II SA/Ke 741/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędzia NSA Anna Żak, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 listopada 2012r. sprawy ze skargi P.B. na decyzję – rozkaz personalny Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby w Policji oddala skargę. Rozkazem personalnym nr [...] z [...] Komendant Wojewódzki Policji po rozpatrzeniu odwołania P. B. utrzymał w mocy rozkaz personalny Komendanta Powiatowego Policji w S. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 2 kpa. W uzasadnieniu organ podał, że w dniu [...] Naczelnik Wydziału Prewencji KPP w S. wydał w stosunku do post. P. B., policjanta odbywającego trzyletnią służbę przygotowawczą, opinię służbową na okres od 31 grudnia 2010 r. do [...] z wnioskiem końcowym "nieprzydatny do służby". Po złożeniu przez P. B. odwołania, powołana do jego rozpatrzenia komisja nie znalazła podstaw do zmiany opinii, w konsekwencji czego na podstawie § 8 ust. 6 pkt 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 30 sierpnia 2010 r. w sprawie opiniowania służbowego Komendant Powiatowy Policji w S. utrzymał opinię w mocy. Opinia ta stała się ostateczna. Rozkazem personalnym z 30 lipca 2012 r. Komendant Powiatowy Policji w S. zwolnił skarżącego ze służby w Policji z dniem 30 lipca 2012 r. w związku z nieprzydatnością do służby stwierdzoną w opinii służbowej w okresie służby przygotowawczej. W odwołaniu od ww. rozkazu skarżący podniósł, że wydanie opinii służbowej ma charakter uznaniowy, a sama opinia jest obarczona wadami – m.in. nie zawiera uzasadnienia co uniemożliwia ustalenie czy bezpośredni przełożony nie przekroczył granic uznania administracyjnego. Podważył również zasadność nadanego decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności wobec lakonicznego, w jego ocenie, uzasadnienia ograniczającego się do stwierdzenia braku możliwości dopuszczenia do służby policjanta do niej nieprzydatnego. Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym organ wskazał, że P. B. w dniu 22 grudnia 2008 r. został przyjęty do służby w Policji. Decyzją prokuratora Prokuratury Rejonowej Kielce-Zachód z dniem 21 września 2011 r. został zawieszony w czynnościach służbowych na podstawie art. 276 kpk w związku z przedstawieniem zarzutów popełnienia przestępstw z art. 228 § 3 i 4 kk w zw. z art. 11 § 2 kk, art. 231 § 2 kk, art. 276 kk, art. 275 § 1 kk, art. 284 § 2 kk w zw. z art. 11 § 2 kk. Prokurator wskazał, że zebrane w sprawie dowody uzasadniają przyjęcie, że policjant dopuścił się popełnienia zarzucanych mu czynów. W dniu 31 października 2011 r. został skierowany przeciwko skarżącemu akt oskarżenia do Sądu Rejonowego. 9 grudnia 2011 r. bezpośredni przełożony skarżącego wystosował wniosek o przedłużenie wobec niego okresu służby przygotowawczej, a Komendant Powiatowy Policji w S. przychylił się do tego wniosku przedłużając ten okres do [...] Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy o Policji Komendant zaznaczył, że przepis ten nakłada na właściwy organ obowiązek zwolnienia ze służby policjanta, w stosunku do którego w okresie służby przygotowawczej wydano opinię służbową o jego nieprzydatności do służby, a przepis ten nie pozostawia organowi możliwości podjęcia innej decyzji. Oceny wywiązywania się policjanta z obowiązków oraz realizacji zadań i czynności dokonuje bezpośredni przełożony policjanta. Opinia służbowa jest narzędziem przełożonego, który w oparciu o dostępne mu środki stwierdza fakty jakie wynikają z przeprowadzonych obserwacji, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są wykonywane należycie gwarantując sprawność działania całej formacji zbrojnej oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby. Organ podniósł, że w sprawie bezsporne jest iż w opinii służbowej z [...] stwierdzono, że P. B. nie posiada predyspozycji do pełnienia służby w Policji i z tego względu oceniono go jako nieprzydatnego do służby. Podkreślił, że stanowisko Naczelnika Wydziału Prewencji zawarte w opinii zostało poddane weryfikacji w ramach procedury odwoławczej przeprowadzonej przez komisję powołaną przez Komendanta Powiatowego Policji w S., która nie znalazła przesłanek uzasadniających uchylenie opinii i nie doszukała się okoliczności wskazujących na konieczność jej zmiany. W ocenie organu zarzut braku wszechstronnego zbadania materiału dowodowego podczas postępowania opiniodawczego nie ma uzasadnienia w stanie faktycznym. Komendant wskazał na przesłanki jakimi kierowano się przy wydaniu opinii, tj. m.in. naruszenie dyscypliny służbowej przez skarżącego, które miało wysoce negatywny charakter tym bardziej, że dopuścił się go w okresie pełnienia służby przygotowawczej. Waga przewinienia, w tym brak zdyscyplinowania, niesubordynacja, złamanie elementarnych zasad etyki zawodowej policjanta oraz narażenie na szwank dobrego wizerunku Policji w pełni uzasadniają, w ocenie organu, wniosek końcowy przeprowadzonego opiniowania służbowego. Organ wskazał również na argument do wydania opinii w postaci wszczęcia wobec P. B. śledztwa o ww. przestępstwa oraz zapis z postanowienia Sądu Rejonowego w S. z 4 czerwca 2012 r. sygn. II K 900/11, że zebrany w sprawie karnej materiał dowodowy wskazuje na duże prawdopodobieństwo popełnienia przez skarżącego zarzucanych mu czynów. Zdaniem organu policjant w służbie przygotowawczej powinien swoją postawą dawać przykład praworządności, przestrzegać zasad etyki zawodowej, prawidłowo wykonywać obowiązki służbowe w taki sposób, aby udowodnić, że w pełni zasłużył na mianowanie go policjantem w służbie stałej. Komendant Wojewódzki w obszerny sposób odniósł się do samej opinii tj. m.in. sposobu jej sporządzenia i zawartych w niej elementów. Podkreślił, że przedmiotem kontroli była legalność rozkazu personalnego organu I instancji w sprawie zwolnienia skarżącego ze służby, a nie wydana w sprawie opinia służbowa, która nie podlega kognicji sądu administracyjnego. W ocenie organu zarzut braku uzasadnienia opinii o nieprzydatności nie ma oparcia w przepisach prawa regulujących proces opiniowania policjantów. Organ podkreślił, że funkcjonariusz Policji winien postępować w sposób szczególnie ostrożny i roztropny. Przedstawienie mu zarzutów karnych w związku z pełnioną służbą w Policji świadczy o tym, że skarżący nie postępuje w sposób, jakiego wymaga się od policjanta, co uzasadnia podjęcie właściwej decyzji przez organ I instancji. Skargę na decyzję - rozkaz personalny, wydaną przez organ II instancji złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach P. B. wnosząc o uchylenie jej i poprzedzającej ją decyzji Komendanta Powiatowego Policji w S. oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Skarżący zarzucił rozstrzygnięciu: - naruszenie prawa materialnego tj. art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy o Policji polegające na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu w sytuacji gdy opinia służbowa zawierająca konkluzję o nieprzydatności do służby w okresie przygotowawczym w swej treści merytorycznej jest opinią pozytywną, a jej konkluzja pozostaje w rażącej sprzeczności z tą treścią; - naruszenie prawa procesowego tj. art. 7, 10 § 1, 77 § 1 i 139 kpa polegające na naruszeniu zakazu reformationis in peius i wydanie decyzji na niekorzyść skarżącego jako strony odwołującej się, z odmienną i poszerzoną podstawą faktyczną decyzji, z odwołaniem się do faktów nieustalonych przed organem I instancji tj. wszczęcia wobec skarżącego postępowania karnego i ukarania go karą nagany, która uległa zatarciu, przy naruszeniu zasady udziału strony w postępowaniu i zasady oceny dowodów. W uzasadnieniu P. B. podniósł, że wbrew stanowisku organu opinia o nieprzydatności policjanta do służby z art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy o Policji ma charakter uznaniowy, a więc nie może nosić cech dowolności i powinna być wynikiem wszechstronnej analizy konkretnego przypadku na podstawie całego materiału dowodowego. W ocenie skarżącego stanowi ona faktyczną i jedyną podstawę do zwolnienia ze służby przygotowawczej, zatem jeśli w postępowaniu opiniodawczym dopuszczono się uchybień, to podważają one automatycznie prawidłowość i poprawność samej decyzji o zwolnieniu. Skarżący stwierdził, że błędnym jest stanowisko organu, iż uzasadnienie opinii służbowej nie jest konieczne, ponieważ stoi to w sprzeczności z art. 2 i 7 Konstytucji oraz orzecznictwem sądów administracyjnych. Brak takiego obowiązku, zdaniem P. B., uniemożliwia kontrolę zgodności opinii z prawem w zakresie podstawy prawnej i faktycznej. Zarzucił, że opinia z [...] zawiera rażące wewnętrzne sprzeczności niemożliwe do usunięcia przez interpretację organu I i II instancji – zawiera wszystkie szczegółowe pozytywne elementy cząstkowe (nawet oceny "5") i sprzeczną z nimi konkluzję końcową o nieprzydatności policjanta do służby. Skoro podstawą rozkazów obu instancji była opinia służbowa o nieprzydatności wydana z rażącym naruszeniem zasad i prawa, to są one dotknięte wadami. Zdaniem P. B. w decyzji organu II instancji doszło do "rozszerzenia faktycznych podstaw decyzji o zwolnieniu policjanta o wszczęcie przeciwko niemu postępowania karnego i ukarania go naganą, która z mocy prawa uległa zatarciu". Kara ta nie może funkcjonować w obrocie prawnym i w żadnym zakresie nie może uzasadniać opinii o nieprzydatności, skoro prawnie nie istnieje. Wskazał, że z art. 139 kpa wynika zakaz wydawania przez organ odwoławczy decyzji na niekorzyść strony odwołującej się. Skarżący zarzucił również naruszenie zasady domniemania niewinności podnosząc, że postępowanie karne może przecież zakończyć się uniewinnieniem, dlatego ustawa o Policji wymaga do zwolnienia policjanta ze służby prawomocnego wyroku karnego, a nie zaledwie wszczęcia postępowania. Naruszono także, jego zdaniem, zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym (art. 10 § 1 kpa) bowiem przywołano wszczęcie postępowania karnego dopiero w decyzji organu II instancji pozbawiając go udziału w tej fazie postępowania oraz prawa wypowiedzenia się co do tej okoliczności. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2011 r., Nr 287, poz. 1697 ze zm.), zwanej dalej ustawą, policjanta zwalnia się ze służby w przypadku nieprzydatności do służby, stwierdzonej w opinii służbowej w okresie służby przygotowawczej. W myśl zatem cytowanego przepisu stwierdzenie faktu wydania takiej opinii stanowi ustawową przesłankę obligującą właściwy organ do zwolnienia funkcjonariusza ze służby, jak trafnie wywiedziono w zaskarżonej decyzji. Okolicznością bezsporną w niniejszej sprawie jest sporządzenie w dniu [...] przez Naczelnika Wydziału Prewencji Komendy Powiatowej Policji w S. opinii służbowej dotyczącej P. B., w której stwierdzono, że skarżący jest "nieprzydatny do służby". Własnoręczny podpis skarżącego potwierdza, że zapoznał się on z tą opinią w dniu jej sporządzenia. Skarżący został też pouczony o możliwości złożenia od ww. opinii odwołania do Komendanta Powiatowego Policji w S. za pośrednictwem wydającego opinię. Z możliwości tej P. B. skorzystał, na skutek czego rozkazem personalnym z 30 lipca 2012 r. Komendant Powiatowy Policji w S. utrzymał zaskarżoną opinię służbową w mocy, po wcześniejszym sporządzeniu sprawozdania przez komisję, o której mowa w § 8 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 30 sierpnia 2010 r. w sprawie opiniowania służbowego policjantów (Dz. U. z 2010 r., Nr 170, poz. 1145 ze zm.). Opinia ta stała się zatem ostateczna. Podkreślenia wymaga, że opiniowanie służbowe funkcjonariuszy Policji, o którym mowa w art. 35 ustawy i ww. rozporządzeniu, jest postępowaniem przedmiotowo innym niż postępowanie w sprawie wydania decyzji o zwolnieniu policjanta ze służby, a zatem nie jest elementem tego drugiego. Negatywny wynik opiniowania, w odniesieniu do funkcjonariusza służby przygotowawczej, stanowi przesłankę zwolnienia ze służby. Oznacza to, że w toku postępowania w przedmiocie zwolnienia ze służby funkcjonariusza na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy, organ orzekający ma obowiązek ustalenia czy rzeczywiście w opinii służbowej stwierdzono nieprzydatność danego funkcjonariusza do służby w okresie służby przygotowawczej, oraz czy decyzja ta stała się ostateczna. Okoliczności te w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie budzą wątpliwości. Organ nie jest natomiast uprawniony do weryfikacji i badania zasadności ww. opinii (por. wyrok WSA w Warszawie z 10 maja 2011r., sygn. akt II SA/Wa 333/11, wyrok WSA w Warszawie z 19 maja 2011r., sygn. akt II SA/Wa 1881/10). W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się także, że na opinię służbową funkcjonariusza Policji o jego nieprzydatności do służby oraz rozstrzygnięcia w przedmiocie rozpoznania odwołania od tej opinii nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 stycznia 2012r., sygn. I OSK 1797/11). Stanowisko takie wynika z uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z 5 grudnia 2011 r. sygn. akt I OPS 2/11 i I OPS 3/11, dotyczących wprawdzie opinii wydanych w stosunku do funkcjonariuszy Służby Więziennej oraz Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, jednakże wyrażony w tych uchwałach pogląd należy podzielić także co do opinii służbowych policjantów z uwagi na podobieństwo regulacji tej materii w stosunku do wszystkich służb mundurowych. Naczelny Sąd Administracyjny w powyższych uchwałach przyjął, iż opinii służbowej nie można traktować jako orzeczenia administracyjnego bezpośrednio kształtującego stan prawny w jakiejkolwiek sprawie, a w szczególności jako akt wywołujący bezpośrednio skutki zewnętrzne w sferze stosunku służbowego funkcjonariusza. Omawiana opinia służbowa stanowi jedynie ocenę - stan wiedzy bezpośredniego przełożonego o określonych cechach opiniowanego. Jest ona zatem oświadczeniem wiedzy nie zaś oświadczeniem woli, za które powszechnie uznaje się decyzję administracyjną. Tymczasem znaczna część zarzutów zawartych w skardze dotyczy właśnie ww. opinii, m.in. podnoszony przez skarżącego obowiązek jej uzasadnienia czy zarzucane wewnętrzne sprzeczności w treści opinii. Z uwagi na wskazany już wyżej odrębny i autonomiczny charakter niniejszego postępowania, merytoryczna ocena tej argumentacji stała się bezprzedmiotowa. Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do przyjęcia, że organ dopuścił się naruszenia wskazanych w niej przepisów kpa w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż tylko takie naruszenie prawa procesowego powoduje konieczność uchylenia przez sąd administracyjny zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a.). Wprawdzie w aktach istotnie brakuje wzmianki o tym, że skarżący zgodnie z art. 10 § 1 kpa został zapoznany z materiałem dowodowym zebranym w sprawie przed wydaniem zaskarżonej decyzji, jednak okoliczność ta nie ma żadnego wpływu na jej prawidłowość, wpływu takiego nie wykazał także P. B. w skardze. Chybionym jest także zarzut naruszenia art. 139 kpa statuujący zasadę niedopuszczalności orzekania przez organ odwoławczy na niekorzyść strony odwołującej się, oznaczającą zakaz pogarszania – określonej decyzją organu I instancji – sytuacji prawnej strony składającej odwołanie. O tym, czy pogorszenie takie nastąpi, przesądza zestawienie sentencji decyzji organu I instancji z rozstrzygnięciem organu odwoławczego, nie zaś, jak uważa skarżący, argumentów obu organów stanowiących podstawę wydania decyzji. Skoro decyzja Komendanta Wojewódzkiego Policji utrzymała w mocy rozkaz personalny Komendanta Powiatowego Policji w S. w przedmiocie zwolnienia skarżącego ze służby, to nie może być mowy o pogorszeniu jego sytuacji prawnej. Za bezzasadny należy również uznać zarzut naruszenia zasady domniemania niewinności, albowiem - co słusznie podkreślił organ II instancji - przesłanką zwolnienia P. B. ze służby było wydanie opinii służbowej stwierdzającej jego nieprzydatność do służby, nie zaś toczące się wobec niego postępowanie karne. Na marginesie podkreślić należy, że stosunek służbowy policjantów, jako funkcjonariuszy służb zmilitaryzowanych, charakteryzuje się znaczną dyspozycyjnością i zdyscyplinowaniem, bez których służby te tracą nieodzowną w ich funkcjonowaniu operatywność. Obowiązek podporządkowania się szczególnej dyscyplinie służbowej wynika wprost z art. 25 ust. 1 ustawy. W ten sposób przełożony zyskuje znaczną dyskrecjonalną władzę kształtowania sytuacji prawnej pełniącego służbę. Nie ulega wątpliwości, iż ustawa o Policji nakłada na każdego funkcjonariusza obowiązek rzetelnego wywiązywania się z obowiązków służbowych. Z uwagi na cele realizowane przez Policję, służbę w niej może pełnić tylko osoba o nieposzlakowanej opinii. Dlatego samo podejrzenie funkcjonariusza o zachowania karalne, zaprzeczające przyjętym zobowiązaniom, naraża dobre imię Policji, którego utrzymanie składa się na treść ważnego interesu tej służby. W tym stanie rzeczy, na mocy art. 151 p.p.s.a., należało orzec jak w sentencji.