II GSK 2531/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Syndyka Masy Upadłości "S." Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w L. z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Lu 306/12 w sprawie ze skargi "S." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia [...] marca 2012 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Syndyka Masy Upadłości "S." Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w B. P. 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Lu 306/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie po rozpoznaniu skargi S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca, Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B.P. (w skrócie: Dyrektor IC) z dnia [...] marca 2012 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie i urządzanie gier na automatach o niskich wygranych - oddalił skargę. Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia: Dyrektor Izby Skarbowej w L. decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r., nr [...] udzielił Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres 6 lat. Zgodnie z powołaną decyzją miejsca lokalizacji punktów gier określał załącznik nr 1, w którym wymieniono m.in. punkt gier C.J. – B. S., [....] (poz. 97 załącznika). Dyrektor IC powziął wiadomość, że w powyższym punkcie gier w okresie od 30 listopada 2009 r. do 12 października 2011 r., tj. okresie przekraczającym sześć miesięcy, nie wykonywano działalności w zakresie gier o niskich wygranych. Postanowieniem z dnia [...] października 2011 r. organ wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej lokalizacji punktu gier wymienionej w poz. 97 załącznika nr 1 do decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich. Następnie zaś wezwał Spółkę do złożenia wyjaśnień, mających m.in. na celu sprawdzenie, czy niewykonywanie działalności było następstwem działania siły wyższej. W odpowiedzi na wezwanie Spółka poinformowała, że w przedmiotowym punkcie gier działalność gospodarcza była czasowo zawieszona ze względu na decyzję osób władających lokalem. Po przeprowadzeniu postępowania Dyrektor IC decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. wydaną na mocy art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), dalej: u.g.h., cofnął omawiane zezwolenie w części dotyczącej punktu wskazanego w pozycji 97 załącznika nr 1 przez wykreślenie tej pozycji. Rozpatrując odwołanie Spółki, Dyrektor IC decyzją z dnia [...] marca 2012 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] stycznia 2012 r. o cofnięciu zezwolenia. Organ argumentował m.in., że Spółka zaprzestała prowadzenia działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż sześć miesięcy w przedmiotowym punkcie. Dlatego należało zastosować art. 59 pkt 4 u.g.h. Jednocześnie organ stwierdził, aby, zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności było następstwem siły wyższej. Jest to bowiem jedyny wyjątek wyłączający obowiązek stosowania art. 59 pkt 4 u.g.h. Ustawodawca nie przewidział natomiast wyjątku w postaci nieopłacalności prowadzenia działalności w punkcie gier. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, po rozpoznaniu skargi Spółki, przywołanym na wstępie wyrokiem o sygn. akt III SA/Lu 306/12 - oddalił skargę. Sąd podkreślił, Spółka przez okres dłuższy niż sześć miesięcy, tj. nieprzerwanie od 30 listopada 2009 r. do 12 października 2011 r., nie prowadziła działalności w punkcie gier C. J. – B. S., [...], a niewykonywanie tej działalności nie było następstwem działania siły wyższej. Jednocześnie w ocenie składu orzekającego, w świetle art. 59 pkt 4 u.g.h. okoliczność, że w momencie wszczęcia przez organ kontrolowanego postępowania postanowieniem z dnia [...] października 2011 r. i do chwili wydania decyzji z dnia [...] stycznia 2012 r. Spółka prowadziła normalną działalność objętą zezwoleniem wynikającym z decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w L.e, jest bez znaczenia. Sąd I instancji za nieuzasadniony uznał również zarzut o naruszeniu przepisu przejściowego art. 138 ust. 2 u.g.h. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył syndyk masy upadłości Spółki, wnosząc o uchylenie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie i przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroki i rozpoznanie skargi, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: 1) naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej: p.p.s.a., przez niedokonanie oceny czy art. 59 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. i art. 129 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L Nr 204, str. 37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34/WE i w konsekwencji bezzasadne zaaprobowanie ich zastosowania przez organ celny; b) art. 145 § 1 lit. a p.p.s.a. przez nieuchylenie decyzji wydanej na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych; 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) art. 59 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. i art. 129 ust. 1 u.g.h. przez jego zastosowanie, pomimo że jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, które nie zostały notyfikowane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy ww. dyrektywy, w związku z czym jest nieskuteczny i nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do podmiotów indywidualnych; b) art. 59 pkt 4 u.g.h. przez zaaprobowanie jego zastosowania, pomimo prowadzenia przez Spółkę działalności w toku postępowania o cofnięcie zezwolenia. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Postanowieniem z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1495/13 Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił niniejsze postępowanie z uwagi na pytanie prawne zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13: "Czy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?" uznając, że odpowiedź na to pytanie może wpłynąć na wynik tego postępowania. W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył postępowanie w pozostałym zakresie (sygn. akt. P 4/14). Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 15 września 2015 r. podjął zawieszone postępowanie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest niezasadna. Sąd I instancji oddalił skargę na decyzję organu o cofnięciu Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w części obejmującej jeden punkt prowadzenia gier. Decyzja ta została podjęta na podstawie art. 59 ust. 4 w związku z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 u.g.h. , co do których Sąd I instancji nie wypowiadał się w ogóle w kwestii czy są one nienotyfikowanymi przepisami technicznymi. Zarzuty takie nie pojawiły się ani w postępowaniu administracyjnym, ani w postępowaniu przed Sądem I instancji. Główny zaś zarzut skargi kasacyjnej, "rozpisany" na szereg zarzutów szczegółowych, dotyczących naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego sprowadzał się do kwestionowania stanowiska Sądu I instancji, wobec tego, że nie rozważał technicznego charakteru wymienionych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych. Spółka podnosiła, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie ograniczył się wyłącznie do analizy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h., ale zbadał całą ustawę o grach hazardowych (przesądził bowiem, że art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE). Zdaniem Spółki, skoro TSUE przyjął, że wszystkie przepisy u.g.h. stanowią zwarty i logiczny kompleks przepisów mających na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie, to art. 59 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 2 i art. 129 ust. 1 u.g.h. jako istotnie ograniczające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry podlegały notyfikacji, a wobec jej braku, nie mogły być stosowane. Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podzielił. Przede wszystkim zwrócić należało uwagę na to, że TSUE we wspomnianym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. zajmował się wykładnią dyrektywy nr 98/34/WE jedynie w kontekście art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 u.g.h., uznając je za przepisy potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. Stąd całkowicie nieuprawnione jest stanowisko Spółki, że TSUE uznał w tym wyroku za przepisy techniczne również przepisy art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 oraz art. 138 ust. 2 u.g.h., a w powiązaniu z nimi – art. 59 pkt 4 tego aktu. Po drugie, zdaniem NSA, za bezpodstawne należało uznać wnioskowanie o technicznym charakterze określonego przepisu ustawy na podstawie innego przepisy tej ustawy, któremu można ewentualnie przypisać charakter techniczny, zwłaszcza w sytuacji gdy te przepisy pozostają ze sobą w luźnym związku. Należy przytoczyć w tym miejscu stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w pkt 27 wyroku C – 194/94 w sprawie CIA Security International. Trybunał stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek. Niewątpliwie art. 59 pkt 4 u.g.h. samodzielnie nie wywołuje skutków prawnych w sferze sprzedaży lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych (por. wyrok NSA z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2401/15). Wnosząca skargę kasacyjną nie wykazała, aby przepisy art. 59 pkt 4 oraz art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 u.g.h. były przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i według kryteriów określonych w tym wyroku TSUE. Dlatego zarzuty skargi kasacyjnej podnoszące nierozważenie technicznego charakteru w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przepisu art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 i art. 129 ust. 1 u.g.h. i w konsekwencji niezasadne zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h., co doprowadziło do oddalenia skargi – należało uznać za chybione. Odnosząc się następnie do zarzutu naruszenia prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h., mimo podjęcia działalności w zakresie urządzania gier w omawianym punkcie jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego w przedmiocie cofnięcia zezwolenia, należy zauważyć, że Spółka nie kwestionowała poczynionych ustaleń faktycznych, szczególnie tych że nie prowadziła działalności w tymże punkcie przez prawie okres niemalże dwóch lat (od 30 listopada 2009 r do 12 października 2011 r.) i jedynie na podstawie decyzji osób władających tym lokalem. Należy zauważyć, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. nakłada na organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, obowiązek cofnięcia, w drodze decyzji, koncesji lub zezwolenia w całości lub w części w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Wymaga podkreślenia, że przepis ten jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy w żaden sposób od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania działalności lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy przedmiotowej działalności i nie jest istotne czy po tym okresie została podjęta działalność. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej, a taki stan rzeczy, co trafnie ustalił organ, a strona w tym zakresie stanowiska organu nie podważyła, w sprawie nie miał miejsca (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1656/13, Lex nr 1646738). Dlatego też Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.