VII SA/Wa 354/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA Elżbieta Zielińska-Śpiewak, Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk, Protokolant st. ref. Jakub Szczepkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi M. N. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] grudnia 2011 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji skargę oddala Prezydent Miasta [...] decyzją z dnia [...] listopada 2011 r. Nr [...] na podstawie art. 162 §1 pkt 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz.1071 ze zm.) zw. dalej k.p.a., w związku z art. 37ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142 poz. 1592 ze zm.) w związku z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 15 marca 2002 r. o ustroju m.st. Warszawy (Dz. U. Nr 41 poz. 361 ze zm.), z urzędu stwierdził wygaśnięcie decyzji Starosty Powiatu W. z dnia [...] września 2000 r. Nr [...]zatwierdzającej projekt budowlany domu jednorodzinnego, bliźniaczego przy ul. N. dla M. i E. Z. na działce nr ew. [...] w obrębie [...] w Gminie [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że inwestor E. Z. złożył wniosek o wznowienie pozwolenia na realizację ww. budynku mieszkalnego jednorodzinnego, bliźniaczego, budowanego na podstawie decyzji Starosty Powiatu W. z dnia [...] września 2000 r., oraz o zmianę funkcji budynku na budynek mieszkalny wielorodzinny z usługami. Prezydent w związku z powyższym zwrócił się do organu nadzoru budowlanego o przeprowadzenie kontroli na terenie ww. inwestycji celem ustalenia, czy zachowane zostały przesłanki do udzielenie nowego pozwolenia na budowę, zgodnie z art.28 ust.1 ustawy Prawo budowlane lub zatwierdzenia zamiennego projektu budowlanego w trybie art. 36a ust.1 tej ustawy. W wyniku przeprowadzonej kontroli, organ nadzoru budowlanego stwierdził, że roboty budowlane polegające na budowie ww. budynku mieszkalnego bliźniaczego zostały przerwane na czas dłuższy niż 3 lata. Tym samym nastąpiły przesłanki wynikające z art. 37 ust.1 ustawy Prawo budowlane do wygaszenia pozwolenia na budowę dla ww. inwestycji. Z tego względu Prezydent wydał ww. rozstrzygnięcie. Od powyższej decyzji odwołanie wniósł inwestor E. Z.. Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 82 ust. 3 ustawy Prawo budowlane uchylił w całości zaskarżoną decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] listopada 2011 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że dla ustalenia czy w danym przypadku doszło do wygaśnięcia pozwolenia na budowę konieczne jest przeprowadzenie wyczerpującego postępowania wyjaśniającego, mającego na celu ustalenie zaistnienia, bądź też nieistnienia przesłanek zawartych w art. 37 ust.1 ustawy Prawo budowlane. Wojewoda wskazał, że postępowanie wyjaśniające Prezydenta [...] ograniczyło się do wystąpienia do organu nadzoru budowlanego o przeprowadzenie kontroli terenu budowy przedmiotowego budynku. Na podstawie pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 19 października 2011 r., organ uznał, że nastąpiły przesłanki wynikające z art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego do wygaszenia pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji, tj. roboty budowlane zostały przerwane na czas dłuższy niż 3 lata. Wojewoda dodał także, iż organ I instancji nie wskazał kiedy pozwolenie na budowę wygasło tj. nie został wskazany okres w jakim roboty budowlane nie były prowadzone. Wojewoda dodał, że aby stwierdzić wygaśnięcie decyzji nie mogą istnieć żadne wątpliwości odnośnie faktu i czasu przerwy w budowie. Podstawowym dokumentem odzwierciedlającym działania podejmowane w trakcie budowy jest dziennik budowy i dokonywane w nim wpisy, natomiast z akt sprawy nie wynika, aby organ I instancji dokonał analizy wpisów dziennika budowy przedmiotowej inwestycji. W ocenie Wojewody [...] organ I instancji dążąc do pełnego wyjaśniania stanu faktycznego powinien zebrać szerszy materiał dowodowy dopuszczając jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organ odwoławczy dodał, że ma możliwość prowadzenia postępowania dowodowego tylko w ograniczonym zakresie, a w przedmiotowej sprawie należy przeprowadzić postępowanie dowodowe w całości. W rezultacie Wojewoda [...] zobligowany jest do wydania decyzji kasacyjnej w oparciu o art. 138 § 2 Kpa. Wskazał ponadto, że rozpatrując ponownie przedmiotową sprawę Prezydent [...] winien w pierwszej kolejności zebrać i w odpowiedni sposób utrwalić materiał dowodowy niezbędny dla ustalenia, czy w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki określone artykułem 37 ust. 1 Prawa budowlanego. Wskazał również, że z akt przedmiotowej sprawy nie wynika, aby M. Z., zgodnie z art. 109 § 1 k.p.a. otrzymała zaskarżoną decyzję. Z zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym wynika obowiązek organu ustalenia z urzędu stron danego postępowania, powiadomienia stron o wszczęciu postępowania, a także doręczenia wszystkim podmiotom będącym stronami wydanych w sprawie rozstrzygnięć. Podkreślił, że w aktach sprawy brak jest zawiadomienia o wszczęciu niniejszego postępowania. Organ winien stworzyć stronie prawne możliwości podejmowania czynności procesowych w obronie swoich interesów. Wydanie decyzji administracyjnej bez udziału stron postępowania narusza jedną z podstawowych zasad tego postępowania wyrażoną w art. 10 § 1 k.p.a. - zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu. Dodał, iż obowiązek udziału stron w postępowaniu administracyjnym obejmuje udział stron w każdym stadium postępowania. Skargę do sądu administracyjnego na ww. decyzję złożyła M. N. (poprzednio Z.). Podniosła, że pomimo tego, iż jest współwłaścicielką terenu, na którym zlokalizowana została inwestycja nie została poinformowana o sprawie i nie została uznana za stronę postępowania. Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dna 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że wykonywana kontrola polega na weryfikacji decyzji lub postanowienia organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Rozpatrując sprawę pod kątem zgodności z prawem Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadą materialną lub procesową uzasadniającą jej uchylenie, skarga zaś nie jest zasadna. Wojewoda [...] w niniejszej sprawie uchylił na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzję Prezydenta [...] stwierdzającą wygaśnięcie decyzji o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, tj. w sytuacji, gdy organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo co prawda postępowanie takie przeprowadził, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe. Zaskarżone rozstrzygnięcie oparte na art. 138 § 2 k.p.a. nie rozstrzyga sprawy, ma charakter formalny i przesądza jedynie o tym, że legalność decyzji organu I instancji została skutecznie zakwestionowana przez organ II instancji oraz o tym, że uchylona została decyzja stwierdzająca wygaśnięcie decyzji o pozwoleniu na budowę. W ocenie Sądu rozstrzygnięcie to w okolicznościach rozpatrywanej sprawy było zasadne. W orzecznictwie NSA powszechnie przyjęto, że wydanie decyzji kasacyjnej stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym, a zatem nie może być ona podjęta w innych sytuacjach niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a. Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu. (Por. np. wyroki: z 10 kwietnia 1997 r., I SA/Po 1237/96; z 16 czerwca 1997 r" II SA/Kr 2024/96 i z 28 maja 1998 r., I SA/Lu 519/97, I SA 343/00). W wypadku, gdy przedmiotem zaskarżenia do sądu administracyjnego jest rozstrzygnięcie kasatoryjne, rolą sądu jest dokonanie oceny, czy organ wydający rozstrzygnięcie nie przekroczył swoich tak ocenianych uprawnień a określonych w przepisie art. 138 § 2 k.p.a. Przy czym Sąd musi wziąć pod uwagę, że zgodnie z treścią art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe. Konieczność, zatem przeprowadzenia dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, wyłączając dopuszczalność kasacji decyzji. Właściwy sens przepisu art. 138 § 2 k.p.a. można, bowiem wydobyć jedynie w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 k.p.a., skoro wady postępowania dowodowego przed organem pierwszej instancji mogą być tego rodzaju, że organ odwoławczy usunie je przez przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego. W konsekwencji należy przyjąć, że organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 zd. 1 k.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji, bowiem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 k.p.a. umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części, jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów. Dlatego organ odwoławczy czyniąc użytek z przepisu art. 138 § 2 k.p.a. powinien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej nie tylko przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, ale i wskazać dlaczego nie jest możliwym przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie określonym w art. 136 k.p.a. Przenosząc wskazane rozważania na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że zdaniem Sądu, zachodziły przesłanki uzasadniające uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Wojewody, iż decyzja Prezydenta jest co najmniej przedwczesna. Nie sposób bowiem bez wszechstronnego i pełnego przeanalizowania sprawy stwierdzić, że w niniejszej sprawie budowa została przerwana na czas dłuższy niż trzy lata. Stosownie do treści art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego decyzja o pozwoleniu na budową wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 3 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 3 lata. Wzruszenie decyzji ostatecznej może mieć miejsce w przypadkach ściśle określonych w przepisach prawnych, niepodlegających wykładni rozszerzającej. Zgodnie z przepisem art. 45 ust. 1 Prawa budowlanego, dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót. Dziennik budowy i dokonywane w nim wpisy są zatem podstawowym dokumentem odzwierciedlającym działania podejmowane w trakcie budowy oraz jej stan. W ocenie Wojewody organ I instancji dążąc do pełnego wyjaśniania stanu faktycznego powinien zebrać szerszy materiał dowodowy dopuszczając jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Stosownie do treści art. 75 k.p.a. dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Powyższe uwagi wskazują, że zasadnie wskazał Wojewoda, iż niezbędnym elementem przy badaniu sprawy o jest odniesienie się do zapisów dziennika budowy. Z uzasadnienia decyzji I instancji nie wynika, aby organ dokonał analizy wpisów dziennika budowy przedmiotowej inwestycji. W postępowaniu Prezydenta tego zabrakło, co więcej Prezydent oparł się jedynie na jedynym piśmie - z nadzoru budowlanego i na tej podstawie wydał swoje rozstrzygnięcie. Postępowanie wyjaśniające Prezydenta ograniczyło się do wystąpienia do organu nadzoru budowlanego o przeprowadzenie kontroli terenu budowy przedmiotowego budynku. Na podstawie pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 19 października 2011 r., organ uznał, że nastąpiły przesłanki wynikające z art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego do wygaszenia pozwolenia na budowę dla przedmiotowej inwestycji. Przy czym, co zasadnie wytyka Wojewoda, organ I instancji nie wskazał kiedy pozwolenie na budowę wygasło tj. nie został wskazany okres w jakim roboty budowlane nie były prowadzone. A jest to o tyle istotne, że skoro od prawidłowego ustalenia czasu przerwy w budowie zależą określone (negatywne) skutki prawne, okoliczność ta musi zostać ustalona ponad wszelką wątpliwość. Stąd czasu przerwy nie można ani niedookreślić, ani domniemywać. Pismo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 19 października 2011 r. stanowi wprawdzie dowód w sprawie, ale jak wyżej zaznaczono w postępowaniu zabrakło zebrania innych dowodów źródłowych (dziennik budowy) i odniesienia się do nich. Zgodzić się należy również ze stanowiskiem Wojewody na temat zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. W przedmiotowej sprawie koniecznym jest przeprowadzenie postępowania w znacznej części, mającej kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia, a więc przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie znacznie szerszym niż określone w art. 136 k.p.a. W innym przypadku organ mógłby narazić się na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności obowiązującej w postępowaniu administracyjnym na mocy art. 15 k.p.a., gdyż godziłoby w podstawowe prawa i gwarancje procesowe obywatela i musiałoby być ocenione jako rażące naruszenie prawa. Wydanie zatem w II instancji decyzji merytorycznie rozstrzygającej sprawę, pomimo braku wnikliwego postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez organ I instancji w przedmiocie przerw w prowadzeniu robót budowlanych, byłoby naruszeniem zasady dwuinstancyjności. Wskazać również należy, że Wojewoda zasadnie wskazał na inne błędy proceduralne w postępowaniu Prezydenta [...] . Z akt przedmiotowej sprawy nie wynika, aby M. Z. (obecnie N.) - współwłaścicielka terenu, na którym zlokalizowana została inwestycja, zgodnie z art. 109 § 1 k.p.a. otrzymała zaskarżoną decyzję. Z zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym wynika obowiązek organu ustalenia z urzędu stron danego postępowania, powiadomienia stron o wszczęciu postępowania, a także doręczenia wszystkim podmiotom będącym stronami wydanych w sprawie rozstrzygnięć. Przy czym należy pamiętać, że doręczenie aktu administracyjnego powinno nastąpić każdemu ze współmałżonków. W niniejszej sprawie należy zwrócić uwagę na fakt, iż z dniem 23 września 2005 r. związek małżeński pomiędzy M. Z., a E. Z. został na mocy wyroku Sądu rozwiązany. Ponadto w aktach sprawy brak jest zawiadomienia o wszczęciu niniejszego postępowania. Przepis art. 61 § 4 k.p.a., stanowi iż o wszczęciu postępowania z urzędu lub na żądanie jednej ze stron należy zawiadomić wszystkie osoby będące stronami w sprawie, zastosowanie tego przepisu stwarza prawne możliwości podejmowania czynności procesowych w obronie swoich interesów. Wydanie decyzji administracyjnej bez udziału stron postępowania narusza jedną z podstawowych zasad tego postępowania wyrażoną w art. 10 § 1 k.p.a. - zasadę czynnego udziału stron w postępowaniu. Obowiązek udziału stron w postępowaniu administracyjnym obejmuje fazę wszczęcia postępowania, fazę postępowania wyjaśniającego oraz fazę wydania decyzji, czyli udziału stron w każdym stadium postępowania. Pozbawienie stron możliwości udziału w postępowaniu stanowi rażące naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Należy również wskazać, że skutkiem postępowania organu II instancji będzie ponowne rozpoznanie sprawy w wyeliminowaniem uchybień poczynionych w postępowaniu organu I instancji, które było przedmiotem niniejszej sprawy, a więc będzie się ono toczyć z uwzględnieniem osoby skarżącej jako strony postępowania, a do tego zmierzają, jak się zdaje, działania skarżącej. Z tych względów Sad uznał zaskarżoną decyzję za wydaną prawidłowo. Mając na uwadze powyższą argumentację Wojewódzki Sąd Administracyjny i orzekł jak w sentencji w trybie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.