II OSK 2864/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Wojciech Mazur Sędziowie Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Sędzia del. WSA Teresa Zyglewska Protokolant Michał Zawadzki po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej J.X. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Wr 56/12 w sprawie ze skargi J.X. na uchwałę Rady Gminy Jerzmanowa z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania; 2. zasądza od Gminy Jerzmanowa na rzecz J.X. kwotę 350 (trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 56/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę J.X. na uchwałę Rady Gminy J. z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. Wyrok ten zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Uchwałą z dnia [...] grudnia 2011 r. Rady Gminy J. stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego Gminy J. J.X. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach działalności. W uzasadnieniu wskazano, że J.X. naruszył art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm. (radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności), gdyż – będąc radnym Gminy J. – pełnił równocześnie funkcję członka zarządu stowarzyszenia Klubu Sportowego "[...]" w J. wynajmującego w ramach prowadzonej działalności boisko sportowe, będące mieniem komunalnym Gminy J. Potwierdzeniem zawarcia umowy najmu boiska sportowego w J. jest pismo [...] S.A. z dnia 7 listopada 2011 r. Konsekwencją naruszenia zakazu określonego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest wygaśnięcie mandatu radnego, co wynika z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze. zm.), przy czym wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada gminy, doręczając niezwłocznie uchwałę w tym zakresie zainteresowanemu i przesyła ją wojewodzie oraz komisarzowi wyborczemu. J.X. po wezwaniu Rady Gminy J. do usunięcia naruszenia prawa i uchylenia kwestionowanej uchwały skierował skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, wnosząc o stwierdzenie nieważności uchwały. W uzasadnieniu skargi radny oświadczył, że nie prowadził i nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, albowiem klub sportowy, w którego władzach działa, nie prowadzi statutowo działalności gospodarczej. Wszystkie pozyskane środki są przeznaczane na działalność sportową, która niejednokrotnie wspomagana jest z własnych środków. Uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnego skarżący uważa za przejaw walki politycznej, której jest ofiarą. Podkreśla przy tym, że od młodych lat grał w piłkę w wielu klubach sportowych, później zaś zdobył kwalifikacje trenera i trenował zawodników. Zdobyte doświadczenie organizacyjne chciał przenieść do klubu w rodzinnej miejscowości skarżącego. Funkcja pełniona w zarządzie klubu miała charakter czysto społeczny. W takiej sytuacji zaskarżona uchwała krzywdzi skarżącego i zamyka mu drogę do dalszej działalności społecznej. W odpowiedzi na skargę Rada Gminy J. wniosła o jej oddalenie. Ustosunkowując się do wywodów skarżącego organ stanowiący zauważył, że bez znaczenia w rozpatrywanej sprawie pozostaje fakt przeznaczania środków uzyskanych z wynajmu boiska na cele statutowe [...] Klubu Sportowego "[...]" w J. Kilkakrotne wynajmowanie boiska sportowego (stanowiącego mienie Gminy J.) przez jego użytkownika (Klub "[...]") innym podmiotom stanowi wykorzystywanie mienia komunalnego według art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Dokonanych ustaleń – zdaniem Rady Gminy J. – nie zmieniają postanowienia statutu o nieprowadzeniu przez Klub działalności gospodarczej, skoro Klub korzystający nieodpłatnie z mienia Gminy kilkakrotnie wynajmował boisko innym podmiotom w celach zarobkowych. W takiej sytuacji radny, będący członkiem zarządu Klubu, naruszył zakaz ujęty w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Skargę na ww. uchwałę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniósł J.X. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uznał, że wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że zakresem podmiotowym zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym objęci są radni, którzy w tej samej gminie wykonują mandat i prowadzą sami lub wspólnie z innymi osobami działalność gospodarczą z wykorzystaniem jej majątku, zarządzają działalnością innych podmiotów wykorzystujących mienie tejże gminy lub występują w charakterze przedstawiciela lub pełnomocnika takich podmiotów. Uzasadnieniem takiego unormowania jest dążenie do wyeliminowania przypadków, w których radny – jako członek organu stanowiącego gminy właściwego do określania zasad zarządu mieniem tej gminy – miałby możliwość większego oddziaływania na gospodarowanie mieniem gminy ze skutkiem korzystnym dla siebie i osób prowadzących z nim działalność oraz dla podmiotów, w których radny zarządza taką działalnością lub jest przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W ten sposób ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do mienia komunalnego gminy, w której radny pełni funkcję. Nadto Sąd wskazał, że w niniejszej sprawie organ stanowiący Gminy J. przyjął, że działanie skarżącego w charakterze członka zarządu Klubu wypełnia przesłankę "zarządzania" w rozumieniu art. 24f ust. 1 przedmiotowej ustawy. Takiemu zapatrywaniu nie można zarzucić wadliwości, zwłaszcza że znajduje ono mocne wsparcie nie tylko w restrykcyjnym charakterze unormowań antykorupcyjnych (do których należy również art. 24f ust. 1 tej ustawy), ale także w judykaturze. Jeżeli przez "zarządzanie" według ww. przepisu rozumieć kompetencję umożliwiającą podejmowanie wiążących decyzji w zakresie działalności innego podmiotu wykorzystującego mienie komunalne gminy, której radnym jest osobą mającą w konkretnej sytuacji takie kompetencje, to skarżący, jako członek organu kolegialnego i zarządzającego działalnością Klubu, należy do kręgu osób "zarządzających", a więc mogących czynić użytek z atrybutów prawa majątkowego wchodzącego w skład mienia komunalnego Gminy J. Skoro zakaz przewidziany w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym obejmuje także radnego zarządzającego działalnością innych podmiotów wykorzystujących mienie gminy, w której pełni funkcję radnego, przeto zakaz ten narusza zarówno radny zarządzający jednoosobowo wykorzystaniem mienia komunalnego, jak i radny czyniący to wspólnie (tak jak skarżący) z pozostałymi członkami odpowiedniego organu. W ocenie Sądu zaskarżonej uchwały nie mogą podważyć argumenty skarżącego o jedynie społecznym pełnieniu funkcji członka zarządu Klubu oraz o nieprowadzeniu przez tę jednostkę działalności gospodarczej, albowiem z punktu widzenia przedmiotowego przepisu nie ma znaczenia czy radny – uczestniczący w zarządzaniu działalnością z udziałem mienia komunalnego – uzyskuje dochód lub inne korzyści osobiste z tytułu zarządzania taką działalnością, czy też zarządza nieodpłatnie. Nadto zakazu ujętego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie niweczy argument wskazujący, że Klub "nie prowadzi statutowo działalności gospodarczej". W tym zakresie nie są bowiem istotne postanowienia statutu, lecz faktyczne przedsięwzięcia Klubu. Te zaś, jak pokazuje materiał dowodowy, polegały na wynajmowaniu osobie trzeciej pozostającego w dyspozycji Klubu boiska, składnika mienia Gminy J., co stanowi przejaw działań o charakterze gospodarczym, nastawionych na uzyskanie przez Klub korzyści majątkowych (wszak najem jest ex definitione umową odpłatną i wzajemną – art. 659 § 1 k.c.). Nie ma przy tym znaczenia, na jaki cel Klub przeznacza korzyści osiągnięte wskutek takich czynności prawnych. Fakt, że dochody stowarzyszenia z tego rodzaju działań są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia bowiem charakteru gospodarczego czynności prawnych dokonanych przez Klub. W tym kontekście nie ma znaczenia podnoszona w piśmie procesowym skarżącego z dnia 30 maja 2012 r. okoliczność, że "budynek szatni został wybudowany w całości ze środków Klubu "[...]" J.", gdyż kwestia tytułu prawnego do wzniesionego przez Klub obiektu nie jest przesłanką uchylającą zakaz ujęty w art. 24f ust. 1, skoro Klub wykorzystuje w swej działalności boisko stanowiące mienie Gminy J. W ocenie Sądu wpływu na byt prawny zaskarżonej uchwały nie ma również okoliczność, czy Klub, w którego zarządzie zasiadał skarżący, dokonał jednej, czy też kilku czynności prawnych noszących znamiona działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy oraz fakt, że w dniu 11 maja 2012 r. skarżący zrezygnował z członkowstwa w zarządzie Klubu (co podniesiono w piśmie procesowym z dnia 30 maja 2012 r.), gdyż taka czynność skarżącego nie wywołuje wstecznych skutków prawnych, może natomiast oddziaływać na przyszłość od chwili jej dokonania. Nadto, zdaniem Sądu, przepis ten nie uniemożliwia działalności radnego w Klubie wykorzystującym mienie Gminy J., pod jednym wszakże warunkiem, że skarżący (jako radny) nie będzie zarządzał taką działalnością, a więc także nie będzie pozostawał członkiem kolegialnego organu zarządzającego funkcjonowaniem Klubu. Tego warunku skarżący nie spełnił. Na koniec podniesiono, że wprowadzenie dodatkowego punktu do porządku obrad przez przewodniczącego Rady dopiero pod koniec sesji nie stanowi uchybienia, skoro nie ma ustawowego zakazu uzupełniania porządku obrad przez przewodniczącego Rady, jeżeli taką zmianę zaakceptuje organ stanowiący gminy. Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wywiódł J.X., zaskarżając go w całości. Jednocześnie wniesiono o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i stwierdzenie nieważności zaskarżonej uchwały oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie "z taryfą", alternatywnie wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu. Zakwestionowanemu wyrokowi zarzucono na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej "P.p.s.a.", - naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że działania skarżącego, jako członka zarządu [...] Klubu Sportowego "[...]" w J. wyczerpują znamiona zarządzania działalnością gospodarczą tego Klubu z wykorzystaniem mienia Gminy J., co skutkuje wygaszeniem mandatu radnego tej Gminy. W motywach kasacji wskazano, że bezspornym jest, iż w okresie od 1 stycznia 2001 r. do 11 maja 2012 r. skarżący pełnił funkcję członka zarządu [...] Klubu Sportowego "[...]" J. oraz to, że Klub ten na podstawie umowy użyczenia z dnia 1 kwietnia 2005 r., zawartej na czas nieokreślony z Urzędem Gminy J., korzysta nieodpłatnie z boiska sportowego w J., które jest własnością Gminy J., a także zorganizowanie w maju 2011 r. na terenie boiska zakładowego turnieju piłki nożnej, za co Klub otrzymał wynagrodzenie. Nadto przytoczono przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i podniesiono, że brzmienie cytowanego przepisu jednoznacznie wskazuje, iż bez względu na formę prowadzenia wymienionej w tym przepisie działalności przez radnego musi ona wiązać się z działalnością gospodarczą. Tymczasem [...] Klub Sportowy "[...]" nie prowadził i nie prowadzi działalności gospodarczej. Statut stowarzyszenia nie przewiduje takiej możliwości. Mówi o tym jego § 5. Stowarzyszenie utrzymuje się z dotacji Gminy J., składek członkowskich oraz darowizn. Klub nie prowadzi sprzedaży biletów na mecze. Zaś przedmiotem umowy z [...] nie był wynajem boiska, lecz organizacja turnieju z zapewnieniem obsługi sędziowskiej. W zakres organizacji turnieju wchodziło ustalenie harmonogramu gier, zapewnienie sędziów do prowadzenia zawodów, udostępnienie strojów i sprzętu sportowego oraz szatni, stanowiących własność Klubu. Oczywistym jest, że turniej odbywał się na boisku będącym własnością Gminy J. Opisana sytuacja, zdaniem skarżącego, nie oznacza jednak prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy J. Zapłata dokonana na rzecz Klubu była bowiem zapłatą za zorganizowanie turnieju piłkarskiego z zapewnieniem obsady sędziowskiej, a nie zapłatą za wynajem boiska. W tej sytuacji nie doszło do naruszenia zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Samo wystawienie rachunku za zorganizowanie turnieju i zapewnienie obsady sędziowskiej nie jest jeszcze tożsame z prowadzeniem działalności gospodarczej przez Klub. Na tę czynność (wystawienie rachunku) skarżący nie miał wpływu. Nie może ponosić więc z tego tytułu tak dotkliwych konsekwencji, jak stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Formą rekompensaty za zorganizowanie turnieju równie dobrze mogłaby być darowizna na rzecz Klubu, która powiększyłaby dochody własne Klubu i przy rozliczaniu dotacji otrzymanej na działalność z Gminy J. wykazywana byłaby jako udział własny Klubu w realizacji zadania, które było przedmiotem umowy o dotację. Taki charakter wpłaty dokonanej na rzecz Klubu przez [...] oznacza, zdaniem skarżącego, że nie jest słuszny pogląd Sądu I instancji, że Klub faktycznie prowadził działalność gospodarczą. Na koniec zwrócono także uwagę, że w orzecznictwie brak jest analogicznych sytuacji do sprawy będącej przedmiotem niniejszej skargi kasacyjnej. Postanowieniem z dnia 21 sierpnia 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu odrzucił wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną z uwagi na wniesienie jej po upływie ustawowo określonego terminu. Jednakże w uwzględnieniu wniosku skarżącego z dnia 31 sierpnia 2012 r. postanowieniem z dnia 26 września 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu przywrócił skarżącemu termin do wniesienia skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, która w rozpoznawanej sprawie nie występuje. Tym samym należało rozpatrzeć skargę kasacyjną przy uwzględnieniu zarzutu skargi kasacyjnej, wskazującego na błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 2001 r. o samorządzie gminnym poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że działania skarżącego, jako członka zarządu [...] Klubu Sportowego "[...]" w J. wyczerpują znamiona zarządzania działalnością gospodarczą tego Klubu z wykorzystaniem mienia Gminy J., co skutkuje wygaszeniem mandatu radnego tej Gminy. Natomiast tak sformułowany zarzut skargi kasacyjnej, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, posiada usprawiedliwione podstawy. Jak przyjmuje się powszechnie w judykaturze ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym zawiera rozstrzygnięcia, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Służą temu instytucje prawne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystywania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących gminy, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych gminy. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobodę wykonywania działalności gospodarczej. W myśl art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym "radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu tej działalności". Wprowadzony zakaz opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek: po pierwsze, prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami bądź zarządzanie taką działalnością, po drugie, wykorzystaniu mienia komunalnego przy prowadzeniu (zarządzaniu) działalności gospodarczej. Podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego może nastąpić tylko, gdy rada gminy (miasta) ustali wystąpienie ww. dwóch przesłanek łącznie. Zauważyć w tym miejscu należy, że niewątpliwie wygaśnięcie mandatu radnego jest najdalej idącą sankcją oddziaływującą na sferę biernego prawa wyborczego (oczywiście pomijając utratę tego prawa). Mamy tu zatem do czynienia z wkroczeniem przez ustawodawcę w materię podmiotowego prawa konstytucyjnego. Wygaśnięcie mandatu radnego w sytuacji określonej w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym powoduje jednocześnie zmianę składu personalnego organu wybieralnego (kadencyjnego) w okresie kadencji. Jednakże, jak wynika z utrwalonych poglądów w judykaturze, sytuacje, w których skład personalny organu wybieralnego (kadencyjnego) ulega zmianom w okresie kadencji należy traktować jako wyjątki. Powyższa zasada nabiera dodatkowej wyrazistości w odniesieniu do tych, których wybór dokonywany jest bezpośrednio przez wyborców. Ogólne zasady kadencyjności splatają się wówczas z obowiązkiem szanowania woli wyborców wyrażonej w demokratycznym wyborze głosowania – porównaj orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 kwietnia 1996 r., sygn. K 29/95, publikowany OTK 1996/2/10. Tym samym sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu. Przepisem tym w niniejszej sprawie jest art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Podstawę wygaśnięcia mandatu skarżącego stanowił przepis art. 190 ust. 2 w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.) oraz wskazany wyżej art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w związku z naruszeniem, jak wskazano, ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach działalności. Niesporne jest w sprawie, iż skarżący będąc radnym pełnił równocześnie funkcję członka zarządu [...] Klubu Sportowego "[...]" J. wpisanego do Ewidencji Uczniowskich Klubów Sportowych i Stowarzyszeń Kultury Fizycznej, który to zorganizował na potrzeby Zakładowych Turniejów Piłki Nożnej dla pracowników [...] turnieje piłkarskie, w tym od 30 września do 9 października 2009 r., od 17 do 30 czerwca 2010 r. oraz od 6 do 17 maja 2011 r. z wykorzystaniem mienia Gminy J., a to boiska, które odpłatnie wykorzystano. Gmina wskazuje, że wykorzystano je na podstawie umowy najmu, co ma potwierdzać pismo [...] S.A. z dnia 7 listopada 2011r., lecz skarżący kwestionuje ten fakt podkreślając, że przedmiotem umowy było zorganizowanie turnieju piłkarskiego z zapewnieniem obsługi sędziowskiej, przy czym w powyższym piśmie [...] wskazano, że faktycznie korzystano z obiektów sportowych Klubu Sportowego "[...]" w J. na podstawie stosownych zleceń. W rozpoznawanej sprawie do rozważenia pozostało zatem, czy postępowanie skarżącego da się pomieścić w zakresie "zarządzania" działalnością gospodarczą [...] Klubu Sportowego "[...]" J., który wykorzystywał mienie Gminy J. do prowadzenia takiej działalności. Pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu wskazanego Stowarzyszenia Kultury Fizycznej, tak jak w tej sprawie, niewątpliwie oznacza zarządzanie taką działalnością w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Sam jednak fakt łączenia mandatu radnego z mandatem członka stowarzyszenia nie wypełnia jeszcze dyspozycji tego przepisu. Artykuł 24f ust. 1 ustawy odnosi się jedynie do sytuacji, w których stowarzyszenie faktycznie prowadzi działalność gospodarczą. Sąd I instancji uznał, że działanie skarżącego wyczerpuje znamiona art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, albowiem skoro [...] Klub Sportowy "[...]" J. wynajmował osobie trzeciej pozostające w dyspozycji klubu boisko, składnik mienia Gminy J., to stanowi to – cytat: "przejaw działań o charakterze gospodarczym". Również podkreślono w zaskarżonym wyroku, że na potrzebę wygaszenia mandatu skarżącego nie ma wpływu to, że Klub, w którego zarządzie zasiadał skarżący, dokonał jednej czynności prawnej - cytat: "noszącej znamiona działalności gospodarczej" z wykorzystaniem mienia gminy. Tym samym, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, Sąd I instancji uznał, że działalność [...] Klub Sportowego "[...]" J., którego członkiem zarządu był skarżący nosi znamiona działalności gospodarczej, bądź jest przejawem działalności gospodarczej. Natomiast z treści zaskarżonego wyroku nie wynika, by wykładając przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wyjaśniono czy [...] Klub Sportowy "[...]" J. będący Stowarzyszeniem Kultury Fizycznej faktycznie prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. To, że [...] Klub Sportowy "[...]" wykorzystuje mienie gminne jest bezsporne, ale niezbędne było wykazanie czy wykorzystanie tego mienia komunalnego nastąpiło przy prowadzeniu działalności gospodarczej, albowiem dyspozycja przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wyraźnie wskazuje, że wykorzystanie mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, ma pozostawać w związku funkcjonalnym z zarządzaniem taką działalnością gospodarczą. Należy podkreślić, że celem przepisów określanych jako antykorupcyjne (a taki charakter ma m.in. przepis art. 24f ust. 1 powołanej ustawy) jest zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy w prowadzonej działalności gospodarczej, bądź zarządzaniu taką działalności. Przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym nie zawierają własnej definicji pojęcia działalności gospodarczej do jakiego odwołuje się art. 24f ust. 1 tej ustawy i w tym zakresie, biorąc pod uwagę założenie racjonalności prawodawcy, znaleźć winny zastosowanie przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, jako podstawowego aktu prawnego regulującego zagadnienia związane z prowadzeniem takowej działalności. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Dla uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą konieczne jest zatem łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych: zarobkowości, zorganizowania i ciągłości. Brak którejkolwiek z nich oznacza zaś, że dana działalność nie może być zakwalifikowana do kategorii działalności gospodarczej. Działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia gminnego musi być zatem nastawiona na osiąganie zysku, w tym przede wszystkim zysku osiąganego z powodu bieżącego wykorzystania do celów gospodarczych składników mienia i praw majątkowych. Tym samym tylko prowadzenie tak rozumianej działalności gospodarczej podlegać będzie ograniczeniom określonym w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. W tym stanie prawnym przy ponownym rozpoznawaniu sprawy kluczowe znaczenie będzie miała ocena, czy działalność [...] Klubu Sportowego "[...]" J. polegająca na trzykrotnym zorganizowaniu na przestrzeni ponad trzech lat turniejów piłkarskich na boisku gminnym miała charakter zarobkowy, oraz czy wykonywana była w sposób zorganizowany i ciągły. W niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu nie ocenił zaskarżonej uchwały o wygaszeniu mandatu radnego pod tym kątem, a więc mając na uwadze zarzuty skargi kasacyjnej, które przecież kwestionują w istocie to ustalenie, które doprowadziło do wydania zaskarżonej uchwały. Tym samym Naczelny Sąd Administracyjny uznał konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Naczelny Sąd Administracyjny nie uznał by w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zachodziła potrzeba zastosowania art. 188 P.p.s.a. Ponadto dodatkowo zauważyć należy, iż przy ponownym rozpoznawaniu sprawy kontrolując prawidłowość zastosowania w tej sprawie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, należy dokonać tego z uwzględnieniem art. 190 i 191 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gminy, rad powiatów i sejmików województw, w brzmieniu tych przepisów, które mają zastosowanie do kadencji rozpoczętej po wyborach samorządowych w 2010 r. Przepisy te określają skutki naruszenia przez radnego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, które polegają na stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego przez radę gminy w drodze uchwały. Rozpatrując sprawę w tym kontekście należy przeprowadzić analizę czy radny naruszył zakaz o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, przy jednoczesnym uwzględnieniu celu wprowadzenia tego zakazu, ale także skutków naruszenia tego zakazu, które dotyczą konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych. Oznacza to, że kwestia naruszenia ustawowego zakazu ze skutkiem w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wymaga rozważenia w kontekście standardów konstytucyjnych. Przypomnieć w tym miejscu należy, iż wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07, stwierdzono niezgodność art. 190 ust. 1 pkt 1a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, który stanowił przesłankę wygaśnięcia mandatu radnego z powodu niezłożenia w terminie oświadczenia o stanie majątkowym. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że regulacje dotyczące wygaśnięcia mandatu ingerują w prawa wyborcze, które podlegają ochronie konstytucyjnej. Dotyczy to zarówno radnego, jak i wyborców. Automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania takich przepisów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców, a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Tym samym celowe jest również dokonanie oceny czy nie naruszono powyższej zasady w rozpoznawanej sprawie. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 185 § 1 i 203 pkt 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.