I SA/Bd 112/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Leszek Kleczkowski (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Mirella Łent sędzia WSA Urszula Wiśniewska Protokolant: po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 28 marca 2012 r. sprawy ze skargi J. G. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe w podatku od towarów i usług 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości. Decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Trzeciego Urzędu Skarbowego w B. orzekł o odpowiedzialności J. G. jako byłego prezesa zarządu za zaległości podatkowe [...] "N. T." sp. z o. o. w B. z tytułu podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące 2006 r.: styczeń w kwocie [...] zł, marzec w kwocie [...] zł, kwiecień w kwocie [...] zł oraz czerwiec w kwocie [...] zł, łącznie w kwocie [...] zł, wraz z odsetkami za zwłokę od tych zaległości w łącznej kwocie [...] zł oraz kosztami egzekucyjnymi w kwocie [...] zł. W złożonym odwołaniu strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Wydanej decyzji zarzuciła naruszenie art. 116 § 1 ust. 1 lit. b) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez uznanie, że odpowiada za zobowiązania [...] "N. T." sp. z o. o. i jednocześnie nie spełnia kryteriów uwalniających członka zarządu od odpowiedzialności za zobowiązania spółki, w sytuacji gdy niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) nastąpiło bez jej winy. Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej w B. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ wskazał, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, iż skarżąca pełniła w okresie upływu terminu płatności zobowiązań w podatku VAT za miesiące styczeń, marzec, kwiecień i czerwiec 2006 r. funkcję jedynego członka zarządu [...] "N. T." sp. z o. o. Fakt ten potwierdzają: uchwała nr 3 nadzwyczajnego zgromadzenie wspólników spółki z dnia 16 września 2004 r., którą powołano stronę na stanowisko prezesa zarządu spółki, oraz uchwała nr 3 nadzwyczajnego zgromadzenie wspólników spółki z dnia 23 sierpnia 2006 r., którą odwołano stronę z funkcji dotychczasowego prezesa zarządu. Ponadto, fakt sprawowania przez skarżącą funkcji prezesa zarządu wskazanej spółki potwierdza: odpis z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 16 lipca 2010 r., (wydruk z systemu Legali), raport dla KRS [...], protokół kontroli z dnia 20 kwietnia 2009 r., decyzja Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w B. z dnia 10 czerwca 2009 r. oraz wpis w Monitorze Sądowym i Gospodarczym nr [...] z dnia [...] r. Biorąc powyższe pod uwagę organ stwierdził, że pierwsza z przesłanek pozytywnych, która zobowiązuje organ podatkowy do wykazania, że spółka posiada zaległość z tytułu zobowiązań podatkowych, które powstały w czasie pełnienia przez stronę obowiązków członka zarządu została spełniona. Odnosząc się do spełnienia kolejnej przesłanki niezbędnej dla przeniesienia odpowiedzialności za zaległości podatkowe osoby prawnej na członka organu zarządzającego, tj. wykazania bezskuteczności egzekucji z majątku spółki, Dyrektor Izby Skarbowej wskazał, że organ egzekucyjny Trzeciego Urzędu Skarbowego tytułem wykonawczym z dnia 27 lipca 2009 r. objął zaległości z tytułu podatku od towarów i usług za miesiące: styczeń 2006 r. w kwocie [...] zł, marzec 2006 r. w kwocie [...] zł, kwiecień 2006 r. w kwocie [...] zł oraz czerwiec 2006 r. w kwocie [...] zł. Zawiadomieniami z dnia 12 sierpnia 2009 r. dokonano zajęcia rachunków bankowych spółki, jednakże przekazanie jakichkolwiek kwot okazało się niemożliwe z uwagi na brak środków zgromadzonych na rachunkach bankowych. W ramach dalszych czynności egzekucyjnych, w dniu 24 września 2009 r. poborca skarbowy spisał z prezesem zarządu spółki "N. T." – T. G. protokół o stanie majątkowym zobowiązanego. Ponadto w dniach 02 września 2009 r., 12 lutego i 05 marca 2010 r. poborca skarbowy spisał raporty o niemożności dokonania czynności egzekucyjnych. Organ egzekucyjny wystosował również w dniu 13 października 2009 r. szereg zapytań o prawa majątkowe spółki, tj. do Centralnej Informacji Ksiąg Wieczystych, Ośrodka Informatyki [...] Urzędu Wojewódzkiego w P., Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w B., Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w B. oraz Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w B.. Instytucje te nie potwierdziły faktu posiadania przez spółkę jakiegokolwiek majątku. Pismem z dnia 20 października 2009 r. Naczelnik Trzeciego Urzędu Skarbowego wystąpił do Przedsiębiorstwa Usługowo Handlowego "P." J. F. prowadzącego dokumentację rachunkową spółki "N. T." o podanie informacji w zakresie znanych rachunków bankowych, bieżących wierzytelności i pozostałych praw majątkowych zobowiązanej. Z uzyskanych informacji wynika, że w dniu 07 kwietnia 2009 r. spółka zakupiła od Syndyka Masy Upadłości [...] wierzytelność od PPH "P." J. S. M. T. s. c. w C. o wartości [...] zł wraz z kosztami sądowymi oraz należności jakie spółka posiada od kontrahentów: "A. T." sp. z o. o. (kwota [...] zł), "D. A." sp. z o. o. (kwota [...] zł), "D." sp. z o. o. (kwota [...] zł) i P. M. PHU (kwota [...] zł). W związku z powyższym organ egzekucyjny zawiadomieniami z dnia 13 listopada 2009 r. dokonał zajęć ujawnionych praw majątkowych. Zajęcia wierzytelności okazały się nieskuteczne. Organ egzekucyjny również zawiadomieniem z dnia 13 listopada 2009 r. dokonał zajęcia rachunku spółki "N. T." w banku BZ WBK S.A. na kwotę [...] zł. Podejmując kolejne próby realizacji tytułu wykonawczego obejmującego zaległości podatkowe spółki, w dniu 04 marca 2010 r. Naczelnik Trzeciego Urzędu Skarbowego wystawił zawiadomienia o zajęciu prawa majątkowego stanowiącego wierzytelność z rachunku bankowego u dłużnika zajętej wierzytelności będącego bankiem, w których wezwał, aby bez zgody organy egzekucyjnego nie dokonywał wypłat z rachunków bankowych, lecz bezzwłocznie przekazał zajętą kwotę organowi egzekucyjnemu na pokrycie dochodzonych należności. W wyniku podjęcia tych czynności skutecznie zajęto jedynie rachunek bankowy w Lukas Banku S.A. i uzyskano w dniach 11 marca 2010 r. i 18 marca 2010 r. kwoty w wysokości [...] zł oraz [...] zł. Środki te rozliczono na poczet kosztów egzekucyjnych, pozostałych przy tytule wykonawczym z dnia 27 lipca 2009 r. W dniu 9 lutego 2011 r. poborca skarbowy ponownie udał się do siedziby spółki i spisał z T. G. protokół o stanie majątkowym. Stan posiadania spółki nie uległ zmianie. W okresie od 18 czerwca 2010 r. do 16 czerwca 2011 r. na skutek zajętego rachunku bankowego BZ WBK S.A. wyegzekwowano kwotę [...] zł i rozliczono ją na koszty egzekucyjne do tytułu wykonawczego z dnia 27 lipca 2009 r. ([...] zł), na zaległości VAT za marzec 2010 r. ([...] zł) oraz za czerwiec 2010 r. ([...] zł). Pismem z dnia 24 listopada 2011 r. Naczelnik Trzeciego Urzędu Skarbowego wskazał, iż realizacja zajęcia rachunku bankowego do tytułu wykonawczego obejmującego zaległość spółki z tytułu podatku VAT za styczeń, marzec, kwiecień i czerwiec 2006 r. dokonanego na podstawie zawiadomienia z dnia 13 listopada 2009 r. rozpoczęła się w dniu 27 listopada 2009 r. i do dnia 26 października 2011 r. (ostatnia realizacja) wpłynęły na rachunek bankowy organu egzekucyjnego środki pieniężne w przedziale kwotowym od [...] zł do [...] zł w łącznej kwocie [...] zł, które w całości rozliczono na koszty egzekucyjne do tytułu wykonawczego z dnia 27 lipca 2009 r. Do zapłaty na wskazanym tytule wykonawczym pozostają nadal koszty egzekucyjne w kwocie [...] zł. Zgodnie zaś z zestawieniem rozliczenia uzyskanych kwot w okresie od 09 września do 02 grudnia 2011 r. nastąpiła kolejna wpłata na rachunek bankowy organu egzekucyjnego w wysokości [...] zł, co zmniejszyło koszty egzekucyjne do kwoty [...] zł. Jednakże do dnia 02 grudnia 2011 r. organ egzekucyjny nie uzyskał na należności z tytułu VAT za podane miesiące wraz z należnymi odsetkami jakiejkolwiek kwoty. Tym samym egzekucja wskazanych należności pozostaje w całości bezskuteczna. Dlatego też w opinii organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie wystąpiła przesłanka bezskuteczności egzekucji, albowiem z powyższego wynika, że egzekucja skierowana była do całego majątku podatnika, a organ egzekucyjny wyczerpał wszystkie możliwe sposoby egzekucji i nie zrealizował celu egzekucji, tj. nie doprowadził do wykonania lub zabezpieczenia wykonania obowiązków m.in. dotyczących podatków. Odnosząc się natomiast do ww. wpływów na konto organu egzekucyjnego, organ stwierdził, że zakładając nawet, iż takie wpływy będą nadal realizowane, to i tak nie zabezpieczą wykonania obowiązków dotyczących należności z tytułu VAT za: styczeń, marzec, kwiecień, czerwiec 2006 r. wraz z należnymi odsetkami za zwłokę od tych należności naliczonymi na dzień wydania zaskarżonej decyzji z dnia [...] r. (łączna kwota: [...] zł). W zakresie kolejnej przesłanki wykazania przez członka zarządu, że we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe albo wykazania braku winy w niepodjęciu działań zmierzających w tym kierunku organ wskazał, że z zebranego materiału dowodowego wynika, iż nie złożono wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, ani też nie wszczęto postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe). Pismem z dnia 28 maja 2010 r. Sąd Rejonowy w Bydgoszczy podał, że nie wpłynął wniosek o ogłoszenie upadłości spółki "N. T.". Ponadto organ nie ma możliwości polemizowania z twierdzeniem skarżącej, iż sytuacja finansowa spółki, w czasie gdy była jej prezesem, nie wymagała zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości, albowiem organ nie jest w stanie prawidłowo ustalić sytuacji finansowej spółki, gdyż jak wskazano w protokole kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia 20 kwietnia 2009 r. (kontrola dot. podatku dochodowego od osób prawnych za 2006 r. i podatku VAT za: styczeń-grudzień 2006 r.), spółka zaliczyła do przychodów podatkowych przychody ze sprzedaży usług, których nie dokonała oraz w ciężar kosztów uzyskania przychodów zaliczyła faktury, które zostały udokumentowane fakturami nieodzwierciedlającymi rzeczywistych zdarzeń gospodarczych, co skutkowało uznaniem ksiąg podatkowych spółki za nierzetelne. Odnosząc się natomiast do braku wiedzy i informacji, że sprawami spółki zajmował się ówczesny udziałowiec B. W., organ stwierdził, że odpowiedzialność członka zarządu jest niezależna od tego, czy zadłużenie spółki jest zawinione przez zarząd, czy też powstało z przyczyn leżących po stronie innych organów spółki, jej wspólników lub z przyczyn obiektywnych. W tym zakresie organ wskazał na treść art. 201 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, zgodnie z którym, zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. Wynika stąd obowiązek posiadania przez każdego członka zarządu wiedzy o sprawach spółki. Nieznajomość kondycji finansowej spółki i brak zainteresowania członka zarządu tą kwestią stanowi zawinione przez niego zaniechanie wykonywania podstawowych obowiązków. Obowiązki te nakładają na członków zarządu przepisy prawa, nie mogą więc być one przerzucane na inne osoby, takie jak np. udziałowcy spółki. Świadome i dobrowolne oddanie faktycznego zarządzania spółką osobie spoza zarządu, w tym wypadku udziałowcowi B. W., nie zwalnia członka zarządu ani z jego obowiązków wynikających z pełnienia funkcji w tym organie, ani od odpowiedzialności za ich niedopełnienie. Jednocześnie organ podkreślił, że członek zarządu spółki nie może powoływać się na nieznajomość stanu jej finansów jako przyczynę niezgłoszenia wniosku o upadłość lub niewszczęcia postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego). Członkowi zarządu powinien być znany na bieżąco stan finansów spółki, a co za tym idzie, możliwość zaspokojenia długów. To, że skarżąca nie miała wpływu na działalność spółki, ponieważ sprawami spółki zajmował się ówczesny udziałowiec, nie zwalnia podatnika z odpowiedzialności za jej długi podatkowe. Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że strona nie przedstawiła żadnego dokumentu, który wykazałby, iż we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jej winy. Ponadto strona nie wskazała mienia podatnika (spółki) umożliwiającego rzeczywiste zaspokojenie znacznej części zaległości podatkowej podatnika. Zatem w przedmiotowej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek uwalniających skarżącą od odpowiedzialności za zaległości podatkowe "N. T." sp. z o. o. W skardze strona zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 116 § 1 ust. 1 lit. b) Ordynacji podatkowej poprzez uznanie, że skarżąca odpowiada za zobowiązania [...] "N. T." sp. z o. o. i nie spełnia kryteriów uwalniających ją od odpowiedzialności za zobowiązania spółki, podczas gdy niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) nastąpiło bez jej winy. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że w czasie gdy była prezesem zarządu, w związku z tym, iż nie posiadała specjalistycznej wiedzy z zakresu informatyki, sprawami spółki "N. T." zajmował się ówczesny udziałowiec B. W. Odpowiedzialny był on za strategię, politykę cenową i doradztwo w zakresie usług informatycznych, wystawiał faktury, przyjmował gotówkę oraz dokonywał płatności w imieniu spółki. Wykorzystywał on spółkę do pośredniczenia w transakcjach pomiędzy innymi spółkami, w których był zaangażowany. Był twórcą procederu wystawiania pustych faktur nie dokumentujących rzeczywistych transakcji gospodarczych. Na jego polecenie wystawiane były faktury VAT generujące jedynie przychody i koszty oraz podatek należny i naliczony. Skarżąca podniosła, że osoba ta przesłuchiwana w charakterze świadka, w toku prowadzonej przez organ kontroli zeznała, że J. G. jedynie podpisywała faktury, gdyż jako prezes była do tego uprawniona. Nie miała ona natomiast świadomości zachodzących procedur oraz procederu zakupu fikcyjnych kosztów. Strona stwierdziła, że otrzymując faktury wykazujące koszty, księgowała je zgodnie z przepisami prawa. Składała deklaracje VAT oraz płaciła podatek. Przy tym nie miała powodów żeby podejrzewać, iż faktury które księgowała nie potwierdzają rzeczywistych transakcji. Odnosząc się do przesłanek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, skarżąca wskazała, że gdy była prezesem zarządu spółki, spółka ta była wypłacalna w rozumieniu ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze. Spółka odprowadzała podatek VAT i regulowała wszelkie wymagalne zobowiązania. Zatem złożenie w 2006 r. wniosku o ogłoszenie upadłości nie było zasadne. Niepodjęcie działań zatem w tym zakresie nastąpiło bez winy skarżącej zarówno umyślnej, jak i nieumyślnej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonej decyzji organu odwoławczego z punktu widzenia jej legalności, tj. zgodności tej decyzji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z brzmienia art. 145 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270) wynika, że zaskarżona decyzja winna ulec uchyleniu wtedy, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia jej zgodności z prawem stwierdzić należy, że decyzja ta narusza prawo. W myśl art. 116 §1 Ordynacji podatkowej za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu (§ 2). W świetle powyższego unormowania organ podatkowy powinien wykazać, że skarżąca pełniła funkcję prezesa zarządu spółki z o.o. [...] "N. T." w okresie kiedy powstała zaległość podatkowa, bezskuteczność egzekucji oraz zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości lub wszczęcia postępowania układowego. W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, że skarżąca pełniła funkcję prezesa zarządu powyższej spółki w okresie kiedy powstała zaległość podatkowa, tj. w styczniu, w marcu, w kwietniu oraz w czerwcu 2006 r. Zaległość ta powstała w podatku od towarów i usług i wynosi łącznie [...] zł, wraz z odsetkami w wysokości [...] zł. Zasadnie także organ podatkowy uznał, że egzekucja w stosunku do majątku spółki była bezskuteczna. Z akt sprawy wynika, że dokonywano zajęć rachunków bankowych spółki, dwukrotnie spisywano protokół o stanie majątkowym spółki, występowano do różnych instytucji z zapytaniem o posiadany przez spółkę majątek, dokonywano zajęć praw majątkowych należących do spółki. Działania te nie doprowadziły do zaspokojenia wierzyciela. Pojęcie bezskuteczności egzekucji nie zostało zdefiniowane, ani w przepisach podatkowych, ani w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym. Pojęcie to należy rozumieć zgodnie z dyrektywami wykładni językowej i powiązać je z celem postępowania egzekucyjnego. W języku potocznym pod pojęciem bezskuteczności rozumie się nieprzynoszenie pożądanych rezultatów, daremność, bezowocność ("Słownika Języka Polskiego", pod redakcją M. Szymczaka, Warszawa 1978, t. I, s. 150). Celem egzekucji jest doprowadzenie do zaspokojenia roszczeń wierzyciela. W związku z powyższym o skuteczności egzekucji można mówić wówczas, gdy zostanie osiągnięty oczekiwany rezultat, a więc zostanie wyegzekwowana kwota długu. W przedmiotowej sprawie pomimo podjęcia szeregu czynności przez organ cel egzekucji nie został zrealizowany, tzn. nie został wyegzekwowany w całości dług od podatnika. W uchwale z dnia 8 grudnia 2008 r., II FPS 6/08 NSA uznał, że stwierdzenie bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu. Takie dowody, związane z bezowocnym poszukiwaniem majątku spółki, a tym samym bezskutecznością egzekucji, zostały w rozpoznawanej sprawie zgromadzone. W innej uchwale z dnia 10 sierpnia 2009 r., II FPS 3/09 NSA stwierdził, że w każdym przypadku orzekania o odpowiedzialności członka zarządu organ podatkowy jest zobowiązany zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości. Tylko bowiem niezłożenie wniosku o upadłość w terminie czyni otwartą kwestię odpowiedzialności członka zarządu na podstawie przepisu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Do takiego wniosku prowadzi wnioskowanie a contrario: skoro członek zarządu nie odpowiada, jeśli we właściwym czasie zgłoszono upadłość, to odpowiadać może tylko wtedy, kiedy upadłości we właściwym czasie nie zgłoszono. Badanie przez organ podatkowy "właściwego czasu" na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości jest przesłanką obiektywną, ustaloną w oparciu o okoliczności faktyczne każdej sprawy. Prowadząc postępowanie wyjaśniające w tym zakresie, organ podatkowy jest zobowiązany respektować zasady postępowania wyrażone w przepisach działu IV Ordynacji podatkowej - Postępowanie podatkowe, w tym między innymi zasady wyrażonej w art. 122, art. 187 § 1 i art. 191. Odpowiedzialność członka zarządu może wchodzić w rachubę tylko w sytuacji, gdy w stosunku do spółki wystąpiły przesłanki ogłoszenia upadłości. Z kolei członek zarządu tylko wtedy ponosi odpowiedzialność, kiedy obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego nie wypełnił w terminie lub też ponosi winę za jego niedopełnienie. W każdym wypadku zatem należy ustalić, że taki obowiązek w ogóle na członku zarządu ciążył oraz kiedy powinien być dopełniony. Skoro w okresie pełnienia funkcji przez członka zarządu nie zachodziły przesłanki do ogłoszenia upadłości, to późniejsze pogorszenie się sytuacji finansowej spółki w okresie, kiedy już tej funkcji nie pełnił, powoduje uwolnienie tego członka zarządu od odpowiedzialności przewidzianej w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Badając wystąpienie tej obiektywnej przesłanki, należy uwzględnić wysokość zobowiązania podatkowego określonego w decyzji organu podatkowego, nawet jeżeli decyzja ta została wydana w okresie, kiedy członek zarządu nie pełnił już funkcji. W skardze strona podniosła, że w czasie, kiedy była prezesem zarządu spółki, była ona wypłacalna. Odprowadzała VAT i regulowała wszelkie wymagalne zobowiązania. Tym samym – zdaniem skarżącej – złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w 2006 r. nie było zasadne. Także w odwołaniu strona podnosiła, że w okresie, w którym była prezesem sytuacja nie wymagała zgłoszenia upadłości. W rozpatrywanej organ nie ustalił, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości. Organ odwoławczy stwierdził, że nie jest w stanie ustalić prawidłowo sytuacji finansowej spółki "N. T.", gdyż podmiot ten zaliczał do przychodów należności ze sprzedaży towarów i usług, których nie dokonywał oraz zaliczał w ciężar kosztów uzyskania przychodów wydatki wynikające z faktur, które nieodzwierciedlały rzeczywistych zdarzeń gospodarczych. Jeżeli organ nie jest w stanie ustalić sytuacji finansowej spółki, to powinien wyjaśnić na jakiej podstawie uznał, że w okresie, kiedy skarżąca pełniła funkcję członka zarządu zaistniały podstawy do ogłoszenia upadłości spółki. Organ nie przedstawił w tym zakresie żadnych przekonywujących argumentów. Odpowiedzialność członka zarządu może wchodzić w rachubę tylko w sytuacji, gdy w stosunku do spółki wystąpiły przesłanki wystąpienia z wnioskiem o upadłość. Zdaniem Sądu, w powyższym zakresie organ podatkowy naruszył art. art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji. Sąd nie podziela natomiast stanowiska skarżącej, że nie ponosi ona odpowiedzialności za zaległości podatkowego spółki z tego powodu, że jedynie podpisywała faktury i nie angażowała się bezpośrednio w sprawy spółki, a w rzeczywistości sprawami tymi zajmował się udziałowiec spółki – B. W. Podkreślić należy, że podstawą powstania odpowiedzialności członka zarządu jest sam fakt bycia członkiem zarządu. Przesłanka ta, z racji wykładni systemowej, winna być ustalana w oparciu o obiektywnie istniejące kryteria - spełnienie formalnych warunków "pełnienia funkcji członka zarządu". Pełnienie funkcji członka zarządu jest bowiem funkcją dobrowolną, wymagającą zgody osoby powołanej na to stanowisko. Członek zarządu może zrezygnować w każdym czasie ze swojej funkcji (art. 202 § 5 k.s.h.). Osoba, która wyraziła zgodę na powołanie do zarządu spółki ze świadomością, że sprawami spółki faktycznie nie będzie się zajmować, a będzie się nimi zajmować inna osoba i godziła się na taki stan rzeczy, w pełni ponosi ryzyko działalności tej spółki i odpowiedzialność za nietrafne przedsięwzięcia gospodarcze, czy też wręcz działania na szkodę spółki osób dopuszczonych za jej zgodą do faktycznego zarządzania spółką. W konsekwencji świadome i dobrowolne oddanie faktycznego zarządzania spółką osobie spoza zarządu, nie zwalnia członka zarządu ani z jego obowiązków wynikających z pełnienia funkcji w tym organie, ani od odpowiedzialności za ich niedopełnienie. Jednym z takich obowiązków jest monitorowanie zadłużenia spółki pozwalające na zgłoszenie w odpowiednim czasie wniosku o upadłość lub wszczęcie postępowania układowego, co z kolei uwalnia go od odpowiedzialności za zaległości podatkowe (por. wyrok SN z dnia 20 stycznia 2011 r., II UK 174/10). Mając powyższe uwadze na podstawie art.145 §1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz.1270) orzeczono jak w sentencji. Na podstawie art. 152 cyt. ustawy Sąd określił, iż zaskarżona decyzja nie może być wykonana. O zwrocie kosztów sądowych nie postanowiono, gdyż pełnomocnik skarżącej nie złożył wniosku o zasądzenie tych kosztów. L. Kleczkowski M.Łent U. Wiśniewska