II SA/Ke 454/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Detka, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2012r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Zgłoszono zdanie odrębne. II SA/Ke454/12 UZASADNIENIE Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. z siedzibą w W., od decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], znak: [...] stwierdzającej wygaśnięcie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...], znak: [...] ze zmianami na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. świętokrzyskiego, w związku z nierozpoczęciem działalności objętej ww. zezwoleniem, w części dotyczącej pkt II -poz. 19, 20, 26 i 43 załącznika Nr 1 do zezwolenia, poprzez wykreślenie tych pozycji, na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o Służbie Celnej, art. 129 ust. 1, art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ wskazał, że decyzją z dnia [...] A. Sp. z o.o. w W. zostało udzielone zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w 45 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa świętokrzyskiego. W decyzji tej określono również termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach. Termin ten był następnie dwukrotnie przedłużany i w konsekwencji decyzją z dnia [...] ostatecznie został określony na dzień 31 grudnia 2009r. Decyzją z dnia [...], utrzymaną w mocy rozstrzygnięciem z dnia 20 lipca 2010r., Dyrektor Izby Celnej odmówił kolejnego przedłużenia wskazanego terminu. Postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej, po stwierdzeniu, że spółka w czterech punktach gier nigdy nie rozpoczęła działalności, wszczął postępowanie w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia w części zezwolenia, a następnie opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] stwierdził wygaśnięcie w części zezwolenia z dnia [...] ze zmianami poprzez wykreślenie następujących punktów gry: [...] – S.S., S., K. - poz. 19 załącznika Nr 1 do zezwolenia, Sklep G., Z., S. 48 - poz. 20 załącznika Nr 1 do zezwolenia, S. Sklep, J., Z. -poz. 26 załącznika Nr 1 do zezwolenia, Artykuły Wędkarskie K., S., ul. H. - poz. 43 załącznika Nr 1 do zezwolenia. i II SA/Ke454/12 Rozpatrując odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia Dyrektor zacytował treść art. 129 ust. 1 i 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i wskazał, że organ I instancji w decyzji z dnia [...] nie naruszył art. 129 ust.1, gdyż strona nadal może prowadzić działalność objętą zezwoleniem w pozostałych punktach gier. Podkreślił, że zasadę ochrony praw nabytych nie można traktować jako równoznaczną z gwarancją niezmienności prawa, w szczególności wiecznego trwania określonych przywilejów. Ustawodawca dysponuje możliwością ograniczania uprawnień i znoszenia przywilejów. Zatem prawa, których trwanie nie jest ograniczone przez ustawodawcę żadnym horyzontem czasowym, mogą w toku swego istnienia podlegać modyfikacjom (wyrok TK 16.09.2003 r., sygn. akt K 55/02). Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z zarzutem, że organ I instancji błędnie ustalił stan faktyczny poprzez przyjęcie, iż Spółka nie rozpoczęła działalności w punktach gier określonych pod pozycją 19, 20, 26 i 43. Decyzja z dnia 28 marca 2007 r. w załączniku nr 1 stanowiącym jej integralną część, zawierała wykaz punktów gier na automatach o niskich wygranych, w którym zostały określone konkretne lokalizacje punktów gier z podaniem nazwy prowadzącego działalność gospodarczą jak i określono w nim konkretne miejsca wykonywania działalności (adresu): [...] Organ zgodził się ze stroną, że w ww. lokalach A. Sp. z o.o. w W. rozpoczęła działalność, a następnie w lokalach tych zaprzestała prowadzenia działalności objętej zezwoleniem i wystąpiła do organu koncesyjnego z wnioskiem o dokonanie zmian w pozycji 19, 20, 26 i 43 załącznika Nr 1 do zezwolenia. Dyrektor Izby Skarbowej w Kielcach przychylił się do tego wniosku i wykreślił ww. punkty gry z zezwolenia, a w ich miejsce wpisał nowe. Zmiany ww. pozycji załącznika nr 1 do zezwolenia zostały dokonane decyzjami z dnia 24 czerwca 2008r. oraz z 15 października 2008r., na uruchomienie tych nowo wpisanych punktów gier strona miała czas do 31 grudnia 2009r. Zatem organ koncesyjny prawidłowo oparł swoje rozstrzygnięcie na art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż stan 2 II SA/Ke 454/12 faktyczny w przedmiotowej sprawie jednoznacznie wskazywał, że ww. punktach gier nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Odnosząc się do stanowiska strony, że żaden z przepisów prawa nie wskazuje w jakim terminie mają zostać uruchomione punkty gier na automatach o niskich wygranych po zamianie, a jednocześnie po upływie terminu określonego decyzją na rozpoczęcie działalności, Dyrektor Izby Celnej podał, że na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych miały możliwość zmiany lokalizacji punktu gier w trybie art. 155 kpa przez cały okres ważności zezwolenia. Ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która obowiązuje od dnia 1 stycznia 2010r., nie przewiduje już takiej możliwości, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zatem wszystkie punkty gry -wyszczególnione w decyzji udzielającej zezwolenia, jak i w zmianach do zezwolenia, które nie zostały uruchomione w terminie określonym zezwoleniem (zarówno w decyzji udzielającej zezwolenia, jak i w decyzjach zmieniających nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier) podlegają regulacjom zawartym w art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych., który stanowi, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Odnosząc się do kwesti, że punkty gier na automatach o niskich wygranych znajdujące się pod pozycją 19, 20, 26 i 43 zostały uruchomione, Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że "uruchomienie numeru pozycji załącznika" nie jest tożsame z uruchomieniem danego punktu gier. Numer pozycji jest elementem technicznym zezwolenia, niezbędnym do celów porządkowych. Uruchomienie punktu gier poprzedzone jest urzędowym sprawdzeniem lokalu, zatwierdzeniem akt weryfikacyjnych przez właściwego naczelnika urzędu celnego. Następnie spółka posiadająca zezwolenie uruchamia punkt i w cyklach miesięcznych rozlicza punkt sporządzając informację o osiągniętych przychodach oraz odprowadza podatek od gier od automatów zainstalowanych w punktach gier. W wymienionych, w sentencji decyzji z dnia [...], lokalach Spółka nie uruchomiła działalności objętej zezwoleniem, nie zostało w nich również przeprowadzone urzędowe sprawdzenie. 3 II SA/Ke 454/12 W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach A. Sp. z o.o. z siedzibą w W., domagając się jej uchylenia, zarzuciła: rażące naruszenie prawa a to art. 129 ust. 1 oraz. art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych; błędne ustalenie stanu faktycznego, poprzez przyjęcie wbrew zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, iż spółka nie rozpoczęła działalności w punktach gier na automatach o niskich wygranych określonych pod pozycją 19, 20, 26 i 43 załącznika nr 1 do decyzji z dnia [...] W uzasadnieniu strona skarżąca wskazała, że z brzmienia art. 48 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wynika, iż w przypadku nie rozpoczęcia działalności w terminie określonym w zezwoleniu lub koncesji, koncesja lub zezwolenie wygasają w części, w której nie podjęto działalności. Organ pominął okoliczność, iż spółka zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych otrzymała decyzją z dnia [...], która określała dla spółki wszelkie warunki do prowadzenia działalności, w tym wyszczególniała pozycje załącznika nr 1 oraz termin rozpoczęcia działalności. Z uwagi na obowiązujące wcześniej regulacje prawne, w tym przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, spółka otrzymała decyzję z dnia [...], na mocy której termin uruchomienia wszelkich pozycji załącznika nr 1 do ww. decyzji został określony na dzień 31 grudnia 2009r. W tym terminie spółka uruchomiła punkty do gier na automatach o niskich wygranych pod pozycją 19, 20, 26, 43. Oczywistym i zrozumiałym dla organu powinno być, iż w szczególnych warunkach, zwłaszcza ekonomicznych, strona w miejsce jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych wskazywała inny punkt gier na automatach o niskich wygranych. Niejednokrotnie sytuacje takie pojawiały się już po upływie terminu określonego decyzją zezwalającą na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Wobec powyższego trudno uznać, iż określony punkt gier na automatach o niskich wygranych, który został pod pozycją załącznika do decyzji zamieniony już po terminie określonym dla uruchomienia powinien zostać uruchomiony w terminie określonym w decyzji, gdyż jest to niemożliwe. Jednocześnie wskazać należy, iż żaden z przepisów prawa nie wskazuje w jakim terminie mają zostać uruchomione punkty gier na automatach o niskich wygranych po zamianie, a jednocześnie po upływie terminu określonego decyzją na rozpoczęcie działalności. Również przepis art. 48 ustawy o grach hazardowych nie określa terminu dla 4 II SA/Ke 454/12 rozpoczęcia działalności w punktach gier na automatach o niskich wygranych wskazanych już po upływie terminu do rozpoczęcia działalności. Pismem z dnia 30 maja 2011 r. oraz z 13 lipca 2011r., pełnomocnik strony poinformował organ, iż punkty gier na automatach o niskich wygranych pod pozycją 19, 20, 26 i 43 zostały uruchomione i w tym celu przedstawione zostały postanowienia odpowiednich organów w przedmiocie zatwierdzenia akt weryfikacyjnych punktów określonych pod wyżej wskazanymi pozycjami. Niewątpliwie przedmiotowe postanowienia stanowią istotny dowód na okoliczność, iż działalność została rozpoczęta. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.). Materialnoprawną podstawę podjętych w niniejszej sprawie decyzji stanowił art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), zwanej dalej ustawą, stosownie do którego w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Ustawa obowiązuje od dnia 1 stycznia 2010r. w miejsce ustawy z dnia 29 5 IISA/Ke454/12 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 ze zmianami), na podstawie której udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności skarżącej spółce. Dlatego przy kontroli zaskarżonej decyzji nie można pominąć zawartych w ustawie przepisów przejściowych, a konkretnie art. 129 i 121. Zgodnie z art. 129 ust. 1 działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Art. 121 stanowi natomiast, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 36 ust. 5) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry, w salonie gier na automatach, w salonie gry bingo pieniężne oraz w zakresie zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych (ust. 1) oraz zezwolenia na urządzenie loterii fantowej, gry bingo fantowe, loterii promocyjnej oraz loterii audioteksowej (ust. 2) wygasały, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. W intencji ustawodawcy podjęcie działalności i rozpoczęcie działalności to pojęcia tożsame. W art. 121 nowej ustawy ustawodawca w związku z "nierozpoczęciem" działalności odsyła do przepisu, który mówi o "niepodjęciu" działalności, z kolei w art. 48 ust. 2 nowej ustawy postanawia, że w przypadku "nierozpoczęcia" działalności koncesja lub zezwolenie wygasa w całości lub w części, w której "nie podjęto" działalności. W świetle powyższego, w ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że przepis art. 121 ustawy może mieć zastosowanie tylko i wyłącznie w stosunku do podmiotów, które w ogóle nie podjęły (nie rozpoczęły) działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych. Pogląd ten koresponduje ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z dnia 20 stycznia 2009r., sygn. II GSK 480/08, zgodnie z którym pojęcie "podjęcia działalności" użyte w art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych należy rozumieć jako zainicjowanie działalności gospodarczej chociażby w jednym punkcie objętym zezwoleniem (LEX nr 505806). W rozpoznawanej sprawie Spółka nie jest zatem podmiotem, do którego mógłby 6 II SA/Ke 454/12 znaleźć zastosowanie przepis art. 36 ust. 5 starej ustawy w z zw. z art. 121 ustawy nowej, skoro uruchomiła już 41 punkty gier objętych zezwoleniem. W tej sytuacji organ prawidłowo zastosował do częściowego wygaszenia zezwolenia art. 48 ust. 2 nowej ustawy, poprzednia regulacja nie przewidywała bowiem możliwości wygaszenia zezwolenia w części (zgodnie z art. 129 ust. 1 działalność na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej). Nie ulega wątpliwości, że w decyzji z [...] zezwalającej spółce A. Sp. z o.o. w W. na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, określono nieprzekraczalny termin rozpoczęcia tej działalności we wszystkich punktach gier na 12 miesięcy od dnia otrzymania tego zezwolenia. Na wniosek spółki termin ten był dwukrotnie zmieniany, ostatni raz na dzień 31 grudnia 2009r. Postępowanie wszczęte kolejnym wnioskiem w zakresie przedłużenia tego terminu zostało zakończone ostateczną decyzją odmowną, więc organ zasadnie przyjął, iż termin, o którym mowa w art. 48 ust. 2 ustawy, upłynął w dniu 31 grudnia 2009r. Nie można zgodzić się z zarzutem skargi, iż wbrew ustaleniom organu skarżąca spółka rozpoczęła w ww. terminie działalność we wszystkich wskazanych w zezwoleniu punktach gier na automatach o niskich wygranych. Z art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wynikało bowiem, że elementem koniecznym zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było precyzyjne wskazanie punktów, w których gry na automatach o niskich wygranych będą urządzane. Zezwolenie dawało więc prawo do prowadzenia działalności w konkretnie wskazanych punktach (miejscach), w których działalność taka mogła być prowadzona. Zezwolenie poprzez określenie miejsca identyfikowało lokal. Tymczasem, z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżąca spółka uruchomiła punkty gry na automatach o niskich wygranych, w zupełnie innych miejscach niż wskazanych w punkcie 19, 20, 26 i 43 udzielonego jej zezwolenia (w swoim piśmie z dnia 30 maja 2012r. skarżąca wskazała, że prowadzi działalność w: [...] 7 II SA/Ke 454/12, a zatem słusznie organ rozstrzygnął, że w punktach wymienionych w decyzji z dnia [...] działalność nie została podjęta. Ponieważ nie było to zarzutem skargi, jedynie na marginesie należy podkreślić, że w ocenie Sądu, art. 48 ust.2 ustawy nie ma charakteru przepisu technicznego w świetle prawodawstwa unijnego, a zwłaszcza Dyrektywy 98/34/WE. Skoro zatem zaskarżona decyzja odpowiada prawu i brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a. 8