II GSK 1745/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Czesława Socha Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 25 sierpnia 2010 r. sygn. akt I SA/Bk 228/10 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w części dotyczącej lokalizacji punktów gier 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz "F." Spółki z o.o. w W. 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. (dalej: WSA w B. lub Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 25 sierpnia 2010 r., sygn. akt I SA/Bk 228/10 oddalił skargę F. Spółki z o.o. w W. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2010 r., nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w części dotyczącej lokalizacji punktów gier. I Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia. W dniu [...] października 2009 r. F. Spółka z o.o. w W. wystąpiła z wnioskiem o zmianę w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267), dalej: "k.p.a.", decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] października 2003 r., przedłużonej decyzją z dnia [...] października 2009 r. zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na tych automatach, widniejącego pod numerem porządkowym [...] wykazu miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych wymienionego w punkcie [...] przedłużonej decyzji. Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. odmówił Spółce zmiany wyżej wymienionego zezwolenia, stwierdzając, że wnioskowanej zmianie sprzeciwia się treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: "u.g.h.". Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B. po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Podkreślił, że Spółka nie kwestionowała treści art. 135 ust. 2 u.g.h., który wprowadził zakaz zmiany zezwoleń co do miejsc urządzania gry na automatach o niskich wygranych, a jedynie jego zgodność z art. 2 i 7 Konstytucji RP. Organ odwoławczy wskazał, że na dzień wydania decyzji art. 135 ust. 2 u.g.h. nie został uznany za niezgodny z Konstytucją RP przez Trybunał Konstytucyjny, więc organ nie mógł odmówić jego zastosowania. W skardze do WSA w B. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji lub stwierdzenie jej nieważności oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Ponadto skarżąca zwróciła się o wystąpienie przez Sąd w trybie art. 193 Konstytucji RP z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP. W uzasadnieniu skargi Spółka argumentowała, że skoro przepisów u.g.h. jako przepisów technicznych nie notyfikowano w Komisji Europejskiej, to pozostają one bezskuteczne, natomiast zakaz zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych narusza zasadę praw nabytych oraz zasadę zaufania do państwa i prawa. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wyrokiem z dnia 25 sierpnia 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił. Sąd I instancji stwierdził, że gra na automatach o niskich wgranych w punkcie gier nie jest usługą w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337), dalej: "dyrektywa 98/34/WE" i w tym zakresie u.g.h. nie wymagała notyfikacji w Komisji Europejskiej, a zatem jej przepisy znajdowały zastosowanie w niniejszej spawie. Sąd I instancji wskazał, że wniosek o zmianę zezwolenia skarżąca złożyła w dniu [...] października 2009 r., czyli w czasie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j.: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), zaś decyzję I instancji wydano w dniu [...] stycznia 2009 r. Jednak ze względu na to, że wniosek nie dotyczył wydania zezwolenia, ale jego zmiany w trybie art. 155 k.p.a. nie zaistniała przesłanka do umorzenia postępowania. Zgodnie z art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Odnośnie postępowania o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ustawodawca zawarł regulację szczególną w art. 135 ust. 2. Przepis ten wyraźnie ogranicza możliwość dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier, określonych w zezwoleniach, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Konsekwencją wprowadzenia art. 135 ust. 2 u.g.h. było wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia. Sąd I instancji podkreślił, że zasada praw nabytych ma swoje źródło w art. 2 Konstytucji RP. Zdaniem Sądu z naruszeniem tej zasady oraz zasady zaufania do państwa i prawa mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby na posiadaczy ostatecznych zezwoleń nałożono nowy obowiązek np. określający zupełnie nowe opłaty albo też obowiązek poddania się dodatkowym procedurom weryfikującym kwalifikacje do prowadzenia określonego rodzaju działalności, uznane wcześniej za wystarczające, zwłaszcza wówczas, gdyby nastąpiło to z mocą wsteczną. W okolicznościach sprawy taka sytuacja nie wystąpiła. W ocenie Sądu I instancji zarzut naruszenia przez art. 135 ust. 2 u.g.h. zasady ochrony praw nabytych oraz zasady zaufania do państwa i prawa wiąże się z określonymi oczekiwaniami skarżącej. Skarżąca ma prawo oczekiwać, aby prawodawca uszanował prawa nabyte wynikające z ostatecznej decyzji administracyjnej (zezwolenia). Ustawodawca nie ma natomiast obowiązku wstrzymywać się ze zmianą przepisów procedury oraz regulacji umożliwiających modyfikowanie stosunków administracyjnych, usankcjonowanych ostateczną decyzją administracyjną, nawet jeżeli została ona wydana w innym stanie prawnym (obowiązującym przed nowelizacją). Z uwagi na konstrukcję decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wpisanie nowych miejsc urządzania gry stanowi modyfikację już ustalonego stosunku materialnoprawnego poprzez rozszerzenie decyzji ostatecznej. Stanowi to już treść nowej sprawy administracyjnej. Sąd I instancji przyjął, że potencjalna możliwość uruchomienia postępowania nadzwyczajnego w trybie art. 155 k.p.a. (art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), dalej: "o.p.", nie może być uznana za prawo nabyte. Również samo złożenie wniosku o zmianę zezwolenia nie oznacza, że mamy w takim przypadku do czynienia z nabyciem jakichkolwiek praw, gdyż organ I instancji zobligowany był do stosowania prawa z dnia podejmowania decyzji, a nie z dnia złożenia wniosku. Z uwagi na powyższe WSA w B. nie znalazł podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP. II Skargę kasacyjną złożyła Spółka. Wyrok zaskarżyła w całości. Wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie wyroku i rozpoznanie skargi, a w konsekwencji uchylenie zaskarżonej decyzji lub stwierdzenie jej nieważności oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wnosząca skargę kasacyjną na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego: a) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 1a, pkt 3 i pkt 5 lit. b), lit. d) i lit. e) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cytowane przepisy odnoszą się wyłącznie do pojęcia "usługi", a nie również do stosowania "produktu", którym jest automat o niskich wygranych; b) art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, w sytuacji gdy przepisy u.g.h. określające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania tak drastycznych środków oraz w sytuacji, gdy wprowadzony u.g.h. zakaz prowadzenia na terenie Polski, jako państwa członkowskiego UE, działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami), stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE. Ponadto wnosząca skargę kasacyjną na podstawie art. 267 TFUE wystąpiła z wnioskiem do NSA o zwrócenie się przez ten Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni: 1) art. 34 TFUE (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFUE (dawny art. 30 TWE) w sytuacji, w której przepisy u.g.h. określające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków; a także w przedmiocie wykładni art. 49 TFUE (dawny art. 43 TWE) i art. 56 TFUE (dawny art. 49 TWE) w sytuacji, w której przepisy u.g.h. przewidujące zakaz prowadzenia na terenie państwa członkowskiego działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (poza kasynami), stanowią przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości; 2) dyrektywy 98/34/WE w sytuacji braku poddania u.g.h. procedurze notyfikacji w Komisji Europejskiej i w sytuacji, gdy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. uznać należy za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Uzasadniając zarzuty wnosząca skargę kasacyjną stwierdziła, że zaskarżony wyrok Sądu I instancji narusza prawo i powinien zostać uchylony, ponieważ ten Sąd błędnie przyjął, że przepisy u.g.h. są zgodne z prawem unijnym, podczas gdy normy tej ustawy nie są z nim zgodne. W szczególności Sąd niesłusznie nie zwrócił uwagi, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym i wymagał notyfikacji w Komisji Europejskiej, gdyż istotnie ogranicza możliwość stosowania, przywozu i sprzedaży w odniesieniu do produktów w postaci automatów do gier o niskich wygranych. Art. 135 ust. 2 u.g.h. jako sprzeczny z prawem unijnym, nie może zatem stanowić skutecznej podstawy prawnej do wydania decyzji odmawiającej zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Dyrektor Izby Celnej w B. skorzystał z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna Spółki zasługuje na uwzględnienie, jednak nie wszystkie zarzuty w niej podniesione mogą być uznane za prawnie skuteczne. Wskazać należy, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, zatem jej skuteczność musi być ściśle odnoszona do wymogów prawnych wskazanych w art. 174 p.p.s.a. Zgodnie z treścią tego przepisu skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu przepisów prawa materialnego, które może polegać na błędnej ich wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli to naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy. Spółka wnosząca skargę kasacyjną wskazała jako podstawę naruszenie przepisów prawa materialnego. Zdaniem skarżącej Spółki wyrok WSA w B. narusza art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zdaniem NSA wyrok objęty skargą kasacyjną nie narusza tych przepisów, bowiem Sąd I instancji ich nie stosował, a skarga kasacyjna nie wskazuje na czym polegało naruszenie tych przepisów i nie uzasadnia jakie powinno być prawnie poprawne stosowanie tych regulacji. Podkreślić należy, że wskazane przepisy mają charakter norm traktatowych, co oznacza, że należą do prawa pierwotnego Unii Europejskiej. Z tego charakteru wynika możliwość stosowania tych norm w wewnętrznym porządku prawnym, jednak takie stosowanie musi polegać na wykładni i stosowaniu przepisów wewnętrznych w zgodności z normami traktatowymi. Dopiero w przypadku kolizji między nimi można powoływać się bezpośrednio na prawo traktatowe, jednak z zastrzeżeniem, że z jego treści jednoznacznej i konkretnej daje się wyprowadzić regułę kształtującą sytuację prawną w konkretnej sytuacji faktycznej. Zdaniem Sądu I instancji powołane przez Spółkę w pkt b) zarzuty nie mają takiego charakteru, o ile nie zostają bezpośrednio odniesione do przepisów u.g.h. W skardze kasacyjnej nie ma takiego odniesienia, zatem trudno przyjąć jakie znaczenie ma podniesiony zarzut, skoro NSA może rozważać wskazane naruszenia tylko w granicach zarzutu kasacyjnego. Sąd II instancji nie może w tym zakresie domniemywać istoty tych naruszeń, skoro strona skarżąca kasacyjnie ich nie wskazuje i nie uzasadnia. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt a) skargi kasacyjnej stwierdzić należy, że nie wskazuje naruszenia przepisów p.p.s.a. w powiązaniu z regulacjami wymienionymi przez skarżącą. Takie ujęcie zarzutu jest wadliwe, jednak ten rodzaj wady może być sanowany i prowadzić do merytorycznego rozpoznania istoty zarzutu. Stanowisko takie jest przesądzone w orzecznictwie NSA (zob. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09; publik. ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1), zatem w zakresie zarzutu sformułowanego w pkt a) skargi kasacyjnej istnieją formalne podstawy do uznania, że jest on zasadny. Istotą jego jest zarzut braku notyfikacji u.g.h. w tej części, w której jej przepisy mają charakter techniczny. Nietrafny jest ten zarzut w tej części, w której wskazuje na błędną wykładnię art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z przepisami wewnętrznymi, przy czym nietrafność zarzutu wynika stąd, że kwestia notyfikacji wyprzedza zagadnienie wykładni. W konsekwencji oznacza to, że najpierw musi być rozstrzygnięty problem notyfikacji, bo on przesądza o możliwości zastosowania poprawnie wykładanych przepisów. W rozpoznawanej sprawie zasadnicze znaczenie ma kwestia oceny technicznego charakteru przepisów u.g.h., stanowiących przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (niepublik.) w kontekście obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu. W związku z tym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy. W wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, rozstrzygnięcie tej kwestii należy do sądu krajowego. Stanowisko Sądu I instancji, według którego u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za trafne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. W ocenie NSA jest ono przedwczesne. Organy administracji i Sąd I instancji nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów u.g.h. Z uzasadnienia wyroku Trybunału wynika, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego, czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże ze względu na zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich, państwa te mają co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów u.g.h. należy do sądu krajowego należy zatem ujmować w kontekście ustrojowego działania polskich sądów administracyjnych, które sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, a nie rozstrzyganie sprawy administracyjnej. Z tego powodu ustalenia w kwestii, na którą wskazał Trybunał powinien w pierwszej kolejności dokonać organ. Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 o.p. zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji gdy wymieniony wyrok Trybunału przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ, a następnie przez Sąd I instancji, konsekwencji prawnych wynikających z wyroku Trybunału. Pod tym kątem należy rozpoznać sprawę. W kontekście tezy wyroku Trybunału NSA na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa, nie dopatrując się naruszeń przepisów postępowań. W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów u.g.h., w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wiążącą wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy u.g.h. mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 dyrektywy 98/34/WE bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135 p.p.s.a., a także art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.