II SA/Kr 1708/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Bursa Sędziowie WSA Kazimierz Bandarzewski WSA Małgorzata Brachel-Ziaja / spr. / Protokolant Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2012 r. sprawy ze skargi A. SA w K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 26 sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana III. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. na rzecz skarżącego A. SA w K. kwotę 757 / siedemset pięćdziesiąt siedem / złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania Decyzją z dnia 26 sierpnia 2011 r., Nr:.[...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], na podstawia art. 59 ust 1, art. 60 i art. 61 ustawy z dnia 27.03. 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym /Dz. U. Nr 80. poz. 717 z późn. zm./ oraz art. 138 par 1 pkt 1 k.p.a. - po rozpatrzeniu odwołania "A" S.A. w K., od decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 3. 06. 2011 r., znak: [...], o ustaleniu warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego p. n.: budowa budynku biurowo -hotelowego - usługowego na działkach nr [...], [...] obr [...] jedn. ewid. [...] wraz z wjazdem z działki drogowej nr [...] obr. [...] jedn. ewid. [...] oraz infrastrukturą techniczną na działkach nr [...], [...], [...] obr. [...] jedn. ewid. [...] przy ul. [...] w K., -utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu swojej decyzji Kolegium wskazało, że na wniosek K. P. i W. P. – "B" s.c., zaskarżoną decyzją organ l instancji ustalił warunki zabudowy na wyszczególnionych w niej działkach dla zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie budynku biurowo - hotelowe -usługowego wraz z wjazdem z działki drogowej oraz infrastrukturą techniczną przy ul. [...] w K.. Organ l instancji stwierdził, że teren określony we wniosku nie jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, wobec czego przeprowadził postępowanie w trybie art. 59 i nast. ustawy z dnia 27. 03. 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W toku tego postępowania uzyskano wymagane przepisami prawa opinie oraz uzgodnienia. Organ l instancji stwierdził, że przewidziane w art. 61 ust. l cyt. ustawy przesłanki ustalenia warunków zabudowy w przypadku planowanej inwestycji zostały spełnione, a projekt decyzji o warunkach zabudowy został przygotowany przez osobę wpisaną na listę izby samorządu zawodowego architektów. Od powyższej decyzji odwołanie złożyła Spółka Akcyjna "B" z siedzibą w K., podnosząc, że w toku postępowania Spółka składała zastrzeżenia oraz sprzeciw do założeń o ustalenie warunków zabudowy. Sprzeciw ten wynikał z faktu, że obecny przebieg ul. [...], w części objętej zamierzeniem inwestycyjnym, będącej zjazdem do ul. [...], znajduje się znacznej części na działkach nr [...], [...], które stanową własność "B" S.A. Natomiast w załącznikach nr 3 i 4 do decyzji o warunkach zabudowy oznaczenie drogi - ul. [...] obejmuje tylko działkę nr [...], co nie odpowiada stanowi faktycznemu. Organ l instancji opierając się. w zakresie przebiegu ul. [...], na mapie ewidencji gruntów, a nie na faktycznym stanie zagospodarowania terenu, nie dopełnił należytej staranności w prowadzeniu postępowania dowodowego. Strona odwołująca się podniosła także, że inwestorzy tj. wnioskodawcy nie uzgadniali swych zamiarów inwestycyjnych w zakresie ingerencji w tereny nie stanowiące ich własności, więc takiej zgody nie uzyskali, a wobec czego należy przyjąć, iż teren inwestycji nie posiada dostępu do ul. [...]. Odwołanie zostało złożone w zachowaniem ustawowego terminu, a organ l instancji przekazując Kolegium Odwoławczemu aktami sprawy wskazał, ze nie znalazł podstawy do zastosowania art. 132 k.p.a. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], po zapoznaniu się z materiałem zgromadzonym w sprawie stwierdziło, że organ l instancji przeprowadził prawidłowo postępowanie w sprawie ustalenia warunków zabudowy i prawidłowo zastosował przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z dnia 27 marca 2003r, w szczególności art. 59 ust. 1 i art. 61 ust 1. Bowiem brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego skutkuje koniecznością ustalenia w decyzji warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z art. 61 ust. l ustawy, wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia określonych w punktach od 1 - 5 warunków; W szczególności co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, ma być zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu. Wymagania te ustala się w oparciu o analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu, przy czym sporządzenie projektu decyzji o ustaleniu warunków zabudowy powierza się osobie wpisanej na listę izby samorządu zawodowego urbanistów albo architektów (art. 60 ust. 4 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Projekt decyzji o warunkach zabudowy dla przedmiotowej inwestycji został sporządzony przez uprawnioną osobę wpisaną na listę izby samorządu zawodowego architektów wraz z odpowiednią analizą warunków i zasad zagospodarowania terenu. Zaskarżona decyzja, w załączniku nr l, określa między innymi rodzaj inwestycji stwierdzając, iż ma ona polegać zgodnie z terminologią ustaloną rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 26.08.2003r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy /Dz.U. nr 164, póz. 1589/ na zabudowie usługowej, drogach wewnętrznych oraz infrastrukturze technicznej, która stanowić będzie kontynuację funkcji zabudowy i zagospodarowania terenu na szeregu działek sąsiednich tj. położonych w obrębie [...]. Kolegium Odwoławcze -uznało ustalenia dokonane w tym zakresie, za prawidłowe. W załączniku nr l do decyzji o warunkach zabudowy wskazano również warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, a także sporządzono załącznik mapowy, na którym zaznaczono linie rozgraniczające teren inwestycji. Kwestię sposobu określania granic obszaru analizowanego oraz wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki/terenu, szerokości elewacji frontowej i wysokości jej górne) krawędzi oraz geometrii dachu reguluje natomiast rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26.08.2003r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, l tak, w myśl § 3 ust. 2 cyt. rozporządzenia granice obszaru analizowanego winny być wyznaczone w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, jednak nie mniejszej niż 50 metrów. W przedmiotowej sprawie, analiza graficzna te wymogi spełnia, przy czym praktycznie w centrum obszaru analizowanego zawiera się nieruchomość stanowiąca teren inwestycji. W odniesieniu do dalszych parametrów, w szczególności wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, przepis § 5 ust. l cyt. rozporządzenia ustanawia zasadę, iż wyznacza się go w oparciu o wartości średnie występujące w obszarze analizowanym, z tym, że dopuszczalne jest wyznaczenie innego wskaźnika, o ile wynika to z analizy urbanistyczno-architektonicznej (§ 5 ust. 2). Analiza sporządzona w niniejszej sprawie przez osobę posiadającą wiadomości specjalne z zakresu architektury stwierdza, iż średni wskaźnik w obszarze analizowanym wynosi 37,5%, natomiast dla planowanej inwestycji, w oparciu o powyższą wartość, przyjęto wskaźnik nieznacznie większy tj. 40%. Na podstawie wartości średniej występującej w obszarze analizowanym, z 20% tolerancją, następuje także ustalenie szerokości elewacji frontowej (§ 6 ust. I), z tym, że również w tym zakresie jest dopuszczalne wyznaczenie innej szerokości elewacji frontowej, o ile wynika to ze sporządzonej analizy (§6 ust. 2). Według tej drugiej zasady ustalono szerokość elewacji frontowej dla planowanej inwestycji, przyjmując, iż parametr ten powinien zawierać się w przedziale od 23 do 34 metrów, nawiązując do zabudowy na działkach nr [...] i [...], które położone są w sąsiedztwie terenu inwestycji, po przeciwnej stronie ul. [...]. Wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki dla nowej zabudowy wyznacza się natomiast jako przedłużenie tych krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich (§7 ust. l cyt. rozporządzenia), z tym, że jeżeli wysokość ta na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok, przyjmuje się wartość średnią występującą w obszarze analizowanym (§ 7 ust. 3). Dopuszczalne jest także ustalenie innej wysokości, niż to wynika z podanych powyżej zasad, o ile wynika to z przeprowadzonej analizy urbanistyczno-architektonicznej (§ 7 ust. 4). Z opracowania sporządzonego w przedmiotowej sprawie wynika, iż wysokość elewacji frontowych w obszarze analizowanym jest zróżnicowana od rodzaju zabudowy, przy czym wysokość zabudowy usługowej o dachach płaskich wynosi od 8 metrów do 18,5 metra. Dla planowanej inwestycji uznano za uzasadnione, ze względu na ochronę widoku na [...], obniżenie wysokości projektowanego budynku o 2 kondygnacje, w związku z czym parametr ten wyznaczono w przedziale od 8 do 12 metrów do górnego poziomu attyki. Wobec powyższego przyjąć należało, iż spełnione zostały warunki przewidziane w tym zakresie przez rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania terenu. W załączniku nr l do zaskarżonej decyzji zostały także określone wymagania w zakresie ochrony interesów osób trzecich. W tym względzie wskazano między innymi, iż realizacja inwestycji nie może powodować ograniczenia w dopływie światła dziennego do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, jak również ograniczenia dostępu do drogi publicznej, czy też możliwości korzystania z wody, kanalizacji, energii elektrycznej i cieplnej oraz ze środków łączności. Szczegółowe rozwiązania techniczne w tym zakresie, nastąpią jednak dopiero na etapie postępowania w sprawie uzyskania pozwolenia na budowę. W tym bowiem postępowaniu przedmiotem badania przez właściwy organ będzie projekt budowlany zawierający odpowiednie rozwiązania techniczno-budowlane. Odnosząc się natomiast miast do podnoszonej przez odwołującą się Spółkę kwestii braku zgody na realizację planowanej inwestycji oraz tego, że nie udzieliła Inwestorowi prawa dysponowania gruntem, stanowiącym działki nr [...], [...], Kolegium podkreśliło, że teren ten nie jest w ogóle objęty zakresem decyzji o warunkach zabudowy, która dodatkowo nie rodzi żadnych praw do terenu oraz nie narusza prawa własności oraz uprawnień osób trzecich (art. 63 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Oznacza to w rezultacie, że decyzja ustalająca warunki zabudowy dla określonej inwestycji w żadnym razie nie ingeruje w sferę praw własności (lub uprawnień wynikających z prawa użytkowania wieczystego) do terenu przysługujących określonym podmiotom i nie jest także równoznaczna ani z pozwoleniem na budowę oraz nie daje inwestorowi tytułu do wejścia na teren budowy, ani tym bardziej do rozpoczęcia prac budowlanych, lecz pozwala dopiero wnioskodawcy ubiegać się o wydanie pozwolenia na budowę. Regulacja zawarta w powołanym powyżej art. 63 ust. 2 cyt. ustawy oznacza także, iż w postępowaniu w sprawie ustalenia warunków zabudowy nie mają istotnego znaczenia stosunki własnościowe panujące na gruncie objętym wnioskiem oraz decyzją o warunkach zabudowy. Prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane inwestor będzie musiał się legitymować dopiero w kolejnym etapie procesu inwestycyjnego tj. w postępowaniu w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę i będzie zobowiązany złożyć w tym zakresie odpowiednie oświadczenie. Odnosząc się natomiast do kwestii przebiegu ul. [...], Kolegium zwraca uwagę na przepis art. 21 ust. l ustawy z dnia 17.05.1989r. Prawo geodezyjne i kartograficzne /tekst jedn. Dz.U. Nr 193 z 2010r. póz. 1287 z późn. zm./, który przewiduje, że podstawę planowania gospodarczego, planowania przestrzennego wymiaru podatków i świadczeń, oznaczania nieruchomości w księgach wieczystych, statystyki publicznej, gospodarki nieruchomościami oraz ewidencji gospodarstw rolnych, stanowią dane zawarte w ewidencji gruntów i budynków. Skoro zaś znajdujące się w aktach sprawy materiały z ewidencji gruntów wskazują, iż ul. [...] przebiega po działce nr [...], to organy administracji są takimi danymi związane i nie mogą w tym zakresie czynić odmiennych ustaleń, co jednak nie oznacza, że ustalenia decyzji warunkach zabudowy mogą się odnosić do innych działek niż w niej wymienione. Powyższe stanowisko znajduje także oparcie w poglądach prezentowanych przez orzecznictwo sądowoadministracyjne: Z przepisu art. 21 ustawy z 1989r. Prawo geodezyjne i kartograficzne wynika, że ewidencja gruntów i budynków jest urzędowym źródłem informacji faktycznych wykorzystywanych w postępowaniach administracyjnych, w tym i w postępowaniu podatkowym. Od tej reguły nie zostały przewidziane żadne wyjątki, a zatem organy ustalające wysokość zobowiązań podatkowych nie są uprawnione do przyjęcia innej podstawy administracji wymiaru podatku niż dane wskazane w ewidencji gruntów (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 9.11.2010r. sygn. akt l SA/Łd 952/10648/10). Kolegium Odwoławcze wskazało również, że teren planowanej inwestycji, ma dostęp do drogi publicznej, w rozumieniu art. 2 pkt. 14 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, który przewiduje, że przez dostęp do drogi publicznej należy rozumieć bezpośredni dostęp do tej drogi albo dostęp do niej przez drogę wewnętrzną lub ustanowienie odpowiedniej służebności gruntowej. Jak natomiast wynika z materiałów sprawy teren planowanej inwestycji przylega bezpośrednio do działki nr [...], po której przebiega ul. [...], będąca drogą publiczną, administrowaną przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w K.. W świetle powyższego zarzuty strony odwołującej się dotyczące dostępu inwestowanej nieruchomości do drogi okazały się chybione W skardze wniesionej na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...], strona skarżąca "B" SA wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania; a to: * art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k. p. a. oraz art. 85 k.p.a. poprzez zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy , a zwłaszcza poprzez nie przeprowadzenie oględzin nieruchomości utworzonej z działki nr [...] i pozostałych działek stanowiących teren inwestycji podczas gdy taka potrzeba zachodziła w sprawie . * art. 97 par 1 pkt 4 k.p.a. w zw. a art. 100 pat 1 k.p.a. poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania i zwrócenia się do Prezydenta Miasta K. (UM - Wydział Geodezji) o rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego polegającego na konieczności ustalenia rzeczywistego stanu danych w ewidencji gruntów i budynków Rozstrzygnięcie tego zagadnienia mogłoby prowadzić do stwierdzenia, że teren inwestycji nie posiada dostępu do drogi. - art. 107 par 3 k.p.a .poprzez jego niewłaściwe zastosowanie , a w konsekwencji brak uzasadnienia w decyzji, co do przyjęcia średniego wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunki do powierzchni już istniejącej na analizowanym terenie w wysokości 40%, przy powierzchnio biologicznie czynnej w wysokości 25%, podczas, gdy w skarżonej decyzji nie określono; przyczyn zwiększenia wielkości powierzchni nowej zabudowy do zabudowy już istniejącej z 37,5 % do 40% oraz wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej dla działek sąsiednich, Ponadto strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: 61 ust 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 03. 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w zw. z jej art. 61 ust 6 oraz w zw. z par 5 ust 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26.08. 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zw. z jego par 3 ust 1 , poprzez ich niewłaściwe zastosowanie , a w konsekwencji błędne ustalenie cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, poprzez ustalenie nadmiernego wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy, wobec zabudowy już istniejącej dla analizowanego terenu, - art. 1 ust 2 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w zw. z par 18 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn. 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez ich niezastosowanie , a w konsekwencji nie ustalenie liczby i sposobu urządzenia miejsc postojowych, a w szczególności poprzez nieuwzględnienie liczby miejsc, z których korzystałyby osoby niepełnosprawne, art. 53 ust 4 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez jego niezastosowanie , a w konsekwencji brak uzyskania opinii w zakresie ochrony zieleni, ochrony wód, gospodarki wodnej i geologii. art. 61 ust 1 pkt 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w zw. z jej art. 61 ust 5 poprzez ich niezastosowanie tj. brak zawarcia przez inwestora zamierzenie inwestycyjnego umów o przyłączenie do sieci przedsiębiorstw zajmujących się dostarczaniem odpowiednich usług komunalnych, a w konsekwencji brak możliwości stwierdzenia, czy dla planowanej inwestycji jest wystarczające uzbrojenie terenu. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło w pierwszej kolejności o odrzucenie skargi z uwagi na wniesienie jej po terminie określonym w art. 53 par 1 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W przypadku zaś gdyby Sąd przyjął, że skarga została wniesiona w terminie, to Kolegium wniosło o jej oddalenie podtrzymując w całej rozciągłości argumentację zawartą w uzasadnieniu swojej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Skardze nie można odmówić słuszności. Zgodnie z przepisem art. 3 par 1 ustawy z dnia 30.08. 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153, póz. 1270 z późn. zm./ zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów postępowania - o ile naruszenie ich mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 par 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawa prawną. Zatem sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze, jak i ponad te zarzuty w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania. Przeprowadzona w myśl powyższych przepisów kontrola zaskarżonej decyzji Kolegium Odwoławczego, dała podstawy do jej zakwestionowania, jak również poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. W pierwszym rzędzie jednak należy stwierdzić, że skarga została wniesiona w terminie. Jak wynika bowiem z dowodu nadania przesyłki w placówce pocztowej /k.32/ oraz stempla pocztowego zamieszczonego na kopercie dołączonej do akt za skargą /k.-8/ adresowanej do SKO w [...], a także z dowodu bankowego potwierdzenia operacji wpłaty wpisu od skargi w kwocie 500 zł., skarga została wniesiona w terminie tj. w dniu 6.10. 2011 r. i w tej samej dacie został uiszczony wpis (opłata sądowa.) Fakt, że w prawym górnym rogu skargi /k.3/jej autor wpisał datę 7. 10. 2011 r. nie może przesądzać, że jest ona spóźniona. Decydujące znaczenia ma data nadania przesyłki w placówce pocztowej operatora publicznego stosownie do treści art. 57 par 5 pkt 2 k.p.a. W świetle przedstawionych dowodów należało przyjąć, że skarga została wniesiona w dniu 6. 10. 2011 r., a zatem z zachowaniem terminu przewidzianego art. 53 par 1 p.p.s.a. W związku z tym wniosek Samorządowego Kolegium Odwoławczego o odrzucenie skargi nie mógł być uwzględniony. Bezsporną w sprawie jest okoliczność, że brak jest planu miejscowego dla terenu objętego wnioskiem K. P. i W. P. –"B" s.c. o ustalenie warunków zabudowy, dla zamierzenia inwestycyjnego polegającego na budowie budynku biurowo - hotelowego - usługowego na działkach: nr [...], [...] obr [...], jedn. ewid. [...] wraz z wjazdem z działki drogowej nr [...], oraz infrastrukturą techniczną na działkach nr [...], nr [...],nr [...], nr [...] obr. [...], [...], przy ul. [...] w K.. W sytuacji braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zgodnie z przepisem art. 59 ust 1 i art. 60 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym /DZ. U. Nr z 2003 r. Nr 80, poz.717 z późn. zm./ zwanej dalej w skrócie upzp, uprawniony organ ustala w drodze decyzji warunki zabudowy. Jednakże wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia warunków określonych art. 61 ust 1 pkt 1 do 5 upzp., a to: co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu; 2) teren ma dostęp do drogi publicznej; istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego; 4) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1; 5) decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Przy czym zgodnie z ust. 5. art. 61 u.p.z.p warunek, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, uznaje się za spełniony, jeżeli wykonanie uzbrojenia terenu zostanie zagwarantowane w drodze umowy zawartej między właściwą jednostką organizacyjną a inwestorem. Na podstawie delegacji ustawowej zamieszczonej w przepisie art. 61 ust. 6 powołanej ustawy - Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego /Dz. U. z dnia 19 września 2003 r. Nr 164, póz. 1588/ zwanym dolej w skrócie rozporządzeniem, określone zostały parametry tej zabudowy tj. linii nowej zabudowy, wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki, wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, szerokość elewacji frontowej i geometrii dachu. Decyzję o warunkach zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego organ może wydać, tylko wówczas jeżeli zamierzenie inwestycyjne spełnia kryteria, o których mowa w art. 61 ust. 1 pkt 1-5 upzp przy zachowaniu parametrów, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. Decyzja ustalająca warunki zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego, która nie spełnia kryteriów z art. 61 ustawy oraz błędnie lub dowolnie określa parametry, o których mowa w rozporządzeniu, jest decyzją, która narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Z analizy akt sprawy wynika, że decyzja organu l instancji została wydana przedwcześnie bez wyjaśnienia istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie okoliczności, bez rozpatrzenia całego materiału dowodowego z naruszeniem zasad postępowania zawartych w przepisach art. 7 i art. 77 k.p.a. i z naruszeniem powyższych przepisów art. 61 ust 1 i ust. 3 upzp oraz przepisów powołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Przede wszystkim jednak trzeba zauważy, że inwestorzy wnioskowali o ustalenie warunków zabudowy dla inwestycji pn. "budowa budynku biurowo -hotelowe- usługowego wraz z parkingiem podziemnym, infrastruktura oraz wjazdem. Wysokość planowanego obiektu budowlanego do krawędzi attyki została we wniosku określona na 18,80 m, maksymalna powierzchnia zabudowy -1380 m 2, maksymalna szerokość elewacji frontowej - 34 m., powierzchnia użytkowa 6000 m2 kubatura 25944 m3, ilość kondygnacji nadziemnych - 5 i 1-2 kondygnacje podziemne, /por. wniosek z dn. 9.10.2008 r. k.-27akt adm. /. Ponadto inwestorzy wskazali we wniosku, że teren nie jest uzbrojony, a załączone do wniosku informacje techniczne dysponentów sieci , a to: Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji z dnia [...].04. 2008 r /k15-13/, ENION -Grupa Tauron z dnia [...].05 2008 r./ k.-127 , Karpackiego Operatora systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. w T. Oddz. Zakład Gazowniczy w K. z dnia 9.04.2008 r./k.11/ potwierdzając ten fakt, wskazują na możliwości techniczne doprowadzenia mediów do planowanego budynku z zastrzeżeniem terminu ważności udzielonych informacji 1 roku, a MPWiK 2 lat od daty ich wydania. Trzeba tu od razu dopowiedzieć, że już w dacie dokonywania analizy urbanistyczno - architektonicznej (3.06.2011 r.) informacje te straciły ważność, a warunki zabudowy i decyzja zostały oparte na nieaktualnych przesłankach dotyczących spełnienia wymogu z art. 61ust1 pkt 3 i 5 upzp. W dniu 28.11. 2008 r. pełnomocnik wnioskodawców doprecyzował "temat i zakres planowanego zamierzenia inwestycyjnego" podając, że jego nazwa brzmi "Budowa budynku biurowo - hotelowo- usługowego wraz z parkingiem podziemnym na działkach o numerach [...], [...] obr [...] wraz z wyjazdem z działki drogowej nr [...] oraz infrastrukturą techniczną na działkach o numerach; [...], [...], [...] obr [...], /por. protokół k. 30 akt adm./ W tej samej dacie organ pierwszej instancji zawiadomił o wszczęciu postępowania w dniu 9. 10 2008 r. w sprawie ustalenia warunków zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. Budowa budynku biurowo -hotelowo-usługowego wraz z wjazdem z działki drogowej i infrastrukturą techniczną na wymienionych w nim działkach, /por. k. 59 akt adm./ Postępowanie administracyjne w sprawie warunków zabudowy toczyło się więc w stosunku do innej inwestycji, niż wnioskowana. Organ całkowicie pominął, że w zamierzeniu inwestycyjnym inwestor planował parking podziemny pod budynkiem usługowo -hotelowo -biurowym, co oznacza, że wniosek inwestorów nie został należycie i w całości rozpoznany. Co więcej w uzyskanej w toku postępowania opinii geologiczno - górniczej Uzdrowiskowego Zakładu Górniczego [...] z dnia 15.12.2008 r., dla tak określonej przez organ l instancji inwestycji przyjęto, że nie przewiduje się ujemnego wpływu planowanej inwestycji na złoże wód leczniczych pod warunkiem m.in., że ze względu na spodziewany profil geologiczny, głębokość wykopów budowlanych nie będzie większa niż 2,5 m (od poziomu istniejącego terenu). W oparciu o tę opinię Dyrektor Okręgowego Urzędu Górniczego w K. postanowieniem z dnia 29. 12. 2008 r. uzgodnił warunki zabudowy dla wskazanego zamierzenia inwestycyjnego określonego przez organ z pominięciem zamierzenia budowy parkingu podziemnego i wskazanej we wniosku charakterystyki obiektu mającej wpływ na środowisko tj. 1-2 kondygnacje podziemne./k. 25 akt adm./ W dniu 11.01.2011 r./k. 157 akt adm./ inwestor zmienił swój pierwotny wniosek z dnia 9. 10. 2008 r. o ustalenie warunków zabudowy poprzez określenie maksymalnej wysokości budynku do krawędzi attyki "wysokość 12 m". Jednakże organ nie wezwał wnioskodawców do określenia nowej charakterystyki zmienionej inwestycji, w szczególności do określenia jej gabarytów i charakterystycznych parametrów technicznych, pomimo iż oczywistym jest, że po radykalnym obniżeniu wysokości planowanego obiektu budowlanego o 6,80 m, z pierwotnej wysokości 18,80 m uległa zmianie ilość kondygnacji nadziemnych, powierzchnia użytkowa, gabaryty, i inne parametry. Już tylko na tle powyższych spostrzeżeń należy skonstatować , że warunki zabudowy dla przedmiotowej inwestycji zostały ustalone bez rzetelnego wyjaśnienia sprawy. Nadto organ bezkrytycznie przyjął analizę urbanistyczno - architektoniczną i w oparciu o jej wyniki dokonał ustalenia warunków zabudowy, chociaż zawiera ona wiele nieścisłości, niejasności, braków, a także uwzględnia nieaktualne dane dotyczące możliwości uzbrojenia terenu o czym była już mowa wyżej. Par 5 ust 1 rozporządzenia ustala sposób wyznaczania wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki/terenu. Wskaźnik ten wyznacza się na podstawie średniego wskaźnika tej wielkości dla obszaru analizowanego. W analizie ustalono "średni wskaźnik 37,5%", ale dla przedmiotowej inwestycji przyjęto średni wskaźnik dla analizowanego terenu 40%, przy powierzchni biologicznie czynnej na poziomie 25%. W warunkach zabudowy /zał. Nr 1 do decyzji/ wyznaczono "średni wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do terenu analizowanego 40%, pow. biologicznie czynnej 25% przy czym wskazano, że wskaźnik ten wyznaczono zgodnie z art. par 5 ust 1 rozporządzenia . Analizując powyższe należy stwierdzić, że skoro średni wskaźnik dla analizowanego terenu wynosi 37 %, to jeżeli organ dopuszcza wyznaczenie innego wskaźnika wielkości nowej zabudowy, (a taką możliwość stwarza ust 2 par 5 rozporządzenia), to wówczas należy powołać właściwą podstawę prawną i stanowisko swoje uzasadnić w decyzji w sposób przekonywujący, a decyzja takiego uzasadnienia nie zawiera. Należy tu zauważyć jeszcze, że do wyliczenia "średniego wskaźnika" dla analizowanego terenu, zbadano tylko wskaźniki na działkach o podobnych funkcjach, nie uwzględniono w ogóle istniejącej zabudowy mieszkaniowej tworzącej pierzeję ul. [...], acz właśnie tego typu zabudowa jest sąsiednią łącznie z najbliższą, działką nr [...], graniczącą z terenem inwestycji. Taki sposób ustalenia wymagań nowej zabudowy w zakresie wskaźnika wielkości jej powierzchni nie jest zgodny z przepisem par 5 rozporządzenia. Szerokość elewacji frontowej w analizie wyznaczono w przedziale od 23m do 34 m, w nawiązaniu do zabudowy tylko na dwóch działkach ozn. nr [...] i nr [...], znajdujących się po drugiej stronie ulicy w stosunku do terenu inwestycji. Taki sposób przeprowadzenia analizy jest sprzeczny z par 6 ust 1 rozporządzenia, określającym sposób wyznaczenia szerokości elewacji frontowej dla nowej zabudowy na podstawie średniej szerokości elewacji frontowych istniejącej zabudowy na działkach w obszarze analizowanym z tolerancją do 20%. Przyjęcie widełek "od -do" w określeniu szerokości elewacji tylko z dwóch działek, jako średniej szerokości elewacji z pominięciem do wyliczenia; średniej istniejącej zabudowy mieszkaniowej w pierzei ul. [...], narusza powołany przepis par 6 rozporządzenia, w tym także jego ust 2. Tak bowiem wyliczony wskaźnik został przyjęty w warunkach zabudowy, jako zgodny z par 6 ust 2 rozporządzenia. Powołany przepis owszem, dopuszcza możliwość wyznaczenia innej szerokości elewacji frontowej ale tylko wówczas, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w par 3 ust 1, Jednakże i wówczas wprowadzenie innej, w miejsce konkretnie oznaczonej szerokości elewacji, jako średniej szerokości elewacji frontowych istniejącej zabudowy w obszarze analizowanym, musi być należycie i przekonywująco uzasadnione. Wprowadzenie wskaźnika szerokości elewacji - kształtującego przecież bryłę budynku, o tak znacznej rozpiętości "od - do", nie może w jednakowym stopniu uwzględniać wymagań ładu przestrzennego. Przyjęty wyznacznik szerokości elewacji w granicach od 23 m do 34 m, to jest z tolerancją mniej lub więcej 11 m szerokości, dopuszcza "elastyczność" w kształtowaniu ładu przestrzennego o wielkość powyżej średniej szerokości elewacji budynków mieszkalnych w analizowanym terenie, która wynosi 8,5 m. Takie oznaczenie w warunkach zabudowy szerokości elewacji frontowej bez przekonywującego uzasadnienia w decyzji z powołaniem się wyłącznie na przepis par 6 ust 2 rozporządzenia, jest niewystarczające, niezrozumiałe w aspekcie wymogów budowania ładu przestrzennego i sprzeczne z ratio legis przepisów art. 61 ust 7 upzp w zw z par 6 ust 1 i 2 rozporządzenia. W podobny sposób została określona w warunkach zabudowy wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej; tj. w przedziale od 8 m do 12 m., jako zgodna par 7, ust 4 rozporządzenia. Z akt sprawy wynika, że teren inwestycji znajduje się na obszarze układu urbanistycznego [...] wpisanego do rejestru zabytków pod nr A-608, oraz na obszarze uznanym za pomnik historii "Kraków - historyczny zespół miasta", zarządzeniem Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej z dn. 8. 09. 1994 r. / opinia konserwatorska z dnia 17. 04. 2009 r. - k. 92 akt adm./ W analizie urbanistyczno- architektonicznej, ustalono że "w celu ochrony widoku na [...], parametry projektowanego budynku należy określić w oparciu o analizę widokową a wysokość obniżyć o 2 kondygnacje. Zatem dla przedmiotowej inwestycji należy przyjąć wysokość od 8 m do 12 m do poziomu attyki". W aktach brak jest analizy widokowej, o której mowa w analizie urbanistyczno - architektonicznej. Można wnioskować, że powinna zostać ona przeprowadzona na etapie projektowania budynku. Jednakże z przytoczonego wyżej sformułowania zawartego w analizie wynika, że obniżenie wysokości elewacji o 2 kondygnacje może nastąpić w stosunku do każdej z dopuszczonych wielkości/wysokości w przedziale od 8 m do 12 m. W warunkach zabudowy wyznaczono wysokość elewacji frontowej do górnego poziomu attyki od 8 m do 12m, z powołaniem się jedynie na par. 7 ust 2 rozporządzenia, zaś w pkt II ust 2 lit "c" warunków - "Warunki ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej" - organ ustala w powołaniu na opinię Konserwatora z dn. 17.04.2009 r., że w celu ochrony widoku na [...], parametry projektowanego budynku należy określić w oparciu o analizę widokową, a wysokość jego obniżyć o 2 kondygnacje. Wyznaczenie w taki sposób wysokości budynku z tolerancją od 8 do 12 m wymagało przekonywującego uzasadnienia. Zawsze gdy organ wprowadza inną wysokość od tej, o której mowa w par 7 ust 1 rozporządzenia, w oparciu o przepis ust 4, to musi uzasadnić potrzebę odstąpienia od określenia jej wedle ust 1 i uzasadnić przyjęcie innej wysokości w aspekcie specyfiki miejsca i wymagań ładu przestrzennego. Wysokość obiektu budowlanego jest ważnym czynnikiem kształtowania przestrzeni, szczególnie w miejscach eksponowanego widoku, jak w niniejszej sprawie i obszaru uznanego za pomnik historii "Kraków - historyczny zespół miasta", prawnie chronionego ustawą z dn. 23.07.2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Trzeba mieć na uwadze, że decyzja o ustaleniu warunków zabudowy stosownie do przepisu art. 64 w zw z art. 55 upzp wiąże organ wydający decyzje pozwoleniu na budowę. Zatem ze względu na doniosłość prawną decyzji o warunkach zabudowy, organ pierwszej instancji będąc zobowiązany przepisem art. 7 k.p.a. do podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, powinien w oparciu o analizę widokową ustalić jednoznacznie możliwą wysokość budynku, uwzględniając specyfikę terenu i potrzebę ochrony widoku. Pozostawienie kwestii wysokości budynku otwartej, (mimo wyznaczenia jej z tolerancją od 8 m do 12m,) - poprzez możliwość obniżenia jej jeszcze o dwie kondygnacje od wskazanych wielkości, po przeprowadzeniu analizy widokowej dopiero w procesie budowlanym, przesuwa możliwość decyzji o warunkach zabudowy w zakresie definitywnego ustalenia wysokości obiektu budowlanego, do organu administracji architektoniczne - budowlanej, który nie ma w tym zakresie kompetencji. Na marginesie warto zauważyć, że w projekcie koncepcyjnym dołączonym do wniosku inwestorów o ustalenie warunków zabudowy, wysokość kondygnacji wynosi 3,65 m. Gdyby przyjąć takie właśnie określenie wysokości kondygnacji za prawidłowe (organ nie precyzuje wysokości kondygnacji), to wysokość 2 kondygnacji o którą należałoby obniżyć jeszcze planowany budynek wynosi 7,30 m. (3,65 m x 2). Po wykonaniu prostego działania matematycznego w zakresie odejmowania od liczb mieszczących się w przedziale od 8 m do 12 m, wyliczonej wielkości 7,30 m, można uzyskać dopiero dopuszczone wysokości dla planowanego budynku -usługowo - hotelowo -biurowego, które wynoszą od 30 cm (minimalna) do 4,70 (maksymalna) . , Nie wiadomo dlaczego organ bez przeprowadzenia analizy widokowej, w Warunkach zabudowy /zał.1/ formułuje zalecenie do projektanta (?) "parametry projektowanego budynku należy określić w oparciu o analizę widokową, a wysokość jego obniżyć o 2 kondygnacje". Skąd wiadomo właśnie bez analizy widokowej, o ile kondygnacji trzeba obniżyć wysokość planowanego obiektu i czy w ogóle trzeba ją obniżyć w stosunku do wskazanej wysokości między 8 m a 12 m. Reasumując należy stwierdzić, a że zarówno zaskarżona decyzja, jaki i poprzedzająca ją decyzja organu l instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to; art. 7, art. 77, art. 84, art. 107 par 3 k.p.a. oraz z naruszeniem przepisów prawa materialnego art. 61 ust 1 i ust 5 ustawy z dnia 27. marca 203 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym /Dz. U. Nr 80, 09z 717/, które miało woły na wynik sprawy. Sprawa wymaga ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego z uwzględnieniem wyżej przedstawionych uwag. Przede wszystkim jednak będzie należało wezwać wnioskodawców do uzupełnienia wniosku o charakterystykę inwestycji stosownie do wymogu art. 52 w zw. z art. 64 upzp aby można było w ramach postępowania administracyjnego w sprawie ustalenia warunków zabudowy podejmować odpowiednie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy zgodnie z wymogami powołanych wyżej przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowani przestrzennym z dnia 27.03. 2003 r. i rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w prawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z dnia 26 sierpnia 2003 r. /Dz.U. Nr 1674, póz. 1588/ Biorąc pod uwagę powyższe Sąd na podstawie przepisu art. 145 par 1 pkt 1 lit "a" i "c" w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił decyzje organów obu instancji. Takie rozstrzygnięcie sięgające w głąb sprawy jest w tym przypadku niezbędne dla końcowego jej załatwienia . O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.