VI SA/Wa 424/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2011 r. sprawy ze skargi I. C. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską oddala skargę Minister Sprawiedliwości decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r., Nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., dalej: "k.p.a.") w zw. z art. 3310 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 10, poz. 65 z późn. zm., dalej: "ustawa o radcach"), po rozpoznaniu odwołania I.C. od uchwały Nr [...] z dnia [...] września 2010 r. Komisji Egzaminacyjnej Nr [...] do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w W. w sprawie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską, utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę. Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Uchwałą Nr [...] z dnia [...] września 2010 r. Komisja Egzaminacyjna Nr [...] do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w W. (zwana dalej "Komisją Egzaminacyjną I stopnia, komisją kwalifikacyjną") stwierdziła, że I.C. (nazywana dalej "skarżącą), otrzymując z testu 99 punktów, uzyskała negatywny wynik z egzaminu wstępnego na aplikację radcowską. Zgodnie z art. 339 ust. 3 ustawy o radcach, pozytywny wynik z egzaminu wstępnego uzyskuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 100 punktów. Pismem z dnia 8 listopada 2010 r. skarżąca złożyła odwołanie od tej uchwały. Skarżąca wniosła o jej zmianę w zakresie wyniku egzaminu przez zsumowanie punktów za wadliwe sformułowane pytania o nr 3, 12 i 91 z punktami, które otrzymała w trakcie egzaminu wstępnego i umożliwienie Radzie Okręgowej Izby Radców Prawnych w W. dokonanie wpisu skarżącej na listę aplikantów radcowskich. Minister Sprawiedliwości, rozpatrując odwołanie skarżącej, wskazał na wstępie, że zgodnie z art. 3310 ust. 1 ustawy o radcach, po przeprowadzeniu egzaminu wstępnego na aplikację radcowską komisja kwalifikacyjna ustala wynik egzaminu w drodze uchwały i doręcza jej odpis kandydatowi oraz Ministrowi Sprawiedliwości. Zgodnie z art. 339 ust. 1 ustawy o radcach, egzamin wstępny polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 150 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Według art. 339 ust. 3 ustawy o radcach wynik pozytywny z egzaminu otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 100 punktów. Minister Sprawiedliwości, realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, o której mowa w art. 15 k.p.a. – ponownie merytorycznie rozpatrzył i rozstrzygnął całokształt sprawy oraz ponownie ocenił wszystkie zebrane dowody dotyczące egzaminu (w tym także zestaw pytań testowych), jak i przebieg samego egzaminu. Działając w tym trybie, organ II instancji ustalił, że egzamin, którego skarżąca była uczestnikiem, przeprowadzono zgodnie z wymogami ustawy o radcach i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 czerwca 2009 r. w sprawie komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji radcowskiej oraz przeprowadzania egzaminu wstępnego (Dz. U. Nr 91, poz. 749). Z przebiegu egzaminu sporządzono protokół podpisany przez członków komisji kwalifikacyjnej, z którego nie wynika, aby w trakcie egzaminu wystąpiły nieprawidłowości mogące mieć wpływ na wynik uzyskany przez skarżącą. Również wynik egzaminu wskazany w uchwale komisji kwalifikacyjnej został ustalony zgodnie z obowiązującymi przepisami. Minister Sparwiedliwości stwierdził, że wszystkie pytania egzaminacyjne były sformułowane jednoznacznie, a wśród propozycji odpowiedzi była wyłącznie jedna prawidłowa odpowiedź oparta na przepisach prawa obowiązujących w dniu przeprowadzenia egzaminu. Organ uznał więc, że test egzaminacyjny spełniał kryteria z art. 339 ust. 1 ustawy o radcach. Organ II instancji po ponownym przeliczeniu punktów ustalił, że skarżąca odpowiedziała poprawnie na 99 pytań, uzyskując z egzaminu 99 punktów. Nie osiągnęła więc wymaganego ustawowo progu 100 punktów. Minister Sprawiedliwości nie podzielił zarzutów skarżącej dotyczących pytania nr 12, które brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem karnym, w razie skazania za jedno ze zbiegających się przestępstw na karę ograniczenia wolności i za drugie ze zbiegających się przestępstw na karę grzywny, sąd: A. nie wymierza kary łącznej, B. wymierza karę łączną ograniczenia wolności, przyjmując, że jedna dzienna stawka grzywny równa się jednemu dniowi kary ograniczenia wolności, C. wymierza karę łączną grzywny, przyjmując, że jeden dzień kary ograniczenia wolności równa się dwóm dziennym stawkom grzywny". Zgodnie z kluczem odpowiedzi, prawidłową odpowiedzią na pytanie była odpowiedź "A" oparta na art. 85 Kodeksu karnego (dalej również jako: k.k.), który stanowi, że "Jeżeli sprawca popełnił dwa lub więcej przestępstw, zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstw i wymierzono za nie kary tego samego rodzaju albo inne podlegające łączeniu, sąd orzeka karę łączną, biorąc za podstawę kary z osobna wymierzone za zbiegające się przestępstwa." Skarżąca na ww. pytanie udzieliła odpowiedzi "C". W odwołaniu zarzuciła, że odpowiedź oznaczona w kluczu odpowiedzi jako prawidłowa nie wynika jednoznacznie z przepisów. Zdaniem skarżącej, art. 85 k.k. precyzuje jedynie sytuację łączenia kar tego samego rodzaju albo innych podlegających łączeniu. Zdaniem skarżącej, przypadki łączenia innych kar podlegających regulują kolejne przepisy Kodeksu karnego, m.in. art. 87 k.k., czy art. 88 k.k., do których nie odwołano się w arkuszu odpowiedzi. Minister Sprawiedliwości zarzuty skarżącej uznał za niezasadne. Stwierdził, że art. 85 k.k. określa przesłanki tzw. realnego zbiegu przestępstw, którego zaistnienie prowadzi do wymierzenia kary łącznej za zbiegające się przestępstwa. Zgodnie z przepisem, warunkiem wymierzenia kary łącznej jest to, aby przestepstwa ustalone różnymi prawomocnymi wyrokami zostały popełnione przez sprawcę, zanim zapadł pierwszy chociazby nieprawomocny wyrok, co do któregokolwiek z tych przestępstw i wymierzono za nie kary tego samego rodzaju albo inne podlegające łączeniu. Minister Sprawiedliwości zauważył, że wymogiem przyjęcia realnego zbiegu przestępstw jest ponadto, aby przestępstwa popelnione w opisanych w art. 85 k.k. warunkach nie pozostawały w ciągu przestępstw uregulowanym w art. 91 k.k. Minister Sprawiedliwości podkreślił, że udzielenie poprawnej odpowiedzi na pytanie nr 12 wymagało jedynie znajomości faktu, że kara ograniczenia wolności i kara grzywny nie są karami jednorodnymi, co według organu należy do elementarnej wiedzy z zakresu prawa karnego. Dodał, że treść pytania nie nasuwa wątpliwości interpretacyjnych, a jego prawidłowe rozumienie nie wymaga znajomości orzecznictwa, czy wykładni prawa. Minister Sprawiedliwości zauważył, że Kodeks karny nie przewiduje możliwości połączenia: a. kary pozbawienia wolności z karą grzywny (poza wypadkiem wskazanym w art. 88 k.k. odnoszącym się do kary 25 lat lub dożywotniego pozbawienia wolności), b. kary ograniczenia wolności z karą grzywny. Minister Sprawiedliwości stwierdził, że w takiej sytuacji należy przyjąć, że występuje kumulacja kar, które podlegają wykonaniu niezależnie od siebie. W związku z powyższym organ uznał, że brak jest podstaw do przyznania skarżącej punktu za odpowiedź na zakwestionowane pytanie nr 12. Minister Sprawiedliwości nie podzielił zarzutów skarżącej dotyczących pytania nr 3, które brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem karnym, skazanie na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (bez orzeczenia grzywny i środka karnego) za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej lat 15: A. ulega zatarciu z mocy prawa z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby, B. ulega zatarciu dopiero z upływem 10 lat od uprawomocnienia się wyroku, C. nie podlega zatarciu". Prawidłową odpowiedzią na to pytanie była odpowiedź "A" oparta na art. 76 § 1 k.k., który stanowi, że "Skazanie ulega zatarciu z mocy prawa z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby". Skarżąca udzieliła odpowiedzi “C". Wskazała, że autorzy pytania poprzez zastąpienie użytej w przepisie art. 76 §1 k.k. alternatywy “lub" przez koniunkcję “i" nie wyłączyli możliwości orzeczenia grzywny (bez środka karnego) i orzeczenia środka karnego (bez grzywny). W ocenie skarżącej, taka konstrukcja pytania powoduje, że żadna z zaproponowanych odpowiedzi nie była prawidłowa. Udzielenie odpowiedzi zgodnej z kluczem wymagało przyjęcia dodatkowych założeń. Minister Sprawiedliwości nie zgodził się ze skarżącą. Organ wyraził przekonanie, że błąd skarżącej polegał na niezasadnym przyjęciu, że w sytuacji przedstawionej w pytaniu stosuje się regulację art. 106a k.k., zgodnie z którym "Nie podlega zatarciu skazanie na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej lat 15". Dodał, że aby udzielić prawidłowej odpowiedzi należało dostrzec, że pytanie dotyczy sytuacji, w której za przestępstwo wymierzono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, a w takim przypadku stosuje się ogólne zasady zatarcia skazania odnoszące się do kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania, a nie regulację art. 106a k.k. Odnośnie zakwestionowanej przez skarżącą konstrukcji pytania Minister Sprawiedliwości podniósł, że dodanie w nawiasie sformułowania: "bez orzeczenia grzywny i środka karnego" miało na celu daleko idące doprecyzowanie pytania i ułatwienie odpowiedzi na nie. Organ podkreśłił, że przedmiotowe sformułowanie nie jest zdaniem warunkowym. Jest to zdanie "wtrącone", ujęte od strony pozytywnej, które zawiera stosowną informację. Z uwagi na taki sposób ujęcia tego zdania, niedopuszczalne było posłużenie się w nim alternatywą "lub", ponieważ dopiero wówczas doszłoby do błędu opisanego w odwołaniu. Wywody skarżącej świadczą o nie dostrzeżeniu różnic kontekstu, w jakim sformułowany został art. 76 § 2 k.k. i "zdanie wtrącone". W tym ostatnim zdaniu wręcz konieczne było posłużenie się spójnikiem "i". Tylko takie ujęcie gwarantowało osiągnięcie pożądanego efektu, tj. całkowitego wyeliminowania wyjątku zawartego w art. 76 § 2 k.k. Zapis "bez orzeczenia grzywny i środka karnego" oznacza, że nie orzeczono ani grzywny ani środka karnego. Organ zaznaczył, że na poprawność pytania nie wpłynęłoby pominięcie dodanego w nawiasie fragmentu: "bez orzeczenia grzywny i środka karnego", gdyż nadal sytuacja opisana w pytania byłaby jasna i jedyną prawidłową odpowiedzią na nie byłaby odpowiedź "A". Minister Sprawiedliwości podkreślił, że zdającym nie wolno czynić założeń, które nie wynikają z treści pytania. Czyniąc takie założenie można by podważyć każde pytanie. Organ zauważył, że skarżąca mogłaby równie dobrze założyć, że sprawca był niepoczytalny albo działał w stanie wyższej konieczności, "bo przecież w pytaniu tego nie wykluczono", co prowadziłoby do absurdu. Organ II instancji nie podzielił również stanowiska skarżącej odnoszącego się do pytania nr 91, które brzmiało: "Zgodnie z ustawą - Prawo zamówień publicznych, w wypadku postępowania w trybie zapytania o cenę: A. nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a każdy z wykonawców może zmienić zaproponowaną cenę przed upływem terminu składania ofert, B. prowadzi się negocjacje w sprawie ceny, a wykonawcy mogą zmienić zaproponowaną cenę, C. nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a wykonawcy nie mogą zmienić zaproponowanej ceny". Według klucza odpowiedzi prawidłową odpowiedzią na to pytanie była odpowiedź "C", oparta na art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm., dalej: "p.z.p."), który stanowi, że "Każdy z wykonawców może proponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny". Skarżąca udzieliła odpowiedzi "A". W odwołaniu podniosła, że wybrana przez nią odpowiedź jest odpowiedzią prawidłową i znajduje potwierdzenie w art. 84 ust. 1 p.z.p. Na poparcie swojego stanowiska odwołała się do komentarza G. Wicika i P. Wiśniewskiego, wyd. CH Beck z 2007 r. Zdaniem Ministra Sprawiedliwości, zarzuty podniesione w odwołaniu były niezasadne. Organ podkreslił, że art. 72 ust. 1 p.z.p. nie zezwala na zmianę zaproponowanej ceny, zaś zasada ta została wyrażona przez ustawodawcę wprost i wiąże się ze szczególną cechą trybu udzielenia zamówienia (zapytania o cenę), w którym podstawowym elementem oferty wykonawcy jest zaproponowana, niepodlegająca negocjacji cena. Organ zauważył, że oferta jest pojęciem zupełnie odmiennym od pojęcia ceny, która stanowi jedynie element składowy oferty. Zmiana oferty z art. 84 ust. 1 p.z.p. nie musi oznaczać zmiany ceny, może polegać na zmianie treści złożonego oświadczenia lub zmianie dokumentów zgodnie z przepisami art. 44 w zw. z art. 73 p.z.p. Może także polegać na zmianie błędnie oznaczonej firmy wykonawcy lub złożonych pod ofertą podpisów. Jednocześnie ustawa wyraźnie i wprost zakazuje dokonywania zmiany zaproponowanej ceny. Urzeczywistnienie się zatem możliwości, o której mowa w art. 84 ust. 1 p.z.p. nie stoi w kolizji z regułą wyrażoną w art. 72 ust. 1 p.z.p., którą osoby przystępujące do egzaminu winny znać. Organ zauważył, że przepis art. 72 ust. 1 p.z.p. stanowi normę szczególną (lex specialis) w stosunku do przepisu art. 84 ust. 1 tej samej ustawy (lex generalis). Pierwszy z nich nie zezwala na dokonanie przed upływem terminu do składania ofert zmiany oferty, która niosłaby za sobą zmianę zaproponowanej ceny, natomiast przepis szczególny wyłącza stosowanie reguły ogólnej, zgodnie z zasadą "lex specialis derogat legi generali". Odnosząc się do przytoczonego przez skarżącą fragmentu komentarza, organ podniósł, że zawiera on błędne tezy, gdyż pomija analizę rzeczywistego stanu prawnego. Organ wyraził przekonanie, że nie ma potrzeby kreowania go poprzez wprowadzenie do p.z.p., przepisu art. 72 ust. 1 i zestawianie go z art. 84 ust. 1, a następnie przez dokonanie wykładni. Organ uznał taki sposób wnioskowania za mało czytelny. Minister Sprawiedliwości stwierdził, że oparcie się na założeniu, poczynionym w zacytowanym komentarzu, czyniłoby przepis art. 72 ust. 1 zbędnym. Wyjaśnił, że zgodnie z art. 86 ust. 2 p.z.p., otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym, że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. W tym stanie rzeczy zakaz zmiany ceny po upływie terminu do składania ofert - a więc po otwarciu ofert - jest oczywisty, jako zgodny z duchem i funkcją spełnianą przez całą ustawę. Przede wszystkim jednak, zakaz zmiany oferty po jej otwarciu (a więc po upływie terminu do składania ofert) wyrażony został wprost w art. 87 p.z.p., w którym ustawodawca bezpośrednio wyraża zakaz jakiejkolwiek zmiany w treści oferty od danej chwili. W związku z tym niecelowe byłoby kreowanie tego zakazu poprzez wprowadzenie do ustawy przepisu o takiej treści, jak art. 72 ust. 1 i narażanie odbiorców prawa na konieczność dokonywania karkołomnej wykładni. Organ zaprzeczył, aby art. 91 ust. 5 i 6 p.z.p, na który powołała się skarżąca przesądzał o wadliwości pytania nt 91. Zgodnie z art. 91 ust. 5 p.z.p." Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wzywa wykonawców którzy złożyli te oferty do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych". Według organu, złożenie ofert dodatkowych nie oznacza zmiany oferty pierwotnej w zakresie zaproponowanej ceny, gdyż są to dwie różne oferty i dwie różne propozycje cen, z których żadna nie może być zmieniona. Po złożeniu oferty dodatkowej, zasada określona w art. 72 ust. 1 dalej obowiązuje. Minister Sprawiedliwości odrzucił możliwość przyznania skarżącej punktu, za opisane powyżej pytanie egzaminacyjne. Pismem z dnia 22 stycznia 2011 r. skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Sprawiedliowści z dnia [...] grudnia 2010 r., wnosząc o jej uchylenie w całości wraz z uchwałą Komisji Egzaminacyjnej I stopnia z dnia [...] września 2010 r. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie art. 339 ustawy o radcach poprzez: - umieszczenie w treści testu egzaminacyjnego pytania nr 3 oraz propozycji odpowiedzi, z których żadna nie jest prawidłowa, - umieszczenie w treści testu egzaminacyjnego pytania nr 12, na które jednoznaczna odpowiedź nie wynikała bezpośrednio z przepisów prawa, - umieszczenie w treści testu egzaminacyjnego pytania nr 91 oraz propozycji odpowiedzi, z których dwie można uznać za prawidłowe. W uzasadnieniu skargi skarżąca w całości podtrzymała swoją argumentację zawartą w odwołaniu dotyczącą pytań nr 3 i nr 12. Odnośnie pytania nr 91 skarżąca powołała się na niecytowane w odwołaniu stanowiska przedstawicieli doktryny dotyczące art. 72 p.z.p., J. Baehra, T. Czajkowskiego, W. Dzierżanowskiego, T. Kwiecińskiego, W. Łysakowskiego w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją T. Czajkowskiego, wyd. III, str. 274 zgodnie, z którym: "Przepis ust. 1 nie wyłącza jednak zastosowania w zapytaniu o cenę art. 84 ust. 1. Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert zmienić lub wycofać ofertę. Zakaz zmiany ceny dotyczy czasu po upływie terminu do składania ofert". Skarżąca powołała się także na stanowisko W. Dzierżanowskiego, J. Jerzykowskiego i M. Stachowiaka zawarte w Komentarzu do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wyd. IV, gdzie odnośnie art. 84 p.z.p. stwierdza się, że: "Zamawiający w SIWZ, a w postępowaniach z ogłoszeniem - również w ogłoszeniu, podaje dokładny termin składania ofert. Aż do tej chwili każda oferta musi być przez niego przyjęta (w sensie faktycznym tj. nie można odmówić wykonawcy prawa do jej złożenia), ałe też każda już złożona może być w tym czasie wycofana przez wykonawcę, który ją złożył. Wycofanie oferty może nastąpić nawet w ostatniej chwiii przed wyznaczonym w dokumentach postępowania terminem składania ofert (z uwzględnieniem ewentualnych zmian tego terminu), nie może jednak nastąpić później, nawet w sytuacji, gdy oferty, nie zostały z jakichkolwiek przyczyn otworzone w terminie. W takim samym czasie wykonawca może dokonać dowolnej zmiany w ofercie. Zarówno czynności wycofania, jak i zmiany oferty może dokonać wyłącznie osoba uprawniona do działania w imieniu wykonawcy". W odpowiedzi na skargę Minister Sprawiedliwości, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w decyzji, wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 z 2002 r., poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słusznościowych. Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.". Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należało uznać, iż skarga I.C. jest niezasadna. Należy przede wszystkim zauważyć, że egzamin przeprowadzony przez Komisję Egzaminacyjną Nr [...] do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w W., łącznie z uchwałą Nr [...] z dnia [...] września 2010 r. w sprawie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską skarżącej został przeprowadzony od strony formalnej z zachowaniem wszelkich wymagań przepisów ustawy o radcach prawnych. Nabór na aplikację przeprowadzono w drodze egzaminu wstępnego, zgodnie z art. 33 ust 1 i art. 331 ustawy o radcach. Minister Sprawiedliwości powołał Komisję Egzaminacyjną odpowiadającą wymaganiom z art. 335 ust. 1 – 4a ww. ustawy, co nie było kwestionowane przez skarżącą. Egzamin wstępny polegający na rozwiązaniu testu składał się, zgodnie z art. 339 ust. 1 cyt. ustawy z zestawu 150 pytań. Kandydat mógł wybrać tylko jedną odpowiedź, którą zaznaczał na karcie odpowiedzi stanowiącej integralną część testu. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskiwał 1 punkt. Prawidłowość odpowiedzi oceniana była według stanu prawnego obowiązującego w dniu egzaminu wstępnego, w myśl art. 339 ust. 1a ustawy o radcach prawnych. Test sprawdziła Komisja Egzaminacyjna w składzie, który przeprowadzał egzamin wstępny (art. 339 ust. 2 ustawy o radcach). Pozytywny wynik z egzaminu wstępnego, z mocy art. 339 ust. 3 ustawy o radcach ustalano wówczas, gdy kandydat uzyskał z testu co najmniej 100 punktów. Zgodnie z art. 339 ust. 4 omawianej ustawy z przebiegu egzaminu wstępnego sporządzono niezwłocznie protokół, który podpisali członkowie Komisji Kwalifikacyjnej uczestniczący w egzaminie wstępnym, nie zgłaszając uwag do protokółu. Po przeprowadzeniu egzaminu Komisja Egzaminacyjna, zgodnie z art. 3310 ust. 1 ustawy o radcach, w drodze uchwały Nr [...] z dnia [...] września 2010 r. ustaliła wynik egzaminu I.C. jako negatywny, gdyż kandydatka uzyskała z testu 99 punktów, zamiast minimalnych 100 punktów i doręczyła odpis uchwały zdającej z pouczeniem o możliwości wniesienia odwołania do Ministra Sprawiedliwości, z którego to prawa kandydatka (z zachowaniem terminu do jego wniesienia) skorzystała. Nie budzi wątpliwości, że postępowanie konkursowe na aplikację radcowską jest postępowaniem administracyjnym. Uchwała komisji ustalająca wynik egzaminu ma niewątpliwie charakter decyzji administracyjnej, a odwołanie, o którym mowa w przepisie art. 3310 ust. 3 ustawy o radcach, jest odwołaniem w rozumieniu art. 127 § 1 k.p.a. Zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, określona w art. 15 k.p.a., polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu tej samej sprawy wyznaczonej treścią zaskarżonej decyzji. Działanie organu odwoławczego nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym. Dlatego w rozpatrywanej sprawie Minister Sprawiedliwości miał obowiązek ponownego rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie, niezależnie od tego, czy strona podnosiła zarzuty związane z procedurą przeprowadzenia egzaminu konkursowego, czy też ich nie podnosiła. Organ odwoławczy miał zatem obowiązek poddać analizie, zarówno prawidłowość przygotowania egzaminu (w tym także testu egzaminacyjnego), jak i jego przebieg. Obowiązek ten w rozpoznawanej sprawie został zrealizowany. Organ prawidłowo, w sposób wszechstronny i przekonywający odniósł się do każdego z zarzutów podniesionych przez skarżącą w odwołaniu od powołanej uchwały Komisji Egzaminacyjnej. Minister w sposób pełny przedstawił obowiązujący w tej materii stan prawny oraz wyjaśnił stronie skarżącej, dlaczego jej stanowisko nie znajduje uzasadnienia. Jednocześnie Sąd stwierdził, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera wszystkie elementy, o których mowa w art. 107 § 3 k.p.a., gdyż zawiera wskazanie przepisów prawa i faktów będących podstawą orzekania, a także wymienienie okoliczności, z powodu których stanowisko skarżącego nie zostało przez organ uwzględnione. Ponadto skarżąca nie wykazała, a Sąd nie dopatrzył się, aby pytania testowe wykraczały poza zakres wiedzy określony w art. 331 ust. 3 ustawy o radcach czy ten podany do publicznej wiadomości przez przewodniczącego zespołu do przygotowania pytań testowych, zgodnie z art. 75b ust. 6 Prawa o adwokaturze w zw. z art. 332 ustawy o radcach. Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 339 ust. 1 ustawy o radcach - poprzez sformułowanie pytań egzaminacyjnych w sposób nieprecyzyjny, niepełny oraz formułowanie propozycji odpowiedzi, które zawierały więcej niż jedną prawidłową odpowiedź albo nie zawierały żadnej prawidłowej odpowiedzi, podkreślić trzeba, że zgodnie ze stanowiskiem judykatury, kwestia merytorycznej oceny poprawności pytań i odpowiedzi wskazanych jako prawidłowe w kluczu testowym, jest istotnym zadaniem organu na tym etapie postępowania. Od tej oceny zależy rzetelność ustalenia wyniku egzaminu kandydata i zgodność z prawem decyzji w tym względzie (por. wyrok NSA z 17 marca 2008 r., sygn. akt II GSK 473/07). Inaczej mówiąc, prawidłowe ustalenie wyniku egzaminu zależy nie tylko od prawidłowości zastosowanych procedur egzaminacyjnych, ale także od prawidłowości sformułowanych pytań egzaminacyjnych i odpowiedzi w tzw. "kluczu" oraz prawidłowości odpowiedzi wskazanych przez kandydata. Co do zasad, które winny być przestrzegane przy formułowaniu pytań testowych na egzamin wstępny na aplikację, wypowiadał się wielokrotnie Naczelny Sąd Administracyjny. W wyroku z dnia 19 listopada 2008 r., sygn. akt II GSK 641/08, LEX nr 526677 stwierdził, że "ustawodawca ustanowił szereg wymagań, którym powinny odpowiadać pytania, znajdujące się w zestawach egzaminacyjnych na aplikację notarialną. W szczególności pytania te (oraz podane w nich trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa) powinny być sformułowane w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości. Sposób formułowania pytań testowych nie może także wprowadzać w błąd uczestników konkursu, zaś sposób ich redagowania powinien być tak samo precyzyjny, jak precyzja, której wymaga się od kandydatów na aplikantów. Jedynie pytania spełniające powyższe wymogi gwarantują, iż test na aplikację będzie stanowił uczciwą weryfikację osób biorących udział w egzaminie na aplikacje notarialną.". Stanowisko to rozwinął w wyroku z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II GSK 27/10, LEX nr 596704, w którym stwierdził, że "Takie stanowisko (jak wyżej) nie oznacza jednak, że niedopuszczalne jest wymaganie od kandydatów na aplikantów znajomości podstawowych zasad wykładni prawa, czy analitycznego myślenia. Zdający muszą chociażby umieć rekonstruować nieskomplikowane normy prawne, czy potrafić rozstrzygać proste problemy interpretacyjne.". Skład orzekający w pełni aprobuje powyższą argumentację. Ponadto zdający, przy udzielaniu odpowiedzi powinni byli bezwzględnie przestrzegać wskazówki nr 4 zawartej na zestawie pytań, a mówiącej m.in., że niedopuszczalne było dokonywanie dodatkowych założeń, wykraczających poza treść pytania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Sąd dokonał ponownej i niezależnej od organu oceny kwestionowanych przez skarżącą pytań nr 3, 12, 91 w aspekcie kryterium wskazanego w art. 339 ust. 1 ustawy o radcach. W wyniku powyższego, Sąd podzielił dokonaną przez Ministra Sprawiedliwości materialnoprawną ocenę stawianych zarzutów, uznając, iż w świetle obowiązujących, a wskazanych wcześniej przepisów prawa, skarżąca nie udzieliła poprawnych odpowiedzi na wymienione wyżej pytania. Tym samym nie doszło do naruszenia art. 339 ust. 3 ustawy o radcach. Odnosząc się do pytania nr 3 w ocenie Sądu zarzuty skarżącej są bezzasadne, gdyż odpowiedź "A" na to pytanie ma wprost oparcie w art. 76 § 1 k.k., który stanowi, że "Skazanie ulega zatarciu z mocy prawa z upływem 6 miesięcy od zakończenia okresu próby". Założenie odnośnie zatarcia skazania w przypadku zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszonej, konieczne przy odpowiedzi "B", było dodatkowym założeniem, zbędnym dla udzielenia prawidłowej odpowiedzi, w sytuacji, gdy w pytaniu wprost mowa była o skazaniu na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Z kolei odpowiedź "C" oparta była na art. 106a k.k. stanowiącym, że "Nie podlega zatarciu skazanie na karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, jeżeli pokrzywdzony był małoletnim poniżej lat 15.". Dotyczyła więc sytuacji, gdy nie orzeczono warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności czyli nie objętej zakresem pytania. Nietrafnymi są także wywody skarżącej, iż wadliwość pytania nr 3 wynika z poczynienia dodatkowych założeń, zawartych w nawiasie, nie będących odzwierciedleniem treści § 2 art. 76 k.k. z powodu użycia spójnika "i" (koniunkcji) zamiast spójnika "lub" (alternatywy nierozłącznej), jak to wynika z literalnego brzmienia § 2 art. 76 k.k. Należy zauważyć, że użycie spójnika "i" w zdaniu wtrąconym ("bez orzeczenia grzywny i środka karnego") i warunkowym ("jeżeli") było redakcyjnie konieczne i uzasadnione, ponieważ tylko takie sformułowanie gwarantowało całkowite wyeliminowanie wyjątku zawartego w art. 76 § 2 k.k. Zapis "bez orzeczenia grzywny i środka karnego" oznacza, że nie orzeczono ani grzywny, ani środka karnego. Mając powyższe na uwadze, należało podzielić stanowisko organu, że pytanie było prawidłowo i jasno sformułowane, a tylko jedna odpowiedź była poprawna, pod warunkiem, że zdający nie czynili dodatkowych założeń. Co do pytania nr 12, sąd nie podzielił argumentacji skarżącej. Prawidłowa była odpowiedź "A", a skarżąca udzieliła odpowiedzi "C". Prawidłowa odpowiedź zdaniem Ministra została oparta na art. 85 k.k. mówiącym, że jeżeli sprawca popełnił dwa lub więcej przestępstw, zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstw i wymierzono za nie kary tego samego rodzaju albo inne podlegające łączeniu, sąd orzeka karę łączną, biorąc za podstawę kary z osobna wymierzone za zbiegające się przestępstwa. Jednakże nie można podzielić poglądu organu, że odpowiedź "A" została oparta na dosłownym brzmieniu powołanego przepisu, gdyż w pkt "B" i "C" wymieniono kary różnego rodzaju (karę grzywny i karę ograniczenia wolności). Chodziło o to czy kary tego rodzaju można łączyć, jeżeli zostały spełnione pozostałe przesłanki z art. 85 k.k. Odpowiedzi co do braku możliwości łączenia opisanych rodzajów kar należało poszukiwać w dalszych przepisach Kodeksu karnego: art. 86, 87, 88, 89 k.k. Z powiązania brzmienia art. 85 k.k. i dalszych k.k. wynikało, że nie wymierza się kary łącznej, gdy orzeczono karę grzywny i inną karę (pozbawienia wolności, ograniczenia wolności). Okoliczność co do sposobu rozumienia powołanych przepisów, a tym samym zasad niełączenia pewnych rodzajów kar nie budzi wątpliwości w orzecznictwie ani w doktrynie. Zdający musieli dokonać pewnej wykładni powołanych przepisów, ale nie wychodziła ona poza zakres dopuszczony przez ustawę o radcach prawnych, akceptowany przez NSA w wyroku z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II GSK 27/10, LEX nr 596704. Odpowiedzi "B" i "C" były nieprawidłowe, gdyż chodziło o instytucję kary łącznej i obowiązującą w niej zasadę niełączenia kary grzywny z innymi karami. Inne przesłanki oceny przez sąd aniżeli przez organ pytania nr 12 nie miały wpływu na ocenę jego jako spełniającego kryteria z art. 339 ust. 1 ustawy o radcach. Skarżąca kwestionowała także prawidłowość sformułowania pytania nr 91. W tym zakresie Sąd także nie podzielił jej argumentacji. W pytaniu tym była tylko jedna prawidłowa odpowiedź "C", oparta na treści art. 72 ust. 1 p.z.p. Przepis ten bowiem wyraźnie stanowi, że "Każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny". W ocenie skarżącej jej stanowisko potwierdza wykładnia 84 ust. 1 i art. 91 ust. 5 i 6 p.z.p. oraz również liczne komentarze doktryny do art. 72 p.z.p., które pozwalają na przyjęcie, że również odpowiedź "A" może być prawidłowa. Wobec tak zakreślonego zarzutu, sprowadzającego się do zakwestionowania zgodności pytania z przepisami ustawy o radcach prawnych z uwagi na więcej niż jedną poprawną odpowiedź, organ zarówno w postępowaniu odwoławczym, jak i w odpowiedzi na skargę podniósł, że "pojawienie się na rynku publikacji wyrażających różne stanowiska nie przesądza o istnieniu sporu doktrynalnego lub orzeczniczego", a w przypadku art. 72 ust.1 p.z.p., nie ma mowy o sporze orzeczniczym. Niezależnie od powyższego, ustosunkowując się merytorycznie do podniesionego zarzutu wyraził pogląd, że przepis art. 72 ust. 1 p.z.p., na podstawie którego sformułowano pytanie, stanowi lex specialis w stosunku do art. 84 ust. 1 tej ustawy. Pytanie nr 91 nawiązywało wprost do treści art. 72 ust. 1 p.z.p., było jednoznaczne i umożliwiało udzielenie wyłącznie jednej poprawnej odpowiedzi. Zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę ze stanowiskiem organu należy się zgodzić. W trybie zapytania o cenę w ust. 1 art. 72 p.z.p. przewidziano zakaz prowadzenia negocjacji w sprawie ceny. Przepis ten nie wyłącza natomiast możliwości prowadzenia negocjacji w innych sprawach, aniżeli cena. Zamawiający może więc prowadzić negocjacje w takich sprawach, jak terminy dostaw, miejsce dostaw, spełnienie świadczenia częściami, etc. Jednocześnie zamawiający może udzielić zamówienia i zawrzeć umowę tylko i wyłącznie z tym wykonawcą, który zaoferował najniższą cenę (a nie najkorzystniejszą ofertę – jak w przypadku innych trybów postępowania). Inaczej mówiąc, tryb zapytania o cenę jest trybem szczególnym, w którym każdy wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę i dlatego nie może jej zmieniać. I właśnie tej sytuacji dotyczy pytanie nr 91, które oparte jest wprost na treści przepisu art. 72 ust. 1 p.z.p. Przepis art. 84 ust.1 p.z.p. nie stoi w żaden sposób w kolizji z art. 72 ust. 1 p.z.p., gdyż zmiana oferty może polegać na zmianie treści złożonego oświadczenia lub zmianie dokumentów (np. w związku z błędnie oznaczoną firmą, złożonych pod ofertą podpisów), natomiast ustawa w omawianym art.72 ust.1 p.z.p. wyraźnie i wprost zakazuje dokonywania zmiany zaproponowanej ceny. Skoro ustawodawca zdecydował się na tryb szczególny, jakim jest zapytanie ocenę, to jest oczywistym, że każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Zdanie drugie tego przepisu, wskazujące, że "nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny" jest tylko potwierdzeniem słuszności tej wykładni. Inne przepisy: art. 87 czy 91 p.z.p. dotyczą już innego etapu postępowania – badania i oceny ofert, a potem ich wyboru. Jak już stwierdzono wcześniej, kwestionowane przez skarżącą pytanie oraz wynikającą z niego odpowiedź oparto wprost na treści omawianego przepisu art. 72 ust.1 p.z.p. i dlatego uznać trzeba, że odpowiada ono wymogom określonym w art. 339 ust. 1 ustawy o radcach, gdyż ma charakter jednokrotnego i prawidłowego wyboru. W ocenie Sądu, osoba która zna treść tego przepisu, odnoszącego się do trybu szczególnego zamówienia, nie powinna mieć żadnych wątpliwości w wyborze właściwej odpowiedzi. Wobec powyższego, skargę I.C. jako bezzasadną należało na mocy art. 151 p.p.s.a. oddalić.