II OSK 2926/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zofia Flasińska /spr./ Sędziowie sędzia NSA Maria Czapska - Górnikiewicz sędzia del. WSA Grzegorz Czerwiński Protokolant starszy sekretarz sądowy Marcin Sikorski po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej P. H. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 27 sierpnia 2012 r. sygn. akt II SA/Rz 679/12 w sprawie ze skargi P. H. na zarządzenie zastępcze Wojewody Podkarpackiego z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zarządzenie zastępcze Wojewody Podkarpackiego z dnia [...] maja 2012 r. nr [...], 3. zasądza od Wojewody Podkarpackiego na rzecz P. H. kwotę 300 (trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2012 r. (sygn. akt II SA/Rz 679/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę P. H. na zarządzenie zastępcze Wojewody Podkarpackiego z dnia [...] maja 2012 r. stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego. Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. P. H. – radny Rady Miejskiej w S. M. w dniach 25 i 30 listopada 2011 r. zawarł z Gminą i Miastem S.M. umowy, których przedmiotem było udostępnienie mu mienia komunalnego tj. ogrodzenia Zespołu Szkół im. [...] w S.M. w celu umieszczenia na nim reklam dotyczących prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Ze względu na to, iż pomimo wezwania, Rada Miejska w S.M. nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego P. H., Wojewoda Podkarpacki wydał w tym przedmiocie zarządzenie zastępcze z dnia [...] maja 2012 r. Zdaniem Wojewody, wykorzystanie przez skarżącego mienia komunalnego na działalność reklamową związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą pozostaje w oczywistym związku z tą działalnością. Organ nadzoru podkreślił, że naruszenie art. 24 f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), dalej jako u.s.g., zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.), dalej jako o.w.g., wywołuje z mocy prawa skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego i obliguje radę gminy do podjęcia uchwały stwierdzającej takie wygaśnięcie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, po rozpoznaniu skargi P. H. na to zarządzenie, stwierdził, że nie narusza ono przepisów prawa materialnego, a przewidziany przez przepis art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. tryb poprzedzający wydanie samego zarządzenia został zachowany. Sąd I instancji wskazał, że przepis art. 24 f ust. 1 u.s.g. wprowadza zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskali mandat, który obejmuje prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzanie taką działalnością lub bycie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Skutkiem naruszenia wskazanego zakazu jest przewidziane w art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy o.w.g. wygaśnięcie mandatu radnego, które występuje nawet w przypadku jednorazowego naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności i to bez względu na wartość mienia komunalnego wykorzystywanego do takiej działalności, gdyż przepis art. 24 f u.s.g. nie przewiduje żadnej możliwości łagodzenia ustanowionego zakazu. Sąd wskazał, że wygaśnięcie mandatu wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z wykonywaniem, określonych w odrębnych przepisach, funkcji lub działalności, następuje z mocy prawa na skutek zaistnienia okoliczności powodującej to wygaśnięcie, zaś stwierdzenie w drodze uchwały rady, czy zarządzenia zastępczego wygaśnięcia mandatu ma charakter deklaratywny. Sąd wskazał, iż bezsporne jest, że na podstawie umów zawartych w dniu 25 listopada 2011 r. i 30 listopada 2011 r. pomiędzy Gminą i Miastem S.M., a P. H. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą [...], ten ostatni był uprawniony do odpłatnego wywieszenia reklam prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej na - stanowiącym mienie komunalne gminy - ogrodzeniu Zespołu Szkół im. [...] w S. M. przy ul. L. Dokumentacja zdjęciowa znajdująca się w aktach sprawy wskazuje, że reklamy takie zostały wywieszone. Pismem z dnia 22.12.2011 r. P.H. wypowiedział umowy z dnia 25 listopada 2011 r. i 30 listopada 2011 r., na co gmina nie wyraziła zgody. Zdaniem Sądu, w takiej sytuacji faktycznej i prawnej stanowisko organu zaprezentowane w zaskarżonym zarządzeniu, iż skarżący wykorzystuje mienie komunalne gminy na działalność reklamową prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, co pozostaje w związku funkcjonalnym z tą działalnością jest uzasadnione. W ocenie Sądu, bez znaczenia dla stwierdzenia prawidłowości przedmiotowego zarządzenia są okoliczności, które doprowadziły do wywieszenia reklamy dotyczącej działalności gospodarczej skarżącego na ogrodzeniu szkoły. Dotyczy to w szczególności ewentualnego wprowadzenia w błąd skarżącego przez Burmistrza Miasta i Gminy S. M. i ewentualnego braku - po stronie skarżącego - wiedzy o zakazie wykorzystywania do prowadzonej przez niego działalności gospodarczej mienia komunalnego gminy. Skargę kasacyjną od tego wyroku wniósł P. H., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego tj. art. 190 ust. 1 pkt 2a o.w.g. oraz art. 24 f ust. 1 u.s.g. przez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na przyjęciu, że nastąpiło wykorzystanie przez radnego mienia komunalnego dla celów prowadzonej działalności gospodarczej. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej P. H. wskazał, że zwrócił się do Burmistrza Gminy i Miasta S. M. ustnie, a następnie pisemnie o umożliwienie i wyrażenie zgody na zawieszenie tablicy reklamowej jego firmy na ogrodzeniu Zespołu Szkół w S. M.. Skarżący zaznaczył, że działał w zaufaniu do fachowości burmistrza jako funkcjonariusza publicznego i jako prawnika, ufał jego znajomości prawa. Skarżący powołał się na uchwałę Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., W 17/93, w której Trybunał stwierdził na gruncie przepisów antykorupcyjnych, że "wykorzystanie mienia" oznacza jego uzyskanie dla celów gospodarczych na uprzywilejowanych zasadach. Skarżący podkreślił, że starając się o uzyskanie zgody na umieszczenie reklamy, nie był wyróżniony z uwagi na pełnioną funkcję, jego reklama nie była większych rozmiarów od pozostałych równocześnie zawieszonych na przedmiotowym ogrodzeniu. Każdy zainteresowany umieszczeniem reklamy na ogrodzeniu szkoły mógł ubiegać się i otrzymać zgodę na wywieszenie tablicy reklamowej. Stawki opłat za wywieszenie tablicy ustaliła gmina i nie były one w stosunku do niego niższe niż dla innych podmiotów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy. Trafny jest zarzut błędnej wykładni, a co za tym idzie również błędnego zastosowania przez Sąd I instancji art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Nie można zgodzić się z poglądem Sądu I instancji, który przyjął, że przepis ten ma charakter bezwzględny, a więc, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego pozostające w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą powoduje skutek w postaci wygaśnięcia jego mandatu na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a o.w.g. Przede wszystkim zauważyć należy, że wprowadzenie tej regulacji miało na celu ochronę interesu publicznego poprzez zapobieżenie angażowaniu się radnych w sytuacje mogące poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość oraz podważać autorytet organów, w których działają, a także osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do prawidłowego funkcjonowania tych organów. Wobec tego, że radny - z racji wykonywania mandatu - ma ułatwiony dostęp do mienia gminnego, przepis ten miał na celu ograniczenie możliwości wykorzystywania stanowiska radnego dla uzyskania tego mienia dla celów gospodarczych na uprzywilejowanych zasadach. Wykładnia celowościowa art. 24 f ust. 1 u.s.g. prowadzi więc do wniosku, że o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 24 f ust. 1 u.s.g. Taka interpretacja tego przepisu znajduje potwierdzenie również w treści art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. Nr 91, poz. 576 ze zm.), który stanowi, iż radny nie może wchodzić w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem stosunków prawnych wynikających z korzystania z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz stosunku najmu pomieszczeń do własnych celów mieszkaniowych lub własnej działalności gospodarczej oraz dzierżawy, a także innych prawnych form korzystania z nieruchomości, jeżeli najem, dzierżawa lub użytkowanie są oparte na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Wprawdzie jest to przepis innej ustawy samorządowej, niemający swojego odpowiednika w ustawie o samorządzie gminnym, lecz wskazuje on na pewien kierunek interpretacji art. 24 f ust. 1 tej ustawy. Potwierdził to Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały z dnia 2 kwietnia 2007 r., II OPS 1/07 (ONSAiWSA 2007, nr 3, poz. 62) wskazując, że ustawa o samorządzie gminnym i ustawa o samorządzie powiatowym, zawierając odpowiedniki art. 27b ust. 1 (odpowiednio art. 24f ust. 1 i art. 25b ust. 1) , nie mają regulacji takiej jak art. 24 ust. 1. Jednak nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli idzie o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Mając na uwadze cel tego zakazu nie można uznać, iż korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, czy na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych, może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści, aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej. Podobną treść jak art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa miał przepis art. 30 ust. 1 nieobowiązującej już ustawy z dnia 18 maja 1990 r. o ustroju samorządu miasta stołecznego Warszawy (Dz. U. Nr 34, poz. 200). Na tę regulację powołał się Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 2 czerwca 1993 r., W 17/93 (Dz.U.1993, Nr 50, poz. 233) dotyczącej wykładni niektórych przepisów ustawy z dnia 5 czerwca 1992 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 56, poz. 274), tzw. ustawy antykorupcyjnej. Biorąc pod uwagę treść art. 30 ust. 1 wskazanej ustawy, Trybunał stwierdził, że nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej korzystanie z powszechnie dostępnych usług, zakładów, przedsiębiorstw, instytucji i urządzeń miejskich na warunkach ogólnych oraz stosunków wynikających z najmu pomieszczeń dla własnych celów mieszkalnych lub handlowo-przemysłowych i dzierżawy drobnych parceli, jeżeli najem lub dzierżawa oparte są na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu przedmiotów najmu lub dzierżawy. Trybunał podkreślił, iż osoba uczestnicząca w procesie stanowienia prawa czy to na szczeblu krajowym, czy to regionalnym nie powinna prowadzić działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia publicznego tak państwowego, jak i komunalnego na uprzywilejowanych zasadach. Osoba taka jest bowiem osobą szczególnego zaufania społecznego. Swoją funkcję może spełniać prawidłowo wówczas, gdy w opinii społecznej nie czerpie z niej korzyści majątkowych. Wykorzystywanie mienia państwowego na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej może (chociażby nie było ku temu podstaw) podważyć to zaufanie. Podsumowując tę część rozważań, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że radny nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy w rozumieniu art. 24 f ust. 1 u.s.g., jeżeli korzysta z tego mienia na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych dla członków danej wspólnoty samorządowej. Należy również zwrócić uwagę na inny aspekt stosowania przepisów art. 190 ust. 1 pkt 2a o.w.g. w zw. z art. 24 f ust. 1 u.s.g., z uwzględnieniem konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Stosując te przepisy, w każdej sprawie należy uwzględnić okoliczności obiektywne związane z naruszeniem przez radnego zakazu z art. 24 f ust. 1 u.s.g., w szczególności sposób, stopień i czas trwania tego naruszenia, celem rozważenia czy skutek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, co stanowi istotną ingerencję w prawa wyborcze zarówno radnego, jak i wyborców, jest w danym przypadku proporcjonalny do celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych (por. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2012 r., II OSK 2818/12, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, www.nsa.gov.pl). Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska Sądu I instancji, iż wygaśnięcie mandatu radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności, następuje z mocy prawa w dniu zaistnienia okoliczności powodującej to wygaśnięcie. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r. prezentowane przez Sąd I instancji stanowisko było uzasadnione przed zmianami, które wprowadziła ustawa z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 180, poz. 1111), która weszła w życie z dniem 25 października 2008 r. i ma zastosowanie do kadencji rad gmin rozpoczętych wyborami samorządowymi w 2010 r. Stosownie do zmienionego art. 191 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, wygaśnięcie mandatu radnego następuje z dniem uprawomocnienia wyroku sądu administracyjnego oddalającego skargę (art. 191 ust. 3). Z tego przepisu wynika, że ustawodawca wiąże skutki w postaci wygaśnięcia mandatu radnego z aktem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu i jego ostatecznością. Odnosi się to zarówno do uchwał rady o wygaśnięciu mandatu radnego, jak i zarządzenia zastępczego wojewody wydawanego na podstawie art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, które zastępuje jedynie uchwałę rady. Należy więc przyjąć, że stosownie do przepisu art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw mandat radnego wygasa z dniem, w którym upłynął termin do wniesienia skargi do sądu administracyjnego albo, w razie wniesienia skargi, z dniem, w którym uprawomocnił się wyrok sądu administracyjnego oddalający skargę (postanowienie o odrzuceniu skargi). Oznacza to, że uchwała rady (zarządzenie zastępcze wojewody) nie ma charakteru deklaratoryjnego, co także przemawia za tym, że wydając rozstrzygnięcie co do wygaśnięcia mandatu właściwy organ powinien uwzględnić wszystkie okoliczności sprawy. Mając na uwadze powyższe rozważania należało stwierdzić, iż zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem prawa materialnego (art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a o.w.g.), co uzasadnia uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. Wskazane powyżej względy przemawiają również za uchyleniem zarządzenia zastępczego Wojewody Podkarpackiego z dnia [...] maja 2012 r. stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego P. H., gdyż organ nadzoru nie wykazał, że istnieją podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu skarżącego. Wojewoda nie ustalił w szczególności, czy korzystanie z ogrodzenia szkoły stanowiącego mienie gminy S. M. na potrzeby reklamy było powszechnie dostępne i czy zasady zawarcia umowy dotyczącej umieszczenia reklamy na tym ogrodzeniu były jednolicie ustalone dla wszystkich członków społeczności lokalnej. Nie dokonano również ustaleń przez jak długi okres czasu tablice reklamowe dotyczące działalności gospodarczej tego radnego umieszczone były na ogrodzeniu szkoły, nie wzięto też pod uwagę okoliczności, że w dniu 22 grudnia 2011 r. radny P. H. wypowiedział zawarte z gminą umowy z dnia 25 i 30 listopada 2011 r. dotyczące udostępnienia miejsca na ogrodzeniu szkoły na umieszczenie reklamy, celem rozważenia czy stwierdzenie wygaśnięcia mandatu tego radnego było zgodne z konstytucyjną zasadą proporcjonalności. Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 148 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.