II GSK 668/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 26 czerwca 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "T.-F." R. W. Spółki jawnej z siedzibą w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 10 grudnia 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1756/12 w sprawie ze skargi "T.-F." R. W. Spółki jawnej z siedzibą w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną Wojewódzki sad Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 10 grudnia 2012 r. oddalił skargę T. – F. R. W. Spółki jawnej z siedzibą w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2012 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco: Decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. Ł. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: 1) nakazał skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w programie "[...]"; 2) nałożył karę pieniężną w kwocie 2.500 złotych oraz w punkcie 3) nadał decyzji w punkcie 1 rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że zgodnie z art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 Prawo farmaceutyczne (t.j.: Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm. dalej: ustawa – Prawo farmaceutyczne) zabroniona jest reklama aptek, punktów aptecznych i ich działalności. Organ wskazał, że skarżąca spółka brała udział w programie "[...]", którego celem było zachęcanie pacjentów – uczestników programu – do dokonywania zakupów w aptece skarżącej "[...]" położonej w Ł., oraz do gromadzenia punktów na karcie wydawanej uczestnikom w aptece, za które mogą otrzymywać nagrody. Katalog nagród znajdujący się na stronie internetowej informował o warunkach uczestnictwa oraz zawierał wykaz aptek biorących udział w programie. Fakt uczestnictwa apteki skarżącej w tym programie, organ I instancji uznał za reklamę apteki i jej działalności niedozwoloną zgodnie z treścią powołanego przepisu. Objętą skargą decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W motywach decyzji organ odwoławczy wskazał, że jedną z form reklamy są programy lojalnościowe. Zapewniają one nie tylko podniesienie sprzedaży, ale również bezpłatną reklamę poprzez przyciągnięcie klientów do konkretnych aptek i nabywania produktów leczniczych. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że folder zawierający katalog produktów, za które naliczane są punkty, inne suplementy diety oraz produkty lecznicze, zawiera poza logiem programu "[...]" również logo używane przez apteki "[...]" w wersji "[...]". Umieszczenie w katalogu produktów spoza listy tych, których zakup gwarantuje dodanie punktów na karcie uczestnika sugeruje w ocenie organu odwoławczego, że program nie stanowi reklamy producentów suplementów diety, a ma na celu przyciągnięcie klientów do aptek sieci "[...]". Zdaniem organu powiązanie loga programu z logiem aptek skarżącej spółki było nakierowane na ścisłe powiązanie obu znaków handlowych w świadomości klientów i miało na celu promowanie marki sieci "[...]" w tym też apteki o tej nazwie umiejscowionej w Ł.. Sąd I instancji oddalając skargę na tę decyzję wskazał na treść art. 94a ust. 1 i art. 52 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne wywodząc, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przybierać różne formy, a za działania reklamowe uznać należy również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Sąd I instancji podzielił stanowisko organów, że jedną z form reklamy są programy lojalnościowe. Podzielił i zaaprobował ustalenia organu dotyczące charakteru programu "[...]" oraz rzeczywistą funkcję i cel połączenia loga programu z logiem sieci aptek w katalogu produktów. Na tej podstawie Sąd I instancji stwierdził, że prowadzona przez skarżącą spółkę apteka aktywnie uczestniczyła w programie lojalnościowym "[...]" zaś sam program stanowił niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że czynności jak naliczanie punktów, wydawanie nagród, realizowanie reklamacji czy udzielanie wyjaśnień dotyczących programu realizowane przez pracowników apteki nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Reasumując, Sąd I instancji uznał program "[...]" za reklamę sieci aptek "[...]" nie zaś za reklamę produktów. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.). Skargą kasacyjną T. – F. R. W. Spółki jawna z siedzibą w Ł. zaskarżyła wyrok Sądu I instancji w całości zarzucając mu naruszenie prawa materialnego, art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2008 r. poprzez przyjęcie, że w omawianym stanie faktycznym uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w programie "[...]" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek ustanowiony w powołanym przepisie. Podnosząc ten zarzut skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie wyroku Sąd I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie NSA zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć. Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub b) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować. W analizowanej w skardze kasacyjnej zarzuca się tylko naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne (dalej u.p.f.), w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2008 r., poprzez przyjęcie, że w omawianym stanie faktycznym uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej w programie "[...]" narusza ustawowy zakaz reklamy aptek ustanowiony w powołanym przepisie. Zatem należy podkreślić, iż strona wnosząca skargę kasacyjna nie kwestionuje ustalonego w sprawie przez organy administracji i zaaprobowanego przez Sąd I instancji stanu faktycznego. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2008 r. zakazuje aptekom prowadzenia działalności polegającej na kierowaniu do publicznej wiadomości wszelkiego rodzaju informacji, które dotyczą działalności apteki, i w sposób bezpośredni odnoszą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazie leków refundowanych lub produktów leczniczych, lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Nie definiuje on zatem explicite pojęcia reklamy apteki, wskazując jedynie, że powinna ona obejmować każdy rodzaj informacji dotyczących działalności aptek. W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że wobec braku ustawowej definicji reklamy działalności aptek, należy w tym względzie odwołać się do opracowań słownikowych. W Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych (pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003) wskazano, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (tak w wyroku WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08 oraz w wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). Jak słusznie podkreśla się w doktrynie i judykaturze należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez pacjentów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 u.p.f. nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (tak w wyroku WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (por.: wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801; ). Warto podkreślić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 u.p.f., jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116). Tego typu reklama powinna spełniać łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. u.p.f.), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a u.p.f.). Należy podkreślić, że co do zasady z treści art. 94 a ust. 1 u.p.f. nie wynika generalny zakaz reklamy działalności aptek, natomiast w literaturze i orzecznictwie sądowym wskazuje się na konieczność określenia granic dopuszczalnych zachowań związanych z promowaniem aptek. "Z niedozwoloną reklamą działalności apteki [...] mamy do czynienia, gdy spełnione są łącznie trzy przesłanki: - działalność ta nosi cechy reklamy, - jest skierowana do publicznej wiadomości oraz - odnosi się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych, lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach (wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165; por.: M. Koremba: Komentarz do art. 94 (a) ustawy – Prawo farmaceutyczne. Stan prawny 2009.07.01. LEX). Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż Sąd I instancji w ustalonym i nie zakwestionowanym przez stronę skarżącą stanie faktycznym sprawy dokonał prawidłowej wykładni art. 94 ust. 1 u.p.f., tj. właściwie zrozumiał i odczytał treść oraz znaczenie tego przepisu. Zasadnie zatem w ślad za organem administracji uznał, iż udział apteki "[...]", działającej w Ł., w programie "[...]" zachęca uczestników programu do dokonywania zakupów w tej właśnie aptece, stwarza warunki do związania się z tą apteką, co ma na celu zwiększenie obrotu w aptece uczestniczącej w programie. Nadto informowanie na stronach internetowych o programie, warunkach uczestnictwa w nim oraz wykazie aptek uczestniczących, w tym apteki skarżącej spółki, stanowi reklamę apteki i jej działalności. Naczelny Sąd Administracyjny podziela zdanie Sądu I instancji, iż analizowane program lojalnościowy jest jedną z form reklamy apteki w nim uczestniczącej. W zakładce na stronie internetowej przedmiotowego programu można było również zapoznać się z folderem reklamowym zawierającym reklamy produktów leczniczych oraz suplementów diety. "Powyższy folder zawierał nie tylko produkty, za zakup których naliczane są punkty, ale również inne suplementy diety oraz produkty lecznicze. Nie zawierał również reklam wszystkich suplementów diety, za które naliczane są punkty. Zważywszy na twierdzenia strony, iż ów program ma promować określone suplementy diety i dążyć do zwiększenia ich sprzedaży takie rozwiązanie jest niezrozumiałe. Kwietniowy folder (obowiązujący w dniu wydania decyzji przez organ pierwszej instancji) zawierał poza logiem programu "[...]" również logo używane przez apteki "[...]" w wersji "[...]". Taki układ graficzny sugerował bezpośrednie powiązanie programu "[...]" z aptekami "[...]" (których adresy wymienione były na ostatniej stronie folderu), a umieszczenie w katalogu produktów (w atrakcyjnych cenach) spoza listy tych, których zakup gwarantuje dodanie "plusów" na karcie uczestnika programu sugeruje, że w rzeczywistości program "[...]" stanowi nie reklamę producentów suplementów diety, a ma na celu przyciągnięcie klientów do aptek sieci "[...]". (s. 10-11 uzasadnienia zaskarżonego wyroku WSA). Zgodzić się trzeba z poglądem Sądu I instancji, iż połączenie loga programu lojalnościowego "[...]" z logiem apteki "[...]" jest nakierowane na ścisłe powiązanie obu znaków handlowych w świadomości potencjalnych klientów. A zatem program lojalnościowy "[...]" nie promuje tylko producentów wymienionych na stronie internetowej suplementów diety, ale przede wszystkim promuje markę sieci aptek "[...]", a w rezultacie także aptekę skarżącej spółki o nazwie "[...]" działająca w Ł.. Nadto słusznie Sąd I instancji wskazał takie okoliczności jak to, że zgodnie z Regulaminem Uczestnictwa w Programie "[...]" apteki uczestniczące w przedmiotowym programie lojalnościowym prowadzą listę uczestników, którym wydano nagrody, apteka wydaje te nagrody, w aptece uczestnik programu zgłasza również zastrzeżenia, co do liczby plusów akumulowanych na Karcie, w aptece uczestnik składa reklamację, co do otrzymanej nagrody, to personel apteki udziela wszelkich informacji i wyjaśnień dotyczących programu. Rację ma zatem Sąd I instancji, który zaaprobował stanowisko organu administracji w tej sprawie, iż z tych względów należy przedmiotowy program lojalnościowy uznać za niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. Zaakcentować należy, że takie czynności jak: naliczanie punktów, wydawanie nagród, realizowanie reklamacji czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 u.p.f. Mając na względzie wskazane wyżej okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., jak w sentencji wyroku.