II GSK 1792/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Czesława Socha Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik Protokolant Partycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 5 lutego 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. W. Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 18 lipca 2012 r. sygn. akt III SA/Łd 423/12 w sprawie ze skargi G. Z. na decyzję Z. W. Ł. z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł wyrokiem z 18 lipca 2012 r., sygn. akt III SA/Łd 423/12, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy Z. (dalej: zamawiający) na decyzję Zarządu Województwa Ł. z [...] marca 2012 r., nr [...], w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur, uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku oraz zasądził na rzecz Gminy Z. koszty postępowania. Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ł., na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z [...] maja 2009 r. zmienionej aneksami z dnia: [...] czerwca 2009 r., [...] października 2009r. i [...] lutego 2010 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. przyznała Gminie Z. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1.113.874,82 zł na realizację projektu pn. "Rozbudowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w B. w celu niwelowania społeczno-ekonomicznych dysproporcji na obszarach wiejskich". Po przeprowadzonej kontroli w Gminie Z. w zakresie realizacji projektu stwierdzono, że zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania przetargowego, w zakresie wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zażądał w rozdziale IV pkt 9: "w przypadku, gdy wykonawcą jest spółka z o.o. zaciąganie zobowiązań przewyższających dwukrotnie wysokość kapitału zakładowego wymaga załączenia uchwały wspólników lub umowy spółki". W ocenie kontrolujących, żądanie od wykonawcy powyższego dokumentu wykracza poza katalog dokumentów, których zamawiający może żądać od ubiegającego się o udzielenie zamówienia nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawnych. Zaleceniami pokontrolnymi z dnia [...] lutego 2011 r. Gmina Z. wezwana została do zwrotu kwoty 20.217,50 zł z tytułu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych przy realizacji przedmiotowego zamówienia wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków. W dniu [...] lipca 2011 r. Zarząd Województwa Ł. wszczął postępowanie w sprawie zwrotu powyższej kwoty wraz z ustawowymi odsetkami i następnie pismem z dnia [...] sierpnia 2011 r. zawiadomiono stronę o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie przed wydaniem decyzji o zwrocie środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych. Decyzją z dnia [...] listopada 2011 r. Zarząd Województwa Ł. określił Gminie Z. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 20.217,50 zł. W uzasadnieniu wskazano, iż kwota należności wynika z tytułu nałożonej korekty finansowej w wysokości 2% wydatków kwalifikowalnych. Podstawą nałożenia korekty było naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przy realizacji projektu. Naruszenie to stanowi kategorię nieprawidłowości wskazaną w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "taryfikator"), tj. nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców - tabela nr 4, pkt 8 (wersja z dnia [...] kwietnia 2010 r.) - Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE, wskaźnik korekty finansowej dla zamówień publicznych, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE. Szacunkowa wartość korekt finansowych wynosi 2% od faktycznych wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków UE. Powyższą opinią podniósł, że stosownie do § 12 umowy Beneficjent zobowiązał się do przestrzegania ustawy Pzp, a także do poddania się kontroli w tym zakresie. Naruszenie prawa zamówień publicznych powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa) (§ 16a). Także, zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie, Gmina Z. zobowiązała się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez Ministra właściwego ds. Rozwoju Regionalnego a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)". Wobec naruszenia przez Gminę przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu UE, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wskazano, że Instytucja Zarządzająca zobligowana była do zastosowania sankcji przewidzianej w ustawie o finansach publicznych. Zarząd Województwa Ł. utrzymał w mocy decyzję pierwszej instancji i w zaskarżonej decyzji z [...] marca 2012 r. podał, iż niewątpliwie doszło do naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców działających w formie spółki z o.o. uchwały wspólników lub umowy spółki pozwalającej na zaciąganie zobowiązań przewyższających dwukrotnie wysokość kapitału zakładowego, które to dokumenty nie są wymienione w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Katalog dokumentów, jakich zamawiający mógł żądać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od wykonawcy na potwierdzenie jego zdolności do realizacji zamówienia, określony w rozporządzeniu był zamknięty, co oznacza, że nie można było w celu weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia żądać dokumentów innych, niż wskazane tym rozporządzeniem. Wobec powyższego organ uznał, iż wymaganie od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia umowy spółki lub uchwały wspólników nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a więc zawarte w specyfikacji żądania złożenia tego oświadczenia stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Zarząd Województwa Ł. wskazał, iż wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98). Tym samym zarzuty Beneficjenta uznano, za bezprzedmiotowe, iż dokonane przez niego naruszenie przepisów ustawy PZP nie miało charakteru "rażącego" i nie uprawniało do nałożenia korekty przez Instytucję Zarządzającą. Organ rozpoznając sprawę wskazał, iż żaden przepis nie przewiduje obowiązku nakładania korekt finansowych tylko w sytuacjach rażących nieprawidłowości. Zgodnie z taryfikatorem, korekty finansowe stosowane są w wysokości od 1% do 100%. Co za tym idzie w przedmiotowej sprawie został zastosowany taryfikator, który określił stopień korekty finansowej na poziomie 2%. Stosownie do powyższego, Zarząd wskazał, iż wysokość zastosowanej korekty na poziomie 2% wydatków kwalifikowalnych - tabela nr 4, pkt 8 (wer. z dn. [...] kwietnia 2010 r.), nastąpiło po indywidualnym oszacowaniu rozmiaru szkody spowodowanego naruszeniem przepisów p.z.p. przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekty odpowiada wartości szkody, co oznacza, zdaniem organu, że zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Gmina Z. zarzuciła naruszenie prawa materialnego w postaci: art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady o ustanowieniu przepisów ogólnych dotyczących Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylenie rozporządzenia (WE) 1083/2006; art. 30 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i art. 206 ust. 2 pkt 8 ustawy o finansach publicznych oraz naruszenie przepisów postępowania tj. art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. W odpowiedzi na skargę pełnomocnik Zarządu Województwa Ł. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję, gdyż oceniając jej prawidłowość doszedł do przekonania, że narusza ona prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. W uzasadnieniu podał, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm., dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Sąd I instancji wskazał, że definicja legalna "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. dalej: uzppr.). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 ustawy za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Wykonując zadania wynikające z art. 26 ust. 1 uzppr instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a uzppr.). W rozpoznawanej sprawie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zawarta została w dniu [...] maja 2009 r. pomiędzy Gminą Z. a Zarządem Województwa Ł. umowa o dofinansowanie projektu. W ocenie Sądu I instancji należy zwrócić uwagę, że uzppr. nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a uzppr, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie natomiast z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (mającej w tej sprawie zastosowanie na podstawie przepisu przejściowego art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych – Dz. U. nr 157, poz. 1241 ze zm., gdyż przedmiotowa umowa o dofinansowanie zawarta została w dniu [...] maja 2009r.) w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 instytucja zarządzająca lub instytucja pośrednicząca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki – ust. 4 art. 211 ustawy o finansach publicznych. W ocenie Sądu I instancji, Zarząd Województwa Ł. nie odniósł się do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Organ arbitralnie uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie na Gminę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. W treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 postanowiono tymczasem, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wyraźnie w nim wskazano, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Nadto Sąd I instancji podniósł, że z dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", na które powołuje się Instytucja Zarządzająca, również nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "taryfikatora". Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, czego organ w niniejszej sprawie nie uczynił. Do wydawania wytycznych m.in. w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach programów operacyjnych jak też korekt finansowych, Minister Rozwoju Regionalnego został upoważniony na podstawie art. 35 ust.3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jednak "wytyczne" nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości, za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Nie stanowią one źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP lecz dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE Nr 1083/2006), tym samym, po wykazaniu przez organ, iż w konkretnym przypadku stwierdzona w trakcie kontroli nieprawidłowość powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, może dojść do zastosowania omawianych wytycznych. W przypadku zatem, gdy organ powołuje się na powyższy dokument przy określaniu korekty za stwierdzone naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, winien w pierwszej kolejności rozważyć charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutki finansowe poniesione przez fundusze. Wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany - w tym także co do wysokości - mechanicznie ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać możliwości spowodowania szkody, bo wysokość korekty nie może być abstrakcyjna ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości. Istotne jest również, iż wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE, jak wynika z pkt 8 załącznika do opisanego wyżej dokumentu, stanowią zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu. W przypadku zatem zastosowania korekty finansowej wynikającej z powyższego taryfikatora w wysokości maksymalnej przewidzianej dla danego naruszenia, organ winien również wyjaśnić, dlaczego uznał, że w konkretnym przypadku zastosowanie miała właśnie najwyższa stawka korekty. Sąd I instancji podzielił stanowisko Gminy Z., iż w rozpatrywanym przypadku organ całkowicie pominął treść zawartej w dniu [...] maja 2009 r. z Gminą Z. umowy o dofinansowanie projektu gdzie z § 16 a pkt 1 umowy jasno wynika, że wyłącznie naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie dofinansowania (korektę finansową), a zatem w każdym przypadku stwierdzonego naruszenia przez stronę przepisów dotyczących zamówień publicznych organ winien wykazać, że naruszenie to powoduje skutki finansowe. W zaskarżonej decyzji brak jest jakiegokolwiek ustosunkowania się do powyższego zarzutu. Organ nie wyjaśnił, dlaczego uważa, że przedmiotowy zapis umowy nie ma w omawianym przypadku zastosowania. Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach Regionalnych Programów Operacyjnych ma specyficzny charakter, bowiem oddziaływają tu na siebie elementy cywilnoprawne oraz elementy stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 uzppr.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 uzppr.) i określa m.in. wiążące dla stron zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. W powyższym kontekście w ocenie Sądu należy również wskazać, iż umowa o dofinansowanie z dnia [...] maja 2009 r. zawarta z Gminą Z. oraz aneks do tej umowy z dnia [...] lutego 2010 r. w § 16a odsyła w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych do taryfikatora zawierającego wskaźniki procentowe nakładanych korekt. Zgodnie z § 16a pkt 3 umowy, winny być stosowane taryfikatory obowiązujące w trakcie wszczynania postępowań przetargowych, a zmiana taryfikatora pozostaje bez wpływu na naruszenia tych postępowań. Obowiązujący w dniu wszczęcia przez Gminę Z. postępowań przetargowych taryfikator nie przewidywał korekty finansowej za nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców, wprowadzonych wersja taryfikatora z dnia [...] kwietnia 2010 r. Tymczasem stosowanie kar administracyjnych przez organy administracji publicznej winno uwzględniać stanowiącą cześć tradycji konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim zasadę retroaktywnego stosowania kary łagodniejszej. Nakłada to na organ administracji publicznej obowiązek wnikliwego porównania treści wytycznych obowiązujących w dacie wszczynania przez Gminę Z. postępowań przetargowych oraz wytycznych o znowelizowanej treści pod kątem ewentualnych różnic wpływających na metodę lub sposób ustalania wysokości korekty finansowej. Organ administracji winien zatem ustalić, która z wersji danego aktu prawnego jest względniejsza dla beneficjenta. Sąd WSA oceniając prawidłowość kwestionowanych rozstrzygnięć przez pryzmat powyższych powinności organu uznał, że Zarząd Województwa Ł. nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej Gminy koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Wskazać w ocenie Sądu należy również, że organ ustalając wysokość korekty nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Kolejno organ nie ocenił również stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji beneficjenta. Końcowo Sąd powołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 12 grudnia 2011 r., sygn. akt P 1/11 gdzie orzeczono m.in., że art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 i Nr 157, poz. 1241) dopuszcza uregulowanie praw i obowiązków wnioskodawców w trakcie naboru projektów finansowanych z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa, jest niezgodny z art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Jednocześnie Trybunał postanowił, biorąc pod uwagę różne względy, że zakwestionowane przepisy tracą moc obowiązującą z upływem 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Zarząd Województwa Ł. złożył skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Ł. oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skargą kasacyjną zarzucono: I. naruszenie przepisów prawa materialnego: 1. art. 2 pkt 7 Rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 11.07.2006, s. 25) w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że Zarząd Województwa Ł. "nie odniósł stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej " nieprawidłowości" ", 2. art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzanie 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 11.07.2006, s. 25) w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, iż Zarząd Województwa Ł. nie odniósł stwierdzonych naruszeń do ,,konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze", 3. art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzanie 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 11.07.2006, s. 25) w zw. z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 w zw. z art. 26 pkt 1 ppkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., przez niewłaściwe zastosowanie i pominięcie Taryfikatora oraz opisanej w nim wskaźnikowej metody szacowania szkody i w konsekwencji błędne przyjęcie, iż "organ arbitralnie uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie na Gminę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania", 4. art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11. lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzanie 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 11.07.2006, s. 25) w zw. z art. 30 i 30a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego (RPO WŁ) i określone w umowie warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane przez odmówienie mocy prawnej Taryfikatorowi oraz opisanej w nim wskaźnikowej metody szacowania szkody w sytuacji gdy ustalanie i nakładanie korekt finansowych należy do zadań instytucji zarządzającej, którą jest Zarząd Województwa Ł., 5. art. 1 lit. a ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych przez niewłaściwe zastosowanie polegające na wykroczeniu poza kryterium dokonywanej kontroli działalności administracji publicznej, a więc sprawowanej pod względem zgodności "z prawem przez ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego (pkt 1 - 5) co wykracza poza granice właściwości sądów administracyjnych i uchylenie zaskarżonej decyzji jako "naruszającej prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie" II. Przepisów postępowania: 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i art. 2 Konstytucji RP przez bezpodstawne zarzucenie Zarządowi naruszenie zasady stosowania prawa względniejszego (korzystniejszego) dla sprawcy, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż organ zastosował prawo względniejsze (korzystniejsze) dla Gminy Z., 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych przez błędne przyjęcie, iż Instytucja Zarządzająca nie podjęła wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż w konsekwencji Sąd uznał, iż organ naruszył art. 2 pkt 7 i 98 Rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006, 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. przez błędne przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wymienione przez Sąd uchybienia nie miały miejsca. W uzasadnieniu skargi kasacyjne Zarząd Województwa Ł. przedstawił obszerną i szczegółową argumentację na poparcie wniesionych zarzutów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu. W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 ustawy- p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Przystępując do oceny zasadności zarzutów podnoszonych w skardze kasacyjnej należy na wstępie podnieść, że związanie wnioskami skargi kasacyjnej oznacza niemożność wyjścia poza tę część wyroku Sądu I instancji, której strona nie zaskarżyła. Natomiast związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że NSA jest władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną i które zostały naruszone w sposób określony w art.174 p.p.s.a. Tak więc nie jest dopuszczalna wykładnia zakresu zaskarżenia, ani konkretyzowanie zarzutów skargi kasacyjnej (vide wyrok NSA z 3.04.2012 r II OSK 133/12 niepublikowany). Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art.174 pkt 2 p.p.s.a. wskazać należy, że w świetle utrwalonego orzecznictwa, nie każde naruszenie przepisów postępowania może stanowić skuteczną podstawę kasacyjną, ale tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Obowiązkiem wnoszącego skargę kasacyjną jest wykazanie, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów nie doszło, to wyrok Sądu I instancji byłby inny. Poza sporem winna pozostawać okoliczność, że dla skutecznego wykazania wadliwego ustalenia faktów nie wystarczy samo ich kwestionowanie jako takie, lecz konieczne jest powiązanie takiego stanowiska z precyzyjnym wykazaniem, które przepisy prawa procesowego zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało oraz jaki miało to wpływ na treść kwestionowanego wyroku (vide wyrok NSA z 4.10.2012 r. II FSK 437/11 niepublikowany, wyrok NSA z 11.07.2013 r. II GSK 455/12 niepublikowany). Treść skargi kasacyjnej nie zawiera w tym zakresie argumentacji. Strona wnosząca skargę kasacyjną w istocie stara się zakwestionować dokonaną przez Sąd I instancji ocenę ustaleń faktycznych stanowiących podstawę faktyczną rozstrzygnięcia. Jednak poza ogólnikowym stwierdzeniem, iż Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art.145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. w związku z art.1 § 1 i 2 p.u.s.a. i art.7 oraz art.77 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że organ nie podjął wszelkich kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, brak jest jednoznacznego wykazania, że przedstawiona w tym zakresie przez Sąd I instancji ocena nie jest prawidłowa. Z tych tylko względów zarzuty skargi kasacyjnej oparte na podstawie kasacyjnej określonej w art.174 pkt 2 p.p.s.a nie są trafne, co powoduje, że w pełni jest miarodajny stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku. Jednocześnie podnieść należy, że Sąd I instancji wyraźnie stwierdził, iż w ramach Programu Operacyjnego Województwa Ł. na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w dniu [...] maja 2009 roku zawarta została umowa, pomiędzy Gminą Z. a Zarządem Województwa Ł., o dofinansowanie projektu pn. "Rozbudowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w B. w celu niwelowania społeczno-ekonomicznych dysproporcji na obszarach wiejskich". Po przeprowadzeniu kontroli przez Urząd Marszałkowski Województwa Ł. stwierdzono, że Gmina Z. w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla postępowania przetargowego, w zakresie wykazu oświadczeń i dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przetargowym zażądała w przypadku , gdy wykonawcą jest spółka z o.o., w zakresie dotyczącym zaciągania zobowiązań przewyższających dwukrotnie wysokość kapitału zakładowego, załączenia uchwały wspólników lub umowy spółki. W ocenie Sądu I instancji instytucja zarządzająca wskazując na treść art.230 Kodeksu spółek handlowych oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., nr 87, poz.605), nie odniosła stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art.2 pkt 7 ani do przesłanek określonych w art.98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Przystępując do oceny zasadności zarzutów zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art.174 pkt 1 p.p.s.a. podkreślić należy, że stosownie do treści art.113 ust.1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku- Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art.1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. W przepisach ustawy brak jest jednoznacznego odniesienia się ustawodawcy do pojęcia udzielenia dotacji. W ocenie NSA należy jednak to ustawowe określenie odnosić do daty zawarcia umowy o udzielenie dotacji. Tak więc w rozpoznawanej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych. W rozpoznawanej sprawie zasadność decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu powiązano z ustaleniami, że przyznane środki wykorzystano z naruszeniem procedur, o których mowa w art.208 ustawy - art.211 ust.1 pkt 2. W tym miejscu stwierdzić należy w zakresie odnoszącym się do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, brak jest w ustawie jednoznacznego określenia tej przesłanki. Przepis art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p z 2005 r. odsyła do art. 208, który to przepis w ust.1 wskazuje, że wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Dla porządku przypomnieć jedynie należy, że art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009r. odsyła do art. 184, który to przepis w ust. 1, podobnie jak w regulacji zawartej w ustawie z 2005 roku określa jedynie, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W obu przypadkach zatem wskazane unormowania wskazują dwie rozłączne przesłanki uznania, że środki pobrano z naruszeniem procedur. Naruszenie to może dotyczyć procedur określonych w umowach międzynarodowych jak i "innych procedur". W zakresie dotyczącym pojęcia "innych procedur" na gruncie tego przepisu, trafnie przyjmuje się, że procedury te nie dotyczą tylko reguł w znaczeniu procesowym ale także reguł wynikających z prawa materialnego. Wydaje się, że istota zagadnienia w rozpatrywanej sprawie dotyczy ustalenia czy przy wydawaniu decyzji o zwrocie dofinansowania konieczne jest wykazanie, że doszło do stwierdzenia nieprawidłowości. Okoliczność ta pozostaje w związku z zarzutem skargi kasacyjnej odnoszącym się do niewłaściwego zastosowania przepisu art.2 pkt 7 i art.98 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 wprowadza definicję nieprawidłowości w art. 2 pkt 7, wskazując, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W doktrynie trafnie podnosi się przy tym, że definicja ta została sformułowana dla potrzeb wydatkowania środków finansowych EFRR, EFS i FS - jednakże na podstawie przesłanek ustalonych w art. 1 ust. 2 rozporządzenia 2988/95, przy jednoczesnym dostosowaniu do specyfiki polityki spójności, uwzględniono, że w zakresie tej polityki naruszenie przepisów prawa unijnego może dotyczyć wyłącznie wydatkowej (a nie także przychodowej - jak w rozporządzeniu nr 2988/95) strony budżetu, co następuje poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku (por. J. Łacny - "Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności"; Oficyna wydawnicza 2010 r.). Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 w art. 70 ust. 1 wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych. Z treści przytoczonej regulacji wynika więc, że rozporządzenie odróżnia korygowanie nieprawidłowości od odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami. Instytucja korygowania nieprawidłowości została sprecyzowana a art. 98 w/w rozporządzenia. W art.98 ust. 2 postanowiono, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Poza sporem w tej sprawie pozostaje forma prawna ustalania i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 26 pkt 15a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Należy jednak zauważyć, że brak jest podstaw prawnych by za właściwą uznać formę decyzji administracyjnej. Podkreślić należy, że w przepisach prawa krajowego oraz unijnego nie ma regulacji, które stanowiłyby materialnoprawną podstawę korygowania nieprawidłowości w tej formie prawnej. Uznać należy, że zasadnicze znaczenie posiada ta okoliczność, iż istotą korekt jest anulowanie (całości lub części) wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Korekty mogą być skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości nie tylko pojedynczej, ale także systemowej, a nadto mogą być dokonane wskutek wykrycia nieprawidłowości także przed wypłatą środków beneficjentowi. Oznacza to, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż korekty te dokonywane są w sprawach o indywidualnym charakterze. W związku z powyższym trzeba uznać, że korekty, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz decyzje wydawane na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych są instytucjami odrębnymi. Przemawiają za tym także przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (por. art. 26 pkt 15 i 15a). Odrębność tych instytucji nie podważa jednak faktu, że i korekty i decyzje określające kwoty do zwrotu wymagają spełnienia przewidzianej prawem unijnym przesłanki nieprawidłowości. Za takim stanowiskiem przemawiają także regulacje Wytycznych w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu spójności w okresie programowania 2007-2013 - wydanych na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, regulujących sposób postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Także z tych Wytycznych wynika, że odzyskiwanie środków jest następstwem stwierdzenia nieprawidłowości. Z regulacji zawartych w tych Wytycznych i ich treści wynika, że także Minister Rozwoju Regionalnego dostrzega zasadność odzyskiwania środków jako konsekwencję co najmniej wstępnego ustalenia czy wykryte naruszenia prawa mają charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i czy zachodzi zasadność takiego zakwalifikowania tych naruszeń. W tym stanie rzeczy nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej określone w oparciu o podstawę kasacyjną opisaną w art.174 pkt 1 p.p.s.a. Zasadnie Sąd I instancji uznał, że wydając decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania organ obowiązany jest ustalić i uzasadnić czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz czy zachodzą przesłanki o których mowa w art.98 tegoż rozporządzenia. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.