II GSK 370/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 30 września 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. z dnia 22 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Go 642/12 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. W.; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w R. na rzecz F. Spółki z o.o. w J. kwotę 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. oddalił skargę F. Sp. z o.o. z siedzibą w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] czerwca 2012 r., nr [...], w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. I Za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia. Decyzją nr [...] z dnia [...] października 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Z. G. udzielił Spółce z o.o. "F." zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w [...] punktach gier, zobowiązując jednocześnie Spółkę w pkt V decyzji do rozpoczęcia działalności w terminie 12 miesięcy od daty zezwolenia. Decyzją z dnia [...] września 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w R. na wniosek spółki przedłużył jej termin rozpoczęcia działalności do dnia 1 kwietnia 2011 r. Decyzją z dnia [...] lutego 2012 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w R., powołując się na art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; powoływanej dalej jako: o.p.), art. 8 i art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.) oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie z dniem 2 kwietnia 2011 r. zezwolenia zawartego w decyzji z dnia [...] października 2009 r. w części dotyczącej [...] punktów gier wskazanych w pozycjach nr [...] załącznika do tej decyzji. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że w toku postępowania administracyjnego ustalił, iż spółka nie podjęła działalności we wszystkich punktach gier. Tym samym organ stwierdził, że strona nie dopełniła warunku z punktu V decyzji, co stanowiło wystarczającą przesłankę do stwierdzenia wygaśnięcia decyzji w części dotyczącej punktów gier, w których nie rozpoczęto działalności w wyznaczonym terminie. Odwołanie od powyższej decyzji złożyła F. Sp. z o.o. zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Spółka zarzuciła m.in. naruszenie art. 121 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4 z 2004 r., poz. 27 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.z.w.) poprzez ich niezastosowanie i wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o przepis art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 o.p., który w niniejszym postępowaniu nie znajdował zastosowania z uwagi na szczególny charakter norm ustawy o grach hazardowych, wyłączających zastosowanie przepisów ustawy o.p. w przedmiocie wygaśnięcia decyzji wobec niespełnienia warunku podjęcia działalności w nieprzekraczalnym terminie określonym tą decyzją. W ocenie odwołującego się, naruszenie warunku rozpoczęcia działalności w terminie określonym w decyzji udzielającej podmiotowi zezwolenia winno skutkować zastosowaniem art. 36 ust. 5 u.g.z.w., utrzymanego w mocy na podstawie przepisu art. 121 u.g.h. Decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w R. uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej wygaśnięcia zezwolenia co do punktu gier wskazanego w pozycji nr [...] załącznika nr 1 do tej decyzji, a w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Uzasadniając swoje stanowisko organ wyjaśnił, że z materiału sprawy wynika, iż poz. [...] załącznika nr 1 do tej decyzji, wskazana w sentencji zaskarżonej decyzji, została już cofnięta decyzją Dyrektora Izby Celnej w R., nr [...], z dnia [...] stycznia 2010 r. stąd w tej części uchylił zaskarżoną decyzję. W pozostałej części uznał ją za prawidłową. Organ wskazał, że wyrażenie użyte w art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.z.w. "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności" należy rozumieć jako określenie terminu, w którym podmiot legitymujący się tego rodzaju zezwoleniem zobowiązany jest rozpocząć działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem. Według Dyrektora "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności" należy odnieść do całego zezwolenia, a więc do wszystkich punktów urządzania gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w zezwoleniu, gdyż z upływem terminu, o którym mowa w art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.z.w., wszystkie punkty wymienione w zezwoleniu winny już działać. Spółka przed dniem 2 kwietnia 2011 r. nie rozpoczęła działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach gier. Zatem warunek rozpoczęcia działalności w określonym terminie nie został dochowany w odniesieniu do tych punktów. Organ uznał, że należy mieć na względzie treść art. 48 ust. 2 u.g.h., który stanowi, iż w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności. Zgodnie natomiast z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem dotychczasowa ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie regulowała kwestii wygaśnięcia decyzji w związku z nieuruchomieniem wszystkich punktów gier w określonym w tej decyzji terminie, to ww. przepis art. 48 ust. 2 u.g.h. należy uznać za regulację odmienną od dotychczasowej, a więc należy ją stosować obecnie. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. złożyła na powyższą decyzję F. Sp. z o.o., zaskarżając ją w punkcie utrzymującym w mocy decyzję I instancji. Oprócz zarzutów wskazanych wcześniej w odwołaniu spółka zarzuciła: 1) naruszenie przepisów procedury, polegające na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, z uwagi na uchybienie w procedurze prawotwórczej, polegające na braku realizacji wynikającego z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34, obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, 2) naruszenie przepisów art. 34, art. 49, art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, 3) naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP. Spółka wniosła ponadto o wystąpienie Sądu do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie następujące kwestie: a) ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polską w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w szczególności co do przepisów stanowiących materialną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (art. 48 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h.), b) ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w doniesieniu do ustawy o grach hazardowych, c) ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów. Wyrokiem z dnia 22 listopada 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku wyjaśnił, że podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowił między innymi przepis art. 48 ust. 2 u.g.h. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub części, w której nie podjęto działalności. Sąd uznał, że przepis ten może mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Sąd wziął pod uwagę, że zgodnie z art. 121 u.g.h., do wygaśnięcia w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się art. 36 ust. 5 u.g.z.w., w myśl którego zezwolenia wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Sąd wyjaśnił, że podziela pogląd, iż art. 121 (a w konsekwencji art. 36 ust. 5 u.g.z.w.) może znaleźć zastosowanie wyłącznie do podmiotów, które w ogóle nie podjęły działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych, a nie w sytuacji, gdy została ona podjęta w niektórych wyznaczonych punktach. Sąd wskazał, że z uwagi na zmianę decyzji o zezwoleniu w punkcie dotyczącym daty rozpoczęcia działalności już na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych, do stwierdzenia wygaśnięcia decyzji z uwagi na nierozpoczęcie działalności w tym nowym terminie należy stosować art. 48 ust. 2 u.g.h. nie zaś art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Sąd nie podzielił poglądów skarżącej w przedmiocie obowiązku notyfikacji art. 48 ust. 2 u.g.h. i wskazał, że orzeczenie prejudycjalne TSUE o sygnaturze C-213/11 dotyczyło innych przepisów ustawy o grach hazardowych i nie ma znaczenia w sprawie niniejszej. II Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła F. Sp. z o.o. Zaskarżyła wyrok w całości i wniosła o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła: I. Naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 48 ust. 2 w zw. z art. 121 u.g.h. i w zw. z art. 36 ust. 5 u.g.z.w., polegające na błędnym przyjęciu, iż w niniejszej sprawie przepis art. 48 ust. 2 u.g.h., dopuszczający stwierdzenie wygaśnięcia udzielonego zezwolenia w części, może stanowić podstawę rozstrzygnięcia wobec skarżącej, podczas gdy art. 121 u.g.h. w sposób wyczerpujący reguluje kwestię intertemporalną wygasania zezwoleń w związku z niepodjęciem działalności, objętej tymi zezwoleniami i jako regulację właściwą w odniesieniu do całości tego przedmiotu wskazuje art. 36 ust. 5 u.g.z.w., który nie przewiduje możliwości stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w części i w tym zakresie uznaje za spełniony warunek "rozpoczęcia działalności" w wypadku rozpoczęcia jej prowadzenia chociażby w jednym z punktów wskazanych w zezwoleniu, co wyłącza w niniejszej sprawie możliwość stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia z zastosowaniem przedmiotowej normy art. 36 ust. 5 u.g.z.w.; II. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, tj. naruszenie przepisu art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. DZ. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) poprzez: 1. bezpodstawne zaniechanie zbadania zgodności przepisu art. 48 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., stanowiącego podstawę skarżonego rozstrzygnięcia o prawach strony, z prawem europejskim, mimo zarzutu, iż przepis ten został uchwalony z naruszeniem art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE. L. 98.204.37 ze zm.); 2. bezpodstawne pominięcie zarzucanej przez skarżącą okoliczności zawisłości postępowania sądowoadministracyjnego w sprawie zmiany zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Z. G. z dnia [...] października 2009 r. na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie woj. [...], w zakresie punktu V - terminu rozpoczęcia działalności, które to postępowanie w chwili orzekania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W., znajdowało się na etapie postępowania kasacyjnego (w wyniku skargi kasacyjnej skarżącej z dnia 25 stycznia 2012 r. od wyroku ww. Sądu z dnia 8 grudnia 2011 r. sygn. akt: II SA/Go 779/11), a które to postępowanie sądowoadministracyjne stanowi zagadnienie wstępne w niniejszej sprawie; 3. niezbadanie okoliczności zawisłości postępowań podatkowych w sprawie zmiany ww. zezwolenia w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, których dotyczy skarżone orzeczenie, podczas gdy skarżąca, wielokrotnie, zarówno przed upływem ww. terminu rozpoczęcia działalności, jak i po upływie tego terminu, występowała z wnioskami o zamianę, a które to wnioski nie były przez organ uwzględniane z uwagi na przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., co wynikało z błędnego przekonania organu o skuteczności (obowiązywaniu) tego przepisu. Pierwszy zarzut kasacyjny został szczegółowo uzasadniony. Kasatorka wywiodła, że z przepisów intertemporalnych zawartych w ustawie o grach hazardowych, a w szczególności z art. 121 tej ustawy, wynika iż kwestia wygaśnięcia zezwoleń uregulowana jest wyłącznie przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a od regulacji tej nie przewidziano żadnych wyjątków. "Podjęcie działalności", o którym mowa w art. 36 ust. 5 u.g.z.w. oznacza rozpoczęcie działalności choćby w jednym punkcie. Warunek rozpoczęcia działalności w określonym w decyzji terminie jest spełniony, gdy działalność ta zostaje w tym terminie podjęta choćby w jednym punkcie. Pozostałe zarzuty kasacyjne nie zostały w żaden sposób uzasadnione. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga kasacyjna ma usprawiedliwioną podstawę, zatem wyrok Sądu I instancji podlega uchyleniu. Zasadny jest pierwszy zarzut kasacyjny, dotyczący naruszenia prawa materialnego przez wadliwe zastosowanie w sprawie wygaśnięcie zezwolenia na prowadzenie gier przepisów ustawy nowej (o grach hazardowych) zamiast przepisów ustawy dawnej - o grach i zakładach wzajemnych. Art. 129 ust. 1 u.g.h. zawiera ogólną zasadę intertemporalną, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowej (przed 1 stycznia 2010 r.) prowadzona jest, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Art. 121 u.g.h. zwiera szczególny przepis przejściowy, dotyczący jednej tylko kwestii wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowej w związku z nierozpoczęciem działalności w terminie. Otóż w takiej sytuacji stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy dawnej. Przepis ten stanowi, że zezwolenia wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. W orzecznictwie utrwalił się pogląd, że "niepodjęcie działalności" to sytuacja, w której uprawniony w ogóle nie zaczął jej prowadzić w ani jednym punkcie (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2010 r., sygn. akt II GSK 480/08). W takim przypadku zezwolenie wygasa. Natomiast rozpoczęcie działalności tylko w niektórych punktach nie stanowi stanu jej "niepodjęcia" i nie skutkuje wygaśnięciem zezwolenia. Ustawa dawna nie przewidywała natomiast wygaśnięcia zezwolenia w części, w jakiej nie rozpoczęto działalności. Była więc ona względniejsza dla uprawnionego, który nie był zagrożony wygaśnięciem zezwolenia nawet w części, jeżeli "podjął działalność", tzn. rozpoczął jej prowadzenie choćby w jednym punkcie. W ustawie nowej kwestie wygaśnięcia zezwolenia w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie uregulowane są inaczej. Zgodnie z art. 48 ust. 1 u.g.h., termin rozpoczęcia działalności może być jednokrotnie przedłużony o nie więcej niż 6 miesięcy, a zgodnie z art. 48 ust. 2 tej ustawy, w razie nierozpoczęcia działalności w terminie zezwolenie wygasa w całości lub w tej części, w której nie podjęto działalności. Dodać należy, że na mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia wydane na podstawie ustawy dawnej mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, przy czym zgodnie z art. 135 ust. 2 tej ustawy, nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry. Zatem zmiana terminu rozpoczęcia działalności objętej zezwoleniem wydanym na podstawie ustawy dawnej może nastąpić na podstawie art. 48 ust. 1 u.g.h. (nowej), co oznacza, że termin ten może być przedłużony jeden raz i nie więcej niż o 6 miesięcy. Żaden przepis nie upoważnia jednak do wniosku, że zezwolenie wydane przed 1 stycznia 2010 r., tj. na podstawie ustawy dawnej, traci swój status "zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych" z tego powodu, że w oparciu o art. 48 ust. 1 u.g.h., po 1 stycznia 2010 r. przedłużono termin na rozpoczęcie działalności objętej tym zezwoleniem. W szczególności nie znajduje oparcia w prawie wniosek, że zezwolenie takie staje się zezwoleniem udzielonym po 1 stycznia 2010 r. i stosuje się do niego przepisy ustawy nowej, w tym art. 48 ust. 2 stanowiący, że zezwolenie wygasa w części, w której nie podjęto działalności w terminie. Jest niesporne, że zezwolenie będące przedmiotem sprawy niniejszej udzielone zostało spółce decyzją z dnia [...] października 2009 r. Mając powyższe na względzie uznać należy, że akceptacja zastosowania w sprawie niniejszej art. 48 ust. 2 u.g.h. i stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w części, w jakiej nie podjęto działalności, była błędna i naruszała prawo materialne. W tym stanie rzeczy pierwszy zarzut kasacyjny należało uznać za usprawiedliwiony. Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i skierował sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. Rozpoznając sprawę ponownie Sąd I instancji uwzględni wykładnię prawa materialnego zaprezentowaną wyżej i oceni, czy organ prawidłowo zastosował do zezwolenia wydanego przed 1 stycznia 2010 r. przepis art. 48 ust. 2 u.g.h. Pozostałe zarzuty kasacyjne z uwagi na brak ich uzasadnienia, nie mogą zostać rozpoznane merytorycznie ani uwzględnione. Zgodnie z art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać m.in. przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, zaś niespełnienie tego wymogu ustawowego stanowi brak elementu konstrukcyjnego skargi kasacyjnej, co uniemożliwia jej rozpoznanie w zakresie dotkniętym brakiem. Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art.185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.