II GSK 1743/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędziowie NSA Stanisław Gronowski Małgorzata Korycińska (spr.) Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "N." Spółka z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 22 września 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 383/10 w sprawie ze skargi "N." Spółka z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W.. 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz "N." Spółka z o.o. we W. kwotę 4220 (cztery tysiące dwieście dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. I Wojewódzki Sąd Administracyjny we W., objętym skargą kasacyjną wyrokiem, oddalił skargę N. sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] kwietnia 2010 r. w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Relacjonując przebieg sprawy Sąd I instancji podał, że w dniu 7 maja 2009 r. skarżąca spółka złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia z dnia 28 listopada 2003 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 86 punktach na terenie województwa dolnośląskiego, na okres kolejnych sześciu lat. Decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. Dyrektor Izby Celnej we W. odmówił przedłużenia zezwolenia. W motywach decyzji organ wskazał, że przyczyną odmowy było stwierdzenie nieprawidłowości polegających na naruszeniu art. 27b, art. 33 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych) przez założycieli spółki, polegających na kilkukrotnych zmianach struktury kapitałowej bez wymaganego zezwolenia. W wyniku rozpoznanego odwołania Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. utrzymał w mocy decyzję z [...] grudnia 2009 r. podzielając w pełni stanowisko wyrażone w uprzedniej decyzji. Jednocześnie dodał, że z uwagi na treść przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 102, poz. 1540, dalej: ustawa o grach hazardowych), jej art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1, również z tego powodu brak było podstaw do uwzględnienia żądania spółki. Sąd I instancji oddalając skargę stwierdził, że po dniu 31 grudnia 2009 r., niezałatwiony wniosek skarżącej podlegał, zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych rozpatrzeniu na podstawie przepisów tej ustawy. Wobec tego organ odwoławczy rozpoznając odwołanie po dniu 1 stycznia 2010 r. zobowiązany był uwzględnić art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w myśl którego zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie mogą być przedłużane. Zarzut naruszenia art. 27b ust. 1 pkt 1 oraz art. 33 ust. 1 czy art. 26 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, Sąd I instancji uznał w tej sytuacji za bezprzedmiotowy. Wskazał w tym zakresie, że mógłby on mieć znaczenia tylko, gdyby w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych można było przedłużać dotychczasowe zezwolenie. Rozważając problem charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych w rozumieniu postanowień Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L. 98.204.37, dalej: dyrektywa 98/34/WE), Sąd I instancji wskazał, że za usługę w ramach społeczeństwa informacyjnego, uważa się usługę, która spełnia łącznie warunki świadczenia jej za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanych procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w dyrektywie 98/34/WE. Sąd nie podzielił zarzutu niekonstytucyjności art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP. Stwierdził, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy do przepisów przejściowych (dostosowujących) i odnosi się do stanów faktycznych powstałych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, których byt został uzależniony od treści udzielonego zezwolenia. Sąd I instancji zauważył również, że nie doszło do naruszenia praw nabytych, albowiem skarżąca mogła do upływu terminu zezwolenia korzystać z praw uzyskanych na jego podstawie. W konsekwencji, w ocenie Sądu I instancji nie było podstaw do zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. z przepisem art. 2 Konstytucji RP i zawieszenia postępowania. W podstawie prawnej Sąd Instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.) II Skargą kasacyjną spółka z o.o. N. we W. zaskarżyła wyrok Sądu I instancji w całości zarzucając mu naruszenie: 1. § 4 ust. 1 in principio w zw. z § 2 pkt 5 lit. d rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) statuującego nakaz przekazywania do notyfikacji przez Komisję Europejską przepisów technicznych, polegającą na uznaniu przez Sąd I instancji, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie podlegają obowiązkowi notyfikacji, albowiem nie są to przepisy techniczne w rozumieniu powołanego rozporządzenia i dyrektywy 98/34/WE podczas gdy prawidłowa wykładnia definicji legalnej przepisu technicznego nakazuje przyjąć, że obejmuje on swoim zakresem regulacje ustawy o grach hazardowych, są to bowiem regulacje wprowadzające zakaz prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług wskazane w § 2 pkt 5 lit. d In fine powołanego rozporządzenia, albowiem art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprowadził zakaz prowadzenia działalności w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych; 2. art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na uznaniu przez Sąd I instancji, że przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące przedłużania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie są przepisami technicznymi i przez to nie podlegają obowiązkowi notyfikacji przez Komisję Europejską, stosuje się zaś w tym przypadku zakaz przedłużania zezwoleń z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – pomimo braku skuteczności tego przepisu wobec skarżącej spółki, na skutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską przekazania do notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisów ustawy o grach hazardowych będących przepisami technicznymi wbrew nakazowi przekazania do notyfikacji wynikającemu z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4 ust. 1 in principio w zw. z § 2 pkt 5 lit. d rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.); 3. art. 2 Konstytucji RP polegającą na zastosowaniu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie przez Sąd I instancji, że w sprawie obowiązuje zakaz przedłużania zezwolenia, podczas gdy wynikający z naruszonego przepisu Konstytucji, wyrażającego zasadę demokratycznego państwa prawnego, standard konstytucyjny ochrony prawa nabytych nie pozwala na ograniczenie prawa przedłużania zezwoleń w trybie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w postępowaniu administracyjnym wszczętym przed wejściem w życie tej ustawy (tj. 1 stycznia 2010 r.) albowiem prawodawca w ten sposób dopuścił się naruszenia nakazu podjęcia działań mających na celu zapewnienie skarżącej przystosowanie się do nowej regulacji prawnej. Podnosząc te zarzuty skarżąca spółka domagała się uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Dyrektor Izby Celnej we W. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie, a w piśmie procesowym z dnia 17 listopada 2012 r. odnosząc się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. organ wykazywał, że przepisy art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru " przepisów technicznych". III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Kontroli Sądu I instancji poddana została decyzja organu celnego utrzymująca w mocy decyzję tegoż organu odmawiającą przedłużenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W świetle uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej nie może budzić wątpliwości, że odmowa przedłużenia zezwolenia nastąpiła z uwagi na stwierdzone, w toku funkcjonowania dotychczasowego zezwolenia, nieprawidłowości, obejmujące m.in. zmianę struktury kapitałowej bez wymaganego zezwolenia. W zaskarżonej decyzji, wydanej już pod rządami ustawy o grach hazardowych, organ w istocie odmowę przedłużenia zezwolenia oparł na tych samych przesłankach co w uprzedniej decyzji, a jedynie zauważył, że również w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych brak było podstaw do uwzględnienia żądania skarżącej. Ta uwaga zamieszczona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie była poparta żadną wykładnią przepisów ustawy o grach hazardowych i stanowiła jedynie wskazanie, że istnieje również inna podstawa prawna do odmowy przedłużenia zezwolenia od tej powołanej w decyzji, od której organ rozpoznawał odwołanie. W ocenianym wyroku Sąd I instancji przyjął, że w związku z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy rozpoznając po tej dacie odwołanie był zobowiązany do uwzględnienia treści art. 138 ust. 1 tej ustawy i przeprowadził wywód prawny obejmujący pojęcia przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Analizując to pojęcie Sąd uznał, że gra na automatach o niskich wygranych nie spełnia warunku świadczenia usługi na odległość i warunku jej świadczenia drogą elektroniczną, a tym samym nie ma podstaw do stosowania do uregulowań z nią związanych procedury notyfikacyjnej przewidzianej w powołanej dyrektywie. Dopiero, zatem na etapie postępowania sądowoadministracyjnego pojawiła się kwestia zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem unijnym, w szczególności z dyrektywą 98/34/WE. Sąd I instancji rozstrzygnął tę kwestię uznając w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego w rozumieniu powołanej dyrektywy. Przesądził również, co istotne, że zaskarżona decyzja powinna zostać oparta na art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd oceniając, bowiem ten przepis w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przede wszystkim błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego, odpowiednio, wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach i ich przedłużania. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczności przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). W świetle zacytowanej treści wyroku TSUE stwierdzić należy, że Sąd I instancji, przyjmując, że art. 138 ust.1 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Zaniechał przeprowadzenia istotnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która pozwala ocenić charakter określonego przepisu przez odwołanie się do skutków jego zastosowania. Z tej przyczyny objęty skargą kasacyjną wyrok należało uchylić i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. W rozpoznawanej skardze kasacyjnej oprócz zarzutów niedopełnienia wymagania notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, traktowanych przez skarżącą spółkę jako tzw. przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/ WE, postawiono także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji " polegający na zastosowaniu" art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że na tym etapie postępowania, merytoryczna ocena tego zarzutu jest przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowej, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen odnoszących się do realizacji standardu konstytucyjnego. Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. powinien wziąć pod rozwagę, to, że jakkolwiek w omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego, to w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają, więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy, zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sąd I instancji uwzględnić powinien, że kompetencje merytoryczne należą do organów administracji publicznej. Do organów administracyjnych, rozstrzygających indywidualne sprawy administracyjne należy, zatem w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.