II SA/Wa 1516/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Eugeniusz Wasilewski, Sędziowie WSA Jacek Fronczyk, Sławomir Fularski (spr.), Protokolant Sekretarz sądowy Sylwia Mikuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2012 r. sprawy ze skargi R.B. na decyzję Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oddala skargę Dowódca Sił Powietrznych rozkazem personalnym z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 3 i ust. 2, art. 115 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2010 r. nr 90, poz. 593 z późn. zm., dalej jako ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych) oraz § 16 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 roku w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. nr 23, poz. 137, dalej jako rozporządzenie MON z dnia 29 stycznia 2008 r.) orzekł o zwolnieniu z dniem [...] czerwca 2012 r. [...] R. B. z zawodowej służby wojskowej i przeniesieniu go do rezerwy wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe na kolejną kadencję. W uzasadnieniu rozkazu personalnego organ pierwszej instancji wskazał, że [...] R. B. pełni służbę na stanowisku [...]. Po wydaniu przez rejonową wojskową komisję lekarską orzeczenia z dnia [...] września 2010 r. o niezdolności do pracy w zasięgu [...], w dniu [...] października 2010 r. podoficer został skierowany do wykonywania obowiązków służbowych na stanowisko na którym nie występuje [...], tj.: [...]. Od dnia skierowania na nowe stanowisko żołnierz przebywa na długotrwałych zwolnieniach lekarskich: w 2010 r. - 134 dni; w 2011 r. - 308 dni (+ 26 dni urlopu wypoczynkowego); w 2012 r. - od [...] stycznia do chwili wydania niniejszego rozkazu personalnego – [...] dni. W związku z dużą ilością zwolnień lekarskich żołnierz został skierowany na badania do terenowej wojskowej komisji lekarskiej, która orzekła o jego zdolności do zawodowej służby wojskowej. Mimo to podoficer dalej przebywa na zwolnieniach lekarskich (w sumie 533 dni). Ponadto [...] R. B. nie przystąpił do sprawdzianu sprawności fizycznej w roku 2006, 2007, 2009, 2010 i 2011 przedstawiając każdorazowo zwolnienie lekarskie. Zgodnie zaś z art. 50a ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych żołnierz jest obowiązany utrzymywać sprawność fizyczną zapewniającą wykonywanie przez niego zadań służbowych. W związku z notorycznym unikaniem egzaminów sprawności fizycznej nie ma możliwości zweryfikowania czy zainteresowany obowiązek ten wypełnia czy też nie. W zgodnej opinii [...] żołnierz nie przejawia żadnego zainteresowania służbą, a w rozmowach informuje o zamiarze kontynuowania nieobecności w pracy na podstawie zwolnień lekarskich. Taka sytuacja powoduje, że obowiązki [...] R. B. muszą wykonywać inni żołnierze. Postawa zainteresowanego i jego stosunek do służby stały się powodem obszernych spekulacji i komentarzy wśród żołnierzy nie tylko z pododdziału ale i całej jednostki wojskowej. Wpływa to negatywnie na morale służących żołnierzy, otrzymujących takie samo uposażenie za wykonywanie obowiązków służbowych. Trwający w Siłach Zbrojnych proces restrukturyzacji jednostek wojskowych często skutkuje zwolnieniami z zawodowej służby wojskowej żołnierzy o wysokich kwalifikacjach, doświadczeniu i dużym zaangażowaniu w działalności służbowej. Ponadto, profesjonalizacja Sił Zbrojnych wymaga podniesienia poziomu jakościowego armii, odpowiednich kwalifikacji i predyspozycji żołnierzy zawodowych. W związku z powyższym w służbie wojskowej powinni pozostać jedynie żołnierze najlepiej przygotowani do realizacji zadań na zajmowanych i planowanych stanowiskach służbowych, których lojalność i zaangażowanie w działalność służbową nie budzą zastrzeżeń. Takie postępowanie [...] R. B. nie daje podstaw do wyznaczenia na kolejną kadencję. Mając powyższe na uwadze, organ uprawniony do zwolnienia [...] R. B. z zawodowej służby wojskowej, mając na uwadze interes Sił Zbrojnych RP, podjął decyzję o uwzględnieniu wniosku [...] i zwolnieniu [...] R. B. z zawodowej służby wojskowej. Odwołanie od powyższego rozkazu personalnego wniósł R. B. prosząc o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu odwołania podniósł, że mimo przejściowych kłopotów zdrowotnych wyraża chęć dalszego pełnienia służby wojskowej. Terenowa Wojskowa Komisja Lekarska w [...] nie stwierdziła jego niezdolności do służby wojskowej. Oświadczył, że chce poprawić swoją sprawność fizyczną i przystąpić do egzaminu sprawności fizycznej w 2012 r. Jednocześnie zobowiązał się do pełnienia służby na dowolnym stanowisku służbowym, na które będzie wyznaczony w przypadku pozytywnego rozpatrzenia niniejszego odwołania. Jego długotrwałe zwolnienia lekarskie nie były spowodowane niechęcią do służby wojskowej, lecz faktycznymi kłopotami zdrowotnymi. [...] i odsunięcie go od pracy w warunkach [...] oraz związane z tym obawy o dalszą zawodową przyszłość sprawiły u niego dodatkowe problemy związane ze zdrowiem [...]. Silny stres, rozłąka z rodziną oraz kłopoty zdrowotne były przyczyną rozpoczęcia leczenia w klinice [...] i [...]. Po uzyskaniu normalizacji stanu [...] jest gotowy do dalszej służby wojskowej na dowolnym stanowisku służbowym. Szef Sztabu Generalnego Wojska Polskiego decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...], działając na podstawie art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej jako K.p.a.), utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą, art. 112 ust. 1 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych winien być odczytywany z uwzględnieniem rozwiązań systemowych przyjętych w ustawie. Na podstawie art. 35 ust. 1 tej ustawy pełnienie służby na określonym stanowisku jest uzależnione od potrzeb Sił Zbrojnych. O tym, czy istnieje potrzeba wyznaczenia określonej osoby na stanowisko służbowe decyduje nie żołnierz, lecz właściwy organ wojskowy. W myśl obowiązujących uregulowań prawnych, w sytuacji niewyznaczenia żołnierza na stanowisko służbowe na kolejną kadencję, można go zwolnić z zawodowej służby wojskowej. Organ zwalniający ma zatem możliwość wyboru rozstrzygnięcia. Wskazuje na to forma zwrotu "można zwolnić", użytego w przywołanym wyżej art. 112 ustawy pragmatycznej. Treść tego przepisu nie jest stanowcza i pozwala organowi na podjęcie innej decyzji, tj. wyznaczenie na wolne stanowisko służbowe bądź skierowanie do organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe. Powyższe oznacza, że zaskarżony rozkaz personalny Dowódcy Sił Powietrznych z dnia [...] kwietnia 2012 r. w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej [...] R. B. ma charakter fakultatywny. W trakcie podejmowania decyzji organ zobligowany jest mieć na uwadze słuszny interes żołnierza oraz uwzględnić interes Sił Zbrojnych RP. Trafność podjętego rozstrzygnięcia (każda sprawa jest indywidualna), wymaga szczegółowego zbadania i rozważenia wszelkich argumentów, które stanowiłyby podstawę do przyjęcia określonego stanowiska, w tym zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Jednocześnie organ powinien wyczerpująco uzasadnić w decyzji, dlaczego z uwagi na niewyznaczenie żołnierza na stanowisko służbowe na kolejną kadencję uznał za wskazane zwolnienie go ze służby. Organ wskazał, że zwolnienie [...] R. B. ze służby nastąpiło na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 3, art. 115 ust. 1 i 4 ustawy pragmatycznej oraz § 16 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej, w wyniku upływu ustawowego terminu (sześciu miesięcy) wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, dokonanego przez organ. Przesłankę do wszczęcia procedury zwolnienia [...] R. B. stanowił między innymi fakt długotrwałego przebywania podoficera na zwolnieniach lekarskich. W dalszej kolejności organ wskazał, że od dnia skierowania na nowe stanowisko żołnierz przebywa na długotrwałych zwolnieniach lekarskich: w 2010 r. - 134 dni; w 2011 r. - 308 dni (+ 26 dni urlopu wypoczynkowego); w 2012 r. - od dnia [...] stycznia 2012 r. do dnia wydania rozkazu personalnego nr [...] Dowódcy Sił Powietrznych, tj. [...] kwietnia 2012 r. – [...] dni. W związku z powyższym, podoficer został skierowany na badania do Terenowej Komisji Lekarskiej w [...], która orzekła o jego zdolności do pełnienia zawodowej służby wojskowej. W ocenie organu odwoławczego uzasadnienie rozkazu personalnego o zwolnieniu ze służby nie stwarza możliwości do postawienia wobec organu pierwszej instancji zarzutu dowolności. W rozpatrywanej sprawie sam fakt niewyznaczenia odwołującego na stanowisko służbowe na kolejną kadencję nie obligował organu do podjęcia przedmiotowego rozstrzygnięcia. Nie ulega jednak wątpliwości, że okoliczności sprawy oraz szczegółowo opisane postępowanie [...] R. B., stanowią przesłanki dostatecznie uzasadniające niewyznaczenie go przez uprawniony organ na kolejną kadencję, co w konsekwencji doprowadziło do podjęcia decyzji o zwolnieniu go ze służby. W nawiązaniu do postawy podoficera organ odwoławczy dodał, że począwszy od 2006 r. żołnierz nie przystąpił do sprawdzianu sprawności fizycznej, każdorazowo przedstawiając zwolnienie lekarskie. Obecny stan prawny powoduje wprawdzie, że żołnierz może nie przystąpić do tego sprawdzianu przez kilka kolejnych lat, zaś brak oceny w sytuacji przedstawienia zwolnienia lekarskiego nie ma wpływu na ogólną ocenę przydatności żołnierza w służbie, a także nie może być przesłanką do zwolnienia z niej. Niemniej jednak, w myśl art. 50a ust. 1 ustawy pragmatycznej, żołnierz zawodowy jest obowiązany utrzymywać sprawność fizyczną zapewniającą wykonywanie przez niego obowiązków służbowych. Z uwagi na notoryczne unikanie egzaminów sprawności fizycznej nie ma możliwości zweryfikowania, czy [...] R. B. czyni zadość powyższemu obowiązkowi. Organ odwoławczy zaznaczył, że powyższe rozważania służą jedynie pełnemu zaprezentowaniu stosunku odwołującego do pełnienia zawodowej służby wojskowej, co w następstwie powoduje, że trudno jest dać wiarę deklaracjom żołnierza składanym w odwołaniu, wyrażającym chęć poprawy sprawności fizycznej oraz przystąpienia do egzaminu sprawności fizycznej w 2012 r. Organ odwoławczy zauważył, że zgodnie z informacjami zawartymi w dokumentacji sprawy (m.in. uzasadnienie rozkazu nr [...] (pkt 4) Dowódcy Sił Powietrznych z dnia [...] kwietnia 2012 r. oraz treść odwołania [...] R. B. z dnia [...] grudnia 2011 r. od rozkazu nr [...] Dowódcy Sił Powietrznych), najważniejszym powodem do pozostawienia odwołującego w służbie jest chęć "dotrwania do momentu nabycia minimalnych praw emerytalnych i spłata zaciągniętego kredytu". Żołnierz w żadnym fragmencie swojego odwołania od rozkazu personalnego nr [...] (pkt 4) nie określa, czym jest dla niego pełnienie zawodowej służby wojskowej. W opinii organu odwoławczego staż służby nie może wobec zaistniałych okoliczności stanowić argumentu do pozostawienia go w służbie. Słusznym w tej sytuacji zdaje się stwierdzenie bezpośredniego przełożonego żołnierza, że "nie wszyscy żołnierze pełniący czynną służbę wojskową nabędą prawa emerytalne, dotyczy to między innymi żołnierzy służby kontraktowej". Organ odwoławczy podniósł, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można także pominąć okoliczności, iż podoficer z opiniowania służbowego za okres od [...] grudnia 2007 r. do [...] lipca 2009 r. otrzymał ocenę dostateczną. Powyższe stanowiło podstawę do ewentualnego zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Organ właściwy do zwolnienia żołnierza postanowił wówczas między innymi z uwagi na kilkuletni okres służby o pozostawieniu żołnierza w dalszej służbie, celem mobilizacji do lepszego wykonywania obowiązków. W związku z powyższym [...] R. B. został wyznaczony na 1,5 roczną kadencję, która miała ostatecznie zweryfikować zajęte stanowisko. Jednakże ze względu na likwidację zajmowanego stanowiska służbowego został wyznaczony na inne - obecnie zajmowane: [...], z kadencją do [...] grudnia 2011 r. W związku z upływem powyższego terminu została sporządzona nowa opinia służbowa dotycząca żołnierza, z której uzyskał ocenę dobrą. Powyższa ocena, choć niewątpliwie świadczy na korzyść odwołującego, to jednak analiza okoliczności sprawy, prowadzi do stwierdzenia, że istnieje prawdopodobieństwo, iż mogła być ona rezultatem zaistniałych dla bezpośredniego przełożonego żołnierza trudności w zaopiniowaniu wykonywania przez [...] R. B. obowiązków służbowych, w sytuacji jego permanentnej nieobecności w pracy. Jak bowiem wynika z opinii służbowej sporządzonej przez przełożonego podoficera do odwołania, "tak krótki okres służby uniemożliwia ocenę zdolności psycho - fizycznych i intelektualnych żołnierza w relacji przełożony podwładny jak i sprawowania właściwego oddziaływania wychowawczego". Można więc przyjąć, że organ opiniujący wystawiając w zaistniałych okolicznościach ocenę pozytywną przyjął rozstrzygnięcie najmniej nacechowane ryzykiem, co jednakże nie zmieniało faktu istnienia zindywidualizowanych przesłanek do niewyznaczenia żołnierza na kolejną kadencję, a w związku z czym zwolnienia go ze służby. Jak zaś wskazuje orzecznictwo, konstrukcja przepisów dotyczących opiniowania żołnierzy, a także sama instytucja opinii polega na tym, że pozytywny dla żołnierza przebieg opiniowania służbowego nie gwarantuje dalszego pełnienia służby. Mając na względzie powyższe ustalenia, organ odwoławczy stwierdził, że rozkaz personalny nr [...] (pkt 4) Dowódcy Sił Powietrznych z dnia [...] kwietnia 2012 r. w sprawie zwolnienia [...] R. B. z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe na kolejną kadencję, został wydany zgodnie z zobowiązującymi w tej materii przepisami prawa oraz procedurą kadrową, w oparciu o wyczerpująco zebrany, rozpatrzony i oceniony materiał dowodowy. Skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł R. B. (dalej jako skarżący), wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. naruszenie interesu prawnego skarżącego poprzez błędną subsumcję stanu faktycznego przez organ drugiej instancji w zakresie choćby wywiedzenia, że skarżący między innymi "nie przejawia żadnego zainteresowania służbą i informuje [...] o zamiarze kontynuowania nieobecności w pracy na podstawie zwolnień lekarskich" oraz wywiedzenie, że otrzymana w ostatniej opinii służbowej ocena dobra była rezultatem trudności w zaopiniowaniu przez bezpośredniego przełożonego; 2. naruszenie przepisów postępowania poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 7 w związku z art. 77 K.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego w sposób niewyczerpujący i nierzetelny, a skutkujący wydaniem decyzji opartej na błędnych ustaleniach faktycznych, niepopartych sformułowaniach i wyrwanych zdań z kontekstu słowno - logicznego i użycie ich tylko i wyłącznie na niekorzyść skarżącego; 3. naruszenie art. 10 § 1 w związku z art. 81 K.p.a. poprzez ich pominięcie przez organ pierwszej i drugiej instancji czego następstwem było pominięcie strony i niezagwarantowanie jej przed wydaniem decyzji możliwości wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań; 4. naruszenie art. 10 § 1 w zw. z art. 78 § 1 K.p.a. poprzez ich niezastosowanie przez organ pierwszej i drugiej instancji gdzie zgodnie z zasadą ogólną prawdy obiektywnej (art. 7) oraz zasadą ogólną czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 § 1), stronie przysługuje prawo żądania przeprowadzenia dowodu; 5. błąd w ustaleniach faktycznych a w konsekwencji jako błąd wtórny naruszenie prawa materialnego art. 112 ust. 1 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w zakresie przejścia z "fakultatywności" "możliwości" na "obligatoryjność" w wykonaniu zwolnienia skarżącego żołnierza zawodowego. W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, że organ całkowicie pominął fakt, iż skarżący od 1999 r. pełnił służbę na stanowisku służbowym gdzie występuje [...]. W wyniku zgłaszanych - wielokrotnie - przez skarżącego bezpośrednim przełożonym sytuacji o "pogarszającym się samopoczuciu" ([...], [...]) do 2010 r. ani razu nie został skierowany na komisję lekarską. Dopiero po prawie 11 latach, R. B. został skierowany do komisji lekarskich, gdzie w dniu [...] lipca 2010 r. Terenowa Wojskowa Komisja Lekarska w [...] oraz Rejonowa Wojskowa Komisja Lekarska w [...] stwierdziła o niezdolności do pełnienia służby w zasięgu działania [...]. Podkreślenia wymaga fakt, że absencja skarżącego nie była spowodowana jego, jak to organ wywnioskował, "dociągnięciem do minimalnej emerytury" a pogarszającym się stanem zdrowia i objawiającą się [...]. Przekształcenie tych zdarzeń na choćby krytyczną ocenę [...], że żołnierz nie przejawia żadnego zainteresowania służbą stanowi błąd w ocenie całego stanu faktycznego w danej sprawie czego konsekwencją jest dalsze "inkwizycyjne" podejście do osoby skarżącego. Skarżący jako strona postępowania ani razu nie miał możliwości czynnego udziału w tym postępowaniu oraz możliwości wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Skarżącego będącego na zwolnieniu lekarskim wzywano do jednostki celem podpisania choćby opinii i zawartych wniosków w notatkach służbowych, bez choćby przeprowadzenia jakiejkolwiek rozmowy czy przyjęcia wyjaśnień. Stan faktyczny ustalano na podstawie przekształconych oświadczeń bezpośrednich przełożonych skarżącego, którzy wystawiali mu oceny pozytywne w opiniach służbowych. Konkludując, faktem jest, że skarżący w odwołaniach od rozkazów personalnych w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, na końcu porusza tematy natury osobistej, rodzinnej i finansowej. Nie było to jednak jedynym, jak to przedstawił organ drugiej instancji, powodem pozostania w służbie a zwykłym ludzkim odruchem osoby martwiącej się o swoją i rodziny przyszłość. Organ zaborczo skoncentrował się na tych zasygnalizowanych argumentach skarżącego i według swojej oceny wskazał wyrywając z całego kontekstu, że staż służby, dotrwanie do momentu nabycia praw emerytalnych i spłata zaciągniętego kredytu dyskwalifikują skarżącego do choćby traktowania go jako równej strony postępowania i "dania wiary" deklaracjom żołnierza. Skarżący jednoznacznie wskazywał i wykazuje, że pomimo przejściowych kłopotów zdrowotnych wyraża chęć dalszego pełnienia służby wojskowej. Powyższe podparte jest orzeczeniami komisji wojskowych stwierdzającymi zdolność skarżącego do zawodowej służby wojskowej (oczywiście z pominięciem stanowiska w zasięgu działania [...]). Uzasadniając zarzut z pkt 5 petitum skargi skarżący powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 lutego 2009 r. sygn. akt I OSK 487/08 z którego wynika, że art. 112 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oznacza, że aby zwolnić żołnierza zawodowego ze służby muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. kiedy żołnierz nie został wyznaczony na kolejną kadencję oraz kiedy nie ma możliwości w przyszłości wyznaczenia go na stanowisko służbowe. Nadto skarżący powołał się na wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 15 stycznia 2008 r. sygn. akt II SA/Wa 1873/07 z którego wynika, że decyzja o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej podjęta na podstawie przepisu art. 112 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych jest decyzją uznaniową. Gdy przyczynę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej stanowi okoliczność określona w ust. 1 pkt 3 powyższego przepisu, organ powinien wyjaśnić z jakich powodów żołnierza nie wyznaczono na stanowisko służbowe na kolejną kadencję, odnosząc się do wszystkich elementów opinii służbowej, o której mowa w art. 26 ustawy pragmatycznej. W związku z powyższym, skarżący podniósł, że "uznaniowość" nie polega jedynie na wybieraniu przez organ niekorzystnych dla strony np. zdań, zwrotów, czy "wiary organu" ale polega na dogłębnym wyjaśnieniu stanu faktycznego, okoliczności dla których przywołano daną normę prawną oraz np. wykazywania z jakich powodów żołnierza nie wyznaczono na stanowisko służbowe na kolejną kadencję oraz wyjaśnienie dlaczego nie ma możliwości w przyszłości wyznaczenia go na stanowisko służbowe. Skarżący zaznaczył przy tym, że podtrzymuje gotowość do pełnienia służby a komisje lekarskie stwierdzają jego zdolność do pełnienia zadań i rokują poprawę zdrowia. W ocenie skarżącego przedmiotowa decyzja nie zawiera tych elementów, czym została naruszona dyspozycja art. 112 ust. 1 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, a w konsekwencji art. 107 K.p.a. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, powtarzając wcześniej prezentowaną argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst. jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej powoływanej jako "p.p.s.a.", sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Uchylenie zaskarżonego orzeczenia następuje w sytuacji, gdy przedmiotowa kontrola wykaże: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Mając na uwadze ww. kryteria kontroli sądowej stwierdzić należy, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W sprawie nie doszło bowiem do naruszenia prawa materialnego ani też przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na jej wynik. Na wstępie zauważyć należy, że problematykę zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej reguluje ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz rozporządzenie MON z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej. Zgodnie z art. 112 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy, żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe na kolejną kadencję. W powyższym przypadku, zwolnienie z zawodowej służby wojskowej następuje po sześciu miesiącach od upływu kadencji, w ostatnim dniu miesiąca. W myśl zaś § 16 ust. 1 rozporządzenia MON z dnia 29 stycznia 2008 r. w przypadku niewyznaczenia żołnierza na kolejną kadencję organ właściwy do wyznaczenia na stanowisko służbowe występuje z wnioskiem do organu zwalniającego o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Następnie organ zwalniający wydaje decyzję o zwolnieniu żołnierza lub wyznacza go na wolne stanowisko służbowe bądź kieruje go do organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe (§ 16 ust. 2). Regulacja zawarta w art. 112 ust. 1 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oznacza, że aby zwolnić żołnierza ze służby muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. kiedy żołnierz nie został wyznaczony na kolejną kadencję oraz kiedy nie ma możliwości w przyszłości wyznaczenia go na stanowisko służbowe. Artykuł 112 ust. 1 pkt 3 jest więc przepisem fakultatywnym, a podejmowane na jego podstawie rozstrzygnięcie jest uznaniowe. Niewyznaczenie żołnierza na kolejną kadencję może bowiem, ale nie musi skutkować zwolnieniem żołnierza z zawodowej służby wojskowej. W związku z powyższym organ musi jednak przekonywująco uzasadnić swoją decyzję dlaczego wybrał taką możliwość. Przy wydaniu swojego rozstrzygnięcia musi wziąć pod uwagę nie tylko interes strony, ale również interes społeczny o którym mowa w art. 7 K.p.a. Przede wszystkim musi jednak w celu uniknięcia zarzutu dowolności, w wyczerpujący sposób zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy w sprawie. Poza sporem w niniejszej sprawie pozostaje, że skarżący nie został wyznaczony na kolejną kadencję. W ocenie Sądu organ w wystarczający sposób wykazał, że nie ma również możliwości w przyszłości wyznaczenia skarżącego na inne stanowisko służbowe. Ze znajdującej się w aktach osobowych skarżącego opinii służbowej jego dowódcy wynika bowiem prognoza zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Skoro z prognozy tej wynika, że skarżącego należy zwolnić ze służby wojskowej, to powyższe oznacza, że nie ma możliwości wyznaczenia go na inne stanowisko służbowe. Opinia służbowa ma bowiem na celu ocenę wykonywania przez żołnierza obowiązków służbowych i stanowi podstawę do określenia dalszego przebiegu jego służby. Słusznie organ podniósł, że art. 112 ust. 1 pkt 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych winien być odczytywany z uwzględnieniem rozwiązań systemowych przyjętych w ustawie. Z art. 35 ust. 1 tej ustawy wynika, że pełnienie służby na określonym stanowisku jest uzależnione od potrzeb Sił Zbrojnych. O tym, czy istnieje potrzeba wyznaczenia określonej osoby na stanowisko służbowe decyduje nie żołnierz, lecz właściwy organ wojskowy. Powyższy pogląd znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (patrz - wyrok z dnia 25 lutego 2009 r. sygn. akt I OSK 487/08, dostępny w internetowej bazie orzeczeń). W ocenie Sądu, organ w wystarczający i przekonywujący sposób wyjaśnił w swojej decyzji przyczyny niewyznaczenia skarżącego na inne wolne stanowisko służbowe. Wskazał bowiem, że przesłankę do wszczęcia procedury zwolnienia skarżącego stanowił między innymi fakt długotrwałego przebywania żołnierza na zwolnieniach lekarskich. Organ wyjaśnił przy tym - co jest okolicznością bezsporną - że od dnia skierowania na nowe stanowisko skarżący przebywał na długotrwałych zwolnieniach lekarskich: w 2010 r. - 134 dni; w 2011 r. - 308 dni; w 2012 r. - od dnia [...] stycznia 2012 r. do dnia wydania rozkazu personalnego nr [...] Dowódcy Sił Powietrznych, tj. [...] kwietnia 2012 r. – [...] dni. W związku z tym, skarżący został skierowany na badania do terenowej komisji lekarskiej, która orzekła o jego zdolności do pełnienia zawodowej służby wojskowej. Organ dodatkowo wskazał, że od 2006 r. skarżący nie przystąpił do sprawdzianu sprawności fizycznej, każdorazowo przedstawiając zwolnienie lekarskie. W myśl zaś art. 50a ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych żołnierz zawodowy jest obowiązany utrzymywać sprawność fizyczną zapewniającą wykonywanie przez niego obowiązków służbowych. Z uwagi na notoryczne unikanie egzaminów sprawności fizycznej nie ma możliwości zweryfikowania, czy skarżący czyni zadość powyższemu obowiązkowi. Powyższe świadczy również, jak trafnie zauważył organ, o stosunku skarżącego do pełnienia zawodowej służby wojskowej, co w następstwie powoduje, że trudno jest dać wiarę jego deklaracjom składanym w odwołaniu, jak i w skardze wyrażającym chęć poprawy sprawności fizycznej oraz przystąpienia do egzaminu sprawności fizycznej w 2012 r. Słusznie wskazał organ, że sam staż służby nie może wobec zaistniałych okoliczności stanowić argumentu do pozostawienia skarżącego w służbie. Nie można także pominąć okoliczności, że skarżący z opiniowania służbowego za okres od [...] grudnia 2007 r. do [...] lipca 2009 r. otrzymał ocenę dostateczną co stanowiło podstawę do ewentualnego zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Organ właściwy do zwolnienia żołnierza postanowił jednak wówczas, między innymi z uwagi na kilkuletni okres służby o pozostawieniu skarżącego w dalszej służbie celem mobilizacji do lepszego wykonywania obowiązków. W związku z powyższym skarżący został wyznaczony na 1,5 roczną kadencję, która miała ostatecznie zweryfikować zajęte stanowisko. Organ wyjaśnił też, że ostatnia sporządzona opinia służbowa dotycząca skarżącego, z której uzyskał ocenę dobrą, choć niewątpliwie świadczy na jego korzyść, to niemniej analiza okoliczności sprawy, prowadzi do stwierdzenia, że istnieje prawdopodobieństwo, iż mogła być ona rezultatem zaistniałych dla bezpośredniego przełożonego żołnierza trudności w zaopiniowaniu wykonywania przez skarżącego obowiązków służbowych w sytuacji jego permanentnej nieobecności spowodowanej zwolnieniami lekarskimi. Z przedmiotowej opinii służbowej sporządzonej przez przełożonego skarżącego wynika bowiem, że krótki okres służby uniemożliwia ocenę zdolności psychofizycznych i intelektualnych żołnierza w relacji przełożony – podwładny, jak i sprawowania właściwego oddziaływania wychowawczego. Nie zmieniało to jednak faktu istnienia przesłanek do niewyznaczenia żołnierza na kolejną kadencję, a w związku z tym zwolnienia go ze służby. Nadto organ wyjaśnił, że konstrukcja przepisów dotyczących opiniowania żołnierzy, jak i sama instytucja opinii polega na tym, że nawet pozytywny dla żołnierza przebieg opiniowania służbowego nie gwarantuje dalszego pełnienia służby. Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest również argument organów obu instancji, że trwający w Siłach Zbrojnych proces restrukturyzacji jednostek wojskowych często skutkuje zwolnieniami z zawodowej służby wojskowej żołnierzy o wysokich kwalifikacjach, doświadczeniu i dużym zaangażowaniu w działalności służbowej. Profesjonalizacja Sił Zbrojnych wymaga zaś podniesienia poziomu jakościowego armii, odpowiednich kwalifikacji i predyspozycji żołnierzy zawodowych. W związku z powyższym w służbie wojskowej powinni pozostać jedynie żołnierze najlepiej przygotowani do realizacji zadań na zajmowanych i planowanych stanowiskach służbowych, których lojalność i zaangażowanie w działalność służbową nie budzą zastrzeżeń. W związku z powyższym, zdaniem Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, uzasadnienie decyzji organu o zwolnieniu ze służby nie stwarza możliwości do postawienia zarzutu dowolności czy przekroczenia granic uznania administracyjnego. Mając na względzie powyższe Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzający ja rozkaz personalny nr [...] (pkt 4) Dowódcy Sił Powietrznych z dnia [...] kwietnia 2012 r., w sprawie zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy wskutek niewyznaczenia na stanowisko służbowe na kolejną kadencję, zostały wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w oparciu o wyczerpująco zebrany, rozpatrzony i oceniony materiał dowodowy. W sprawie nie doszło zaś do takiego naruszenia przepisów postępowania które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.