Organ wyjaśnił, że w decyzji udzielającej zezwolenia przewidziano pierwotnie zobowiązanie do rozpoczęcia działalności do dnia 19 października 2010 r. Na skutek wniosku skarżącej nastąpiła zmiana ostatecznego terminu uruchomienia wszystkich punktów gier - do dnia 19 kwietnia 2011 r. W związku z brakiem powiadomienia organu o rozpoczęciu działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych w w/w terminie zaistniały podstawy do wszczęcia z urzędu postępowania w przedmiocie wygaśnięcia udzielonego zezwolenia i wydania decyzji w oparciu o art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy – Ordynacja podatkowa i art. 48 ust. 2 w zw. z art. 8 u.g.h. Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w G., po rozpatrzeniu odwołania spółki, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 oraz art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 Ordynacja podatkowa oraz art. 48 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 1 i art. 8 u.g.h. utrzymał w mocy własną decyzję wydaną w dniu 11 lipca 2011 r. Organ stwierdził, że niespełnienie warunku rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach wskazanych w zezwoleniu do dnia 19 kwietnia 2011 r. obligowało organ do zastosowania dyspozycji art. 48 ust. 2 u.g.h. Uznał, że działalność została już przez spółkę podjęta, tzn. rozpoczęta choćby w jednym z punktów, jednak spółka nie rozpoczęła działalności we wszystkich punktach, co jest podstawą stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w części, w której nie podjęto (nie rozpoczęto, nie uruchomiono) działalności - na zasadach określonych w art. 48 ust. 2 w zw. z art. 135 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. oddalając skargę "B." Sp. z o.o. na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. na wstępie stwierdził, że zgodnie z art. 117 u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Z powyższego wywiódł, że generalnie do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych. Powołał również art. 129 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jednakże w myśl art. 121 u.g.h., do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., nr 4, poz. 27, ze zm., dalej również jako u.g.z.w.), w myśl którego zezwolenia w zakresie gier na automatach niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. W ocenie Sądu I instancji istotne było w rozpoznawanej sprawie, jak należy interpretować zwrot "nie podjęcia działalności", użyty w art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Sąd przytoczył pogląd występujący w orzecznictwie, że pojęcie "podjęcia działalności" należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym (wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08, publ. LEX nr 505806). Przepis ten ma zatem zastosowanie w przypadku, gdy nie zainicjowano działalności w żadnym z punktów gier objętych zezwoleniem i daje podstawę do wygaśnięcia zezwolenia w całości. W ocenie Sądu I instancji art. 121 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych ma zastosowanie wówczas, gdy nie uruchomiono żadnego punktu gier objętego zezwoleniem, co nie miało miejsca w sprawie. Skarżąca uruchomiła bowiem 4 punkty gier na automatach o niskich wygranych, a nie uruchomiła 30 z 34 punktów gier na automatach o niskich wygranych do dnia 19 kwietnia 2011 r. Nie dotrzymała tym samym terminu, określonego w decyzji z dnia 3 września 2010 r., która wyznaczała jej termin rozpoczęcia działalności do dnia 19 kwietnia 2011 r., wydanej m.in. na podstawie art. 48 ust. 1 u.g.h. W tej sytuacji zasadne było, zdaniem Sądu I instancji, zastosowanie art. 48 ust. 2 u.g.h., który zezwala na wygaśnięcie zezwolenia w części. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła "B." sp. z o.o. w B., domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej jako p.p.s.a.) oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: 1. art. 48 ust. 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, 2. art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 48 ust. 2 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i oparcie rozstrzygnięcia na przepisie (art. 48 ust. 2 u.g.h.) będącym przepisem technicznym, który nie został notyfikowany Komisji, 3. art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię, w konsekwencji której Sąd nieprawidłowo zastosował art. 48 ust. 2 u.g.h., pomimo iż art. 129 ust. 1 tego nie przewidywał, 4. art. 117 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. stwierdzenie, że do postępowania w zakresie urządzania gier i eksploatacji automatów o niskich wygranych mają zastosowanie na podstawie art. 117 u.g.h., przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy generalną zasadą, na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. jest stosowanie w tym zakresie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest bezpodstawna, gdyż zawarte w niej zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie stwierdzenia Sądu I instancji należy podzielić. Zarzuty skargi kasacyjnej zostały zbudowane na jednej podstawie kasacyjnej z art. 174 p.p.s.a. - z punktu 1 tego przepisu, tj. na podstawie naruszenia prawa materialnego. Zdaniem autora skargi kasacyjnej niewłaściwie w sprawie zastosowano art. 48 ust. 2 u.g.h., z dwóch powodów: po pierwsze jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, zatem wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie może być stosowany przez organy i sądy, po drugie wobec treści art. 129 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym działalność na automatach o niskich wygranych, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. brak jest możliwości zastosowania instytucji z art. 48 ust. 2 u.g.h., tj. wygaśnięcia zezwolenia. Odnosząc się w pierwszej kolejności do tego ostatniego stanowiska Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela go, uznając pogląd wyrażony w tym zakresie przez Sąd I instancji za prawidłowy. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, że wobec treści art. 129 ust. 1 u.g.h. brak jest możliwości zastosowania instytucji z art. 48 ust. 2 u.g.h., w sytuacji, gdy zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostało udzielone pod rządami poprzedniej ustawy - o grach i zakładach wzajemnych. Zdaniem autora skargi kasacyjnej żaden z przepisów rozdziału 12 ustawy o grach hazardowych nie pozwala na zastosowanie art. 48 ust. 2 u.g.h. wobec zezwolenia dotyczącego automatów o niskich wygranych. Wobec tych twierdzeń, analizy wymaga wzajemna relacja przepisów przejściowych - art. 129 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, oraz art. 121 tej ustawy, zgodnie z którym do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 u.g.z.w. w myśl którego zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Zatem art. 36 ust. 5 u.g.z.w. ma zastosowanie z mocy art. 121 u.g.h. jedynie w przypadku nierozpoczęcia w ogóle działalności objętej zezwoleniem, nie zaś jak w rozpoznawanej sprawie w przypadku skarżącej, która rozpoczęła działalność, lecz niepodjęła jej w części objętej zezwoleniem, tj. w niektórych punktach gier na automatach o niskich wygranych. Słusznie bowiem zwrócił uwagę Sąd I instancji, że pojęcie "podjęcie działalności", zgodnie z powszechnie przyjmowanym w orzecznictwie poglądem należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym ( por. wyrok NSA z 20 stycznia 2009r., sygn. akt II GSK 480/08, Lex 505806). Przepis ten miał zatem na celu zdyscyplinowanie przedsiębiorcy do podjęcia działalności, chociażby w jednym punkcie w przeciągu roku od dnia otrzymania zezwolenia. A więc ma on zastosowanie jedynie w przypadku, gdy nie podjęto działalności w żadnym z punktów gier objętych zezwoleniem i daje podstawę do wygaśnięcia zezwolenia w całości, nie zaś w części. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że skarżąca nie podjęła działalności tylko w niektórych punktach gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym przepis art. 36 ust. 5 u.z.g.w. nie miał w sprawie zastosowania, nie można było bowiem na jego podstawie orzec o wygaśnięciu udzielonego skarżącej zezwolenia w części. Z kolei drugi z analizowanych przepisów przejściowych – art. 129 ust. 1 u.g.h. dotyczy prowadzenia działalności, która już – jak w przypadku skarżącej – została podjęta. Do tej działalności mają zastosowanie przepisy dotychczasowe, o ile ustawa o grach hazardowych – nie stanowi inaczej. Ustawa o grach hazardowych reguluje kwestię wygaśnięcia zezwoleń, w części, inaczej niż dotychczasowa ustawa o grach i zakładach wzajemnych, która w takim wypadku w ogóle nie przewidywała możliwości wygaszenia zezwolenia w części. W konsekwencji w rozpoznawanej sprawie zastosowanie może mieć tylko art. 48 ust. 2 u.g.h., gdyż stanowi on podstawę wygaśnięcia zezwolenia również w części. Należy też zauważyć, że przepis ten przewiduje sankcję w stosunku do przedsiębiorcy w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w zezwoleniu. A więc ustawodawca w art. 48 ust. 2 u.g.h. łączy rozpoczęcie działalności z terminem wskazanym w zezwoleniu, czego nie czyni w art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Jak wynika z ustalonego i bezspornego w sprawie stanu faktycznego, nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych udzielonym skarżącej zezwoleniem został przedłużony decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Kielcach z dnia 3 września 2010 r. Spółka została zobowiązana do rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach w nieprzekraczalnym terminie do dnia 19 kwietnia 2011 r. Skutkiem niepodjęcia przez skarżącą działalności w części objętej zezwoleniem w tym terminie, jest zastosowanie sankcji z art. 48 ust. 2 u.g.h., tj. wygaśnięcie zezwolenia w części, w której nie podjęła ona działalności. Nie jest też zasadny zarzut skargi kasacyjnej odnośnie braku notyfikacji art. 48 ust. 2 u.g.h., skutkujący (według skarżącej) brakiem możliwości zastosowania tego nienotyfikowanego przepisu wobec strony. Skarżąca kasacyjnie prezentując twierdzenie o technicznym charakterze art. 48 ust. 2 u.g.h. wskazuje na treść wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach C – 213/11, C-214/11 i C -217/11 oraz łączy je z treścią art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym zmiany zezwolenia dotyczące miejsca urządzania gier nie są możliwe. W tym zakresie, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że art. 48 ust. 2 u.g.h. nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiadał się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Pytania prejudycjalne dotyczyły przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Sentencja wyroku TSUE, w której Trybunał używa określenie "przepisy potencjalnie techniczne" odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi, a nie do całej ustawy o grach hazardowych ( tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C 217/11, LEX/el 2014 i I.Skomerska–Muchowska, Glosa do wyroku SN z 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el 2014, a także w postanowieniu SN z 27 listopad 2014 r., II KK 55/14). Ponadto Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., która to wypowiedź miała charakter odrębny i pomocniczy. Przepis ten nie miał jednak zastosowania w niniejszej sprawie. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażono stanowisko, które skład orzekający całkowicie podziela, że błędny jest pogląd, iż ustawa o grach hazardowych musi być traktowana jako "kompleks" mający na celu wygaszenie działalności w zakresie gier w dotychczasowej formie, zatem także jej inne przepisy (inne niż te, co do których wypowiadał się TS UE), w tym również jej przepisy przejściowe, jako istotnie ograniczające prowadzenie gier, stanowią przepisy techniczne podlegające obowiązkowi notyfikacji. Tak ogólne stwierdzenie jest za daleko idące, gdyż oczywiście nie wszystkie przepisy ustawy wpływają na ograniczenie prowadzenia gier, a jako "techniczne" mogą być uznane tylko te przepisy, które samodzielnie i w sposób istotny wpływają na ograniczenie sprzedaży produktów (por. wyrok NSA z 28 października 2015r., sygn. akt II GSK 1641/15 dostępny na stronie internetowej www.cbois.nsa.gov.pl). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie budzi wątpliwości, że ani przepisy przejściowe ustawy, ani art. 48 ust. 2 u.g.h. nie nakładają żadnych ograniczeń czy to w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów w nich używanych czy to w zakresie przyszłej liczby kasyn gry i liczby automatów, jakie będą mogły w tych kasynach być używane. Takie ograniczenia na przyszłość nakładają natomiast przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, czy art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. Również TS UE nie przesądził w ww. wyroku, że przepisy ustawowe, które zakazują przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (ale także np. ich zmiany w zakresie lokalizacji punktów) mają charakter przepisów technicznych wymagających notyfikacji. Kwestię oceny charakteru przepisów przejściowych, które były przedmiotem pytania prawnego Trybunał pozostawił sądowi krajowemu. Taka ocena przez sądy krajowe jest dokonywana. Na przykład Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 28 października 2015 r. II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15 II GSK 1708/15, oraz z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15 uznając, że ocena charakteru technicznego przepisów u.g.h. jest oceną jurydyczną, dokonał tej oceny, dochodząc do przekonania, że nie są to przepisy techniczne. Podobnie w sprawie II GSK 1652/15 Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się w przedmiocie art. 129 ust. 1 u.g.h. ( który miał zastosowanie również w niniejszej sprawie) oraz art. 48 ust. 2 u.g.h. stwierdzając, że nie są to przepisy techniczne. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie takiego charakteru nie ma również wymieniany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej art. 135 ust. 2 u.g.h., gdyż nie odnosi się do właściwości i cech produktu jakim jest automat do gry o niskich wygranych, a skierowany jest do podmiotu prowadzącego określony rodzaj działalności, reglamentowanej przez państwo. Z treści tego przepisu w związku z art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. wynika, że wszystkie podmioty, które uzyskały w "starym" stanie prawnym zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo realizować takie uprawnienie pomimo wejścia w życie u.g.h., która zmienia warunki podmiotowe dla takiej działalności, z tym zastrzeżeniem, że z zakresu możliwych zmian jakim mogą podlegać stare zezwolenia, wyłączono zmianę miejsca prowadzenia gier, dopuszczając tylko jedno odstępstwo polegające na likwidacji miejsca ich urządzania. Art. 135 ust. 2 u.g.h. podobnie jak wszystkie przepisy przejściowe ma na celu ochronę praw ukształtowanych na gruncie ustawy z 1992 r. w zmienionej sytuacji prawnej, zatem po wejściu w życie u.g.h. wyznaczone w tych przepisach czasowe granice zachowania nabytych uprawnień musiały być dostosowane do zmienionych formalnych warunków prowadzenia działalności, zwłaszcza rezygnacji w u.g.h. z zezwoleń i przejścia w tym zakresie na system koncesyjny. Dokonanie takiego zabiegu legislacyjnego nie może być utożsamiane z wprowadzeniem ograniczeń, które rzutują na obrót automatami i są związane z ich właściwościami, bowiem funkcją przepisów przejściowych nie jest regulowanie sytuacji prawnej w zakresie obrotu automatami, ale możliwości i zakresu realizacji uprawnień do prowadzenia działalności z wykorzystaniem tych automatów. Z tych wszystkich względów, Naczelny Sąd Administracyjny uznając skargę kasacyjną za niezasadną, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.