II SA/Sz 1023/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz,, Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Protokolant Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie naruszenie stosunków wodnych oddala skargę Prezydent Miasta decyzją z dnia [...] podjętą na podstawie art.104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity - Dz. U. Nr 98 poz. 1071 z 2000r. z późniejszymi zmianami), art.29 ust.3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tekst jednolity - Dz. U. z 2012 r., poz. 145), po rozpatrzeniu wniosku B. i T. S.- odmówił wydania, nakazu przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom w trybie przepisu art.29 ust.3 ustawy z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne. W uzasadnieniu decyzji Prezydent stwierdził, że w dniu 30 stycznia 2012r. wpłynął wniosek B. i T. S. z żądaniem wydania nakazu przywrócenia stanu poprzedniego (t.j. sprzed [...]) gruntu działki [...]. Zdaniem wnioskodawców, dokonana przez właściciela działki [...] - bez uzgodnień z ochroną środowiska oraz z naruszeniem dobrosąsiedzkich stosunków totalna zmiana naturalnej rzeźby terenu, polegająca na podniesieniu gruntu z dotychczasowego poziomu [...] (tj. o ponad poziom działki [...], będącej własnością wnioskodawców) oraz ukierunkowanie pochyłu nowo usypanego poziomu działki [...] w stronę działki [...] skutkuje pogorszeniem warunków środowiskowych, w tym zlewiskiem wód opadowych na działce [...] spowodowanym ukierunkowaniem kaskadowego odpływu wód opadowych z przydomowych tarasów ziemnych budynków na działce [...] (usypanych ponad krawędź muru oporowego usytuowanego wzdłuż granicy działek) na działkę [...] oraz zakłóceniem naturalnych cieków wodnych. Wnioskodawcy wskazali, że wody opadowe spływające z terenu położonego powyżej muru oraz z otworów i szczelin w murze wnikają w głąb ich działki powodując zlewisko wód opadowych, mrozowiska, zastoiny wodne, co praktycznie wyłącza z użytkowania część ich działki przylegającą do muru wykonanego przez Spółkę wzdłuż granicy działek. Do wniosku dołączone zostały trzy fotografie przedstawiające wygląd działki sprzed okresu objętego pracami na działce [...] z naturalną rzeźbą terenu (fot.), mur oporowy na granicy działek (fot.) oraz fragment tarasów ziemnych na dz. [...] przylegających do muru w sąsiedztwie dz. [...] (fot. Nr ). Prezydent wskazał dalej, że w dniu [...] przeprowadzona została wizja lokalna w terenie, z udziałem przedstawiciela Spółki. Właściciele działki [...] nie byli obecni podczas wizji w terenie. Z przeprowadzonej wizji lokalnej sporządzono protokół, szkic sytuacyjny oraz dokumentację fotograficzną. Na podstawie dostępnych map dotyczących rejonu działek [...], oględzin terenu dokonanych podczas wizji, a także wyjaśnień uzyskanych od kierownika budowy osiedla (na dz. [...]) organ ustalił, że działka [...] z obrębu wcześniej była działką rolną, o naturalnym ukształtowaniu w formie niecki, z naturalnym spadkiem terenu w kierunku działki [...]. Najwyższa rzędna terenu działki [...] wynosiła (w północnej części działki) ok., najwyższa rzędna terenu przy granicy z działką [...] wynosiła ok., najniższa rzędna w sąsiedztwie dz. [...]. Z mapy wynika, że w terenie brak było cieków naturalnych, rowów, oczek wodnych, zagłębień ze stagnującą wodą. itp. Na działce [...] (podzielonej obecnie na działki [...]) Spółka prowadzi budowę osiedla domów jednorodzinnych. Osiedle to realizowane jest w oparciu o ważne pozwolenie na budowę. Wg wyjaśnień kierownika budowy, przed rozpoczęciem prac budowlanych, istniejąca wcześniej na działce [...] niecka terenowa została zasypana piaskiem, teren został wyrównany, grunt zagęszczony i wykonano niezbędne badania geologiczne gruntu. W zachodniej części działki [...], wzdłuż granicy z działką [...] wykonany został żelbetowy mur oporowy, usytuowany w odległości ok. od granicy działek. Długość muru od strony działki [...] wynosi ok. , zagłębienie muru ok. w stosunku do terenu dz. [...], maksymalna wysokość muru (widoczna od strony działki [...]) wynosi ok.. Mur jest szczelny, suchy, nie widać na nim wycieków ani sączeń wody, szczeliny dylatacyjne również są suche. Cały teren osiedla (w tym również teren przylegający bezpośrednio do budynków) jest zdrenowany, wyposażony w kanalizację deszczową, wody opadowe z dachów i dróg na osiedlu odprowadzone są do kanalizacji. Dodatkowo, od strony budowanego osiedla, na głębokości ok. od korony muru, wzdłuż ściany muru położony został drenaż odwadniający skarpę o wys. ok.. Dla zapobiegnięcia przelewania się przez koronę muru wody opadowej mogącej przy deszczach nawalnych spływać ze skarpy, wzdłuż skarpy ( ), wykonano obniżenie liniowe w postaci rowka o szerokości ok. i głębokości ok., zatrzymujące wodę spływającą ze skarpy, umożliwiające jej wsiąkanie i odprowadzanie drenażem ułożonym wzdłuż muru. Podczas oględzin terenu nie stwierdzono spływów powierzchniowych wody opadowej ani śladów przelewania się takich wód z działki [...] na działkę [...], nie zaobserwowano także żadnych zastoisk wody ani śladów wcześniejszych spływów ani miejsc gromadzenia się wody na działce [...]. Nie stwierdzono także istnienia przeszkód oraz zmian w odpływie wody z działki [...], mogących kierować wody deszczowe na działkę [...]. Wskutek podniesienia poziomu terenu nie zostały zasypane ani zniszczone żadne rowy odwadniające ani inne urządzenia odprowadzające wody opadowe na żadnej z sąsiadujących działek. Prezydent wskazał dalej, że podstawą wszczęcia postępowania z wniosku B. i T. S. jest art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001r Prawo wodne (t. j. - Dz. U. z 2012r., poz. 145), stanowiący, że jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 1, ust.2 Prawa wodnego, właściciel gruntu, (o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej), nie może zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich, ani też odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie. Ponadto, na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, które powstały na jego gruncie wskutek przypadku lub działania osób trzecich i powodują szkodę na gruntach sąsiednich. Dokonanie zmian stanu wody na gruncie nie wywołujące opisanych wyżej skutków wyklucza możliwość zastosowania przepisów art. 29 Prawa wodnego. Jednocześnie, konstrukcja przepisu art. 29 ust. 3 pozwala przyjąć taką regułę interpretacyjną, iż przywrócenie do stanu poprzedniego jest środkiem subsydiarnym, tj. takim, który należy stosować, gdy nie ma możliwości wykonania urządzeń zapobiegających szkodom, lub z okoliczności sprawy wynika, że ich wykonanie nie zapobiegnie szkodliwym wpływom na grunt sąsiedni. Zdaniem Prezydenta prace ziemne wykonane na działce [...] polegające na podniesieniu poziomu i wyrównaniu terenu działki (zasypaniu niecki terenowej mającej spadek w kierunku działki [...]) niewątpliwie zmieniły naturalne ukształtowanie terenu oraz naturalny kierunek spływu wód opadowych. Nadmiar wód opadowych, po częściowym wchłonięciu ich przez podłoże gruntowe, spływał wcześniej, w sposób naturalny z działki [...]. Podniesienie i wyrównanie poziomu działki [...], zagospodarowanie powierzchni działki przez wykonanie budynków mieszkalnych i zagospodarowanie ich otoczenia, wykonanie dróg osiedlowych, odprowadzenie wód deszczowych z dachów budynków i dróg na terenie budowanego osiedla do kanalizacji deszczowej, a także wykonanie drenaży opaskowych budynków i terenów wokół nich, z odprowadzeniem wód drenażowych poza teren działki [...] (do miejskiej sieci kanalizacji deszczowej) ograniczyły w sposób znaczący dotychczasowy spływ wód opadowych z działki [...] na działkę będąca własnością B. i T. S. Również drenaż liniowy wykonany w sąsiedztwie muru oporowego dzielącego działki, odwadniający skarpę o wys. ok. przy której wybudowane zostały budynki osiedla, a także obniżenie liniowe - rowek wzdłuż stopy skarpy umożliwiający " " i czasowe retencjonowanie nadmiaru wód mogących spływać ze skarpy przy deszczach nawalnych, stanowią dodatkowe zabezpieczenie działki [...] przed spływem wód deszczowych oraz przelewaniem się tych wód przez koronę muru i jednocześnie pełnią rolę urządzeń zapobiegających ewentualnym szkodom. W ocenie organu, działania Spółki podjęte na działce [...] powodują zmianę stanu wody na gruncie oraz zmianę kierunku odpływu wody opadowej z tej działki, poprzez skierowanie jej do sieci kanalizacji deszczowej, lecz nie wpływa to szkodliwie ani na działkę [...], ani na inne działki sąsiadujące. W analizowanym przypadku nie można zastosować przepisów art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne. Aby zastosować tryb określony w art. 29 ust. 3 Prawa wodnego musi wystąpić zmiana stanu wody na gruncie oraz wystąpić szkodliwość tej zmiany dla gruntów sąsiednich. Przesłanki te mają charakter bezwzględny i muszą wystąpić łącznie. Dodatkowo warunki te powinny pozostawać względem siebie w ścisłym związku przyczynowo - skutkowym. W powyższym postępowaniu Prezydent Miasta nie stwierdził wystąpienia szkodliwego wpływu zmiany stanu wody na gruncie dokonanej przez Spółkę na działce [...], na działkę [...] z obrębu, a więc zaistnienia przesłanki uzasadniającej zastosowanie przepisu art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tekst jednolity - Dz. U. z 2012 r., poz. 145), czyli nakazania przez Prezydenta Miasta, w drodze decyzji, Spółka - właścicielowi działki [...] z obrębu, przywrócenia stanu poprzedniego, lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. Od wyżej opisanej decyzji B. S.i T. S. wnieśli odwołanie zarzucając organowi brak uwzględnienia, że prawo wodne nie zezwala na kierowanie odprowadzeń wód opadowych i roztopowych na sąsiednie grunty, brak udowodnienia szczelności muru oporowego, bezpodstawne uznanie, że przy ścianie muru oporowego na głębokości od jego korony znajduje się drenaż odwadniający (nie potwierdza tego projekt budowlany), pominięcie faktu, iż w odniesieniu do wodnego urządzenia, jakim jest rów zaprojektowany na granicy działek wzdłuż korony muru oporowego nie dopełniono (przed uzyskaniem pozwolenia na budowę) wymogu wydania dla tego urządzenia - przy udziale na prawach strony właścicieli działki nr [...] - decyzji wodnoprawnej pozostającej w zgodzie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz wymogami ochrony środowiska. Podtrzymali zarzut naruszenia przez inwestora art. 29 ust. 1 pkt. 2 Prawa wodnego poprzez ukierunkowanie odprowadzenia wód opadowych i roztopowych na nieruchomość oznaczoną działką nr [...], wskazując, iż rów wzdłuż korony muru nie posiada żadnych odprowadzeń i jednoznacznie kieruje odpływ wód opadowych i roztopowych z metrowej wysokości utworzonego terenu dz. nr [...] na nieruchomość pozostającą własnością skarżących, podkreślając, iż o szczelności muru nie może świadczyć brak przesączeń i przecieków w dniu wizji lokalnej, tj. [...] kiedy to od wielu tygodni nie było żadnych opadów atmosferycznych. Wskazali, iż grunt nawieziony w celu podniesienia do poziomu i wyżej terenu dz. nr [...] oraz budowy dróg osiedlowych w niczym nie przypomina rzekomego piasku, jest to bowiem nieprzesiąkliwa glina uniemożliwiająca przenikanie wód opadowych do gruntu i drenaży. Skarżący podnieśli nadto zarzut naruszenia gwarancji czynnego udziału w postępowaniu, wobec zawiadomienia ich o terminie wizji lokalnej dwa dni po jej przeprowadzeniu, co wykluczyło udział strony w czynności oględzin Zakwestionowali wiarygodność przeprowadzonych w sprawie dowodów, wskazując, iż załączona do akt mapa z oznaczeniem rzędnych naturalnego ukształtowania terenu działek nr [...] dowodzi, że obie działki na środkowym ok. odcinku granicy znajdowały się na jednakowym poziomie. Naturalna rzeźba terenu oraz przesiąkliwe bruzdy ornej ziemi obu działek wchłaniały każdą ilość opadów nie czyniąc szkód w terenie zasilając jedynie naturalne podziemne cieki wodne, jednakże inwestor po nawiezieniu ziemi niewiadomego pochodzenia podniósł teren działki [...] z poziomu do poziomu (i wyżej ) tj. ponad poziom dz. nr [...], zaprojektował pochył całego terenu " " w stronę własności skarżących, wzdłuż korony muru zaprojektował urządzenie wodne tj. rów na wody opadowe i roztopowe. Rów ten o boku o wysokości od strony granicznego muru i od strony zabudowy na działce [...] nie posiada żadnych odprowadzeń wody oprócz pochyłu na działkę nr [...]. Wbrew twierdzeniu organu, zagospodarowanie totalnie zmienionej powierzchni działki nr [...], ukierunkowanej pochyłem w stronę jej własności w żaden sposób nie zapobiega spływom wód opadowych i roztopowych, a wręcz odwrotnie, stwarza warunki sprzyjające kaskadowemu ( ) pozbywania się tych wód z wysokości na teren skarżacych według zaprojektowanego pochyłu gruntu. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] działając na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 10 § 1 i art. 79 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne, po rozpatrzeniu odwołania – uchyliło zaskarżoną decyzję i sprawę przekazało do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W uzasadnieniu decyzji, po opisaniu ustaleń organu I instancji i treści odwołania, Kolegium przystąpiło do wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia wskazując przepis art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, stanowiący podstawę orzeczonego nakazu, zgodnie z którym "Jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających" Cytowany przepis jest konsekwencją nakazu płynącego z przepisu art. 29 ust 1 ustawy, zabraniającego właścicielowi gruntu zmiany stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich, jak też odprowadzania wód oraz ścieków na grunty sąsiednie. Ponadto z mocy przepisu art. 29 ust. 2 ustawy na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie wskutek przypadku lub też działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Dla legalności swego zastosowania wymaga nie budzącego wątpliwości ustalenia, iż zmiany stanu wody na gruncie spowodowane zostały przez jego właściciela, a nadto, że szkodliwie wpływają na grunt sąsiedni. Norma wyinterpretowana z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne odnosi się do istniejącego w chwili orzekania szkodliwego wpływu dokonanych zmian stosunków wodnych na gruncie. Przyszłe, niepewne zdarzenie nie może uzasadniać wydania nakazu w oparciu o analizowany przepis. Takie jego zastosowanie, pozostające w sprzeczności już chociażby z literalną wykładnią wynikającej stąd normy, stanowiłoby przejaw rażącego jej naruszenia, uzasadniający stwierdzenie nieważności decyzji. "Potencjalne powstanie szkody nie może być przesłanką do orzekania o nałożeniu obowiązku określonego w ust. 3 art. 29 p.w. Szkoda w rozumieniu tego przepisu musi być realna, objawiać się negatywnym uszczerbkiem majątkowym w aktywach strony, albo powodować sytuację, w której niemożliwym byłoby użytkowanie nieruchomości w sposób dotychczasowy." (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 16 czerwca 2011r.). W ramach ustaleń mających za podstawę zacytowany przepis art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne mieści się zatem powinność zbadania istniejącego stanu rzeczy sprzed dokonania zmian stanu wody na gruncie, związek przyczynowy pomiędzy działaniem lub zaniechaniem właściciela gruntu, a zmianą stanu wody na gruncie, jak też szkodliwy wpływ tych zmian na nieruchomości sąsiednie -rzeczywisty, istniejący w chwili zgłaszania szkody. Nie może być aprobaty dla skorzystania z przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne dla zapobieżenia przyszłej szkodzie, niepewnej, której ewentualność dostrzeżona została w związku z planowanymi działaniami właściciela gruntu. Po takim przedstawieniu stanu prawnego, Kolegium stwierdziło, że podlegającą ocenie w niniejszym postępowaniu decyzją Prezydent Miasta odmówił wydania nakazu przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom w trybie przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne, uzasadniając swe rozstrzygnięcie brakiem zaistnienia jednej z przesłanek powołanego przepisu warunkującej orzeczenie któregokolwiek z dwóch wskazanych w nim środków zapobieżenia szkodzie, a mianowicie brakiem szkodliwego wpływu dokonanych zmian na stosunki wodne na gruncie Skarżących. Ustalenie swe organ oparł na dowodzie z protokołu oględzin, który to dowód nie może, zdaniem organu odwoławczego, stanowić wiarygodnej podstawy ustaleń faktycznych, wobec jego przeprowadzenia z naruszeniem reguł wypowiedzianych w przepisach art. 10 kpa, wedle którego organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.(§ 1). Organy administracji publicznej mogą odstąpić od zasady określonej w § 1 tylko w przypadkach, gdy załatwienie sprawy nie cierpi zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną (§2). Organ administracji publicznej obowiązany jest utrwalić w aktach sprawy, w drodze adnotacji, przyczyny odstąpienia od zasady określonej w §1 (§3) w zw. z art. 79 §1 Kpa, zgodnie z którym Strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia (§ 2). W wyroku z dnia 29 stycznia 2008r., Wojewódzki Sąd Administracyjny wyraził stanowisko, że: "1. Organ administracyjny jest obowiązany z urzędu przeprowadzić dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy i podjąć wszelkie kroki niezbędne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści. 2. Zachowanie wymagań art. 79 kp.a. niezależnie od wagi i treści przeprowadzonego dowodu jest bezwzględnym obowiązkiem organu administracji, zaś naruszenie tego obowiązku stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym, mającym wpływ na wynik sprawy. Ponadto naruszenia art. 79 § 1 K.p.a. nie konwaliduje ewentualne zapoznanie strony z treścią protokołu przesłuchania świadków bez zapewnienia stronie udziału w tej czynności procesowej. Dowód taki należy powtórzyć. A więc naruszenie przez organ obowiązków wypływających z art. 79 k.p.a. jest naruszeniem zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, co stanowi podstawę do wznowienia postępowania. " Podobnie w wyroku z dnia 13 września 2010r., Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że naruszenie obowiązku "zawiadomienia strony o terminie i miejscu przeprowadzenia dowodu oraz obowiązku zapewnienia stronie udziału w przeprowadzeniu dowodu stanowi naruszenie przepisów postępowania mającym wpływ na wynik sprawy." "1. Oględziny polegają na bezpośrednim zbadaniu jakiegoś przedmiotu przez organ orzekający w celu dokonania spostrzeżeń za pomocą określonego zmysłu (), co do właściwości przedmiotu. Jest to środek dowodowy bezpośredni, bez ogniw pośrednich, zetknięcie się organu orzekającego ze stanem faktycznym w danej sprawie. Wykonanie zdjęcia, które jest dowodem w sprawie nie może być utożsamiane z przeprowadzaniem czynności oględzin.(...)", wedle wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2008r. Protokół oględzin pozostający w aktach sprawy, odzwierciedlający fakty ustalone podczas oględzin, udostępniony stronie, która nie brała udziału w czynności oględzin nie może być uznany za dowód prawidłowego przeprowadzenia czynności organu, a tym samym nie może w ogóle stanowić takiego dowodu. Zawiadomienie o terminie przeprowadzenia oględzin wyznaczonych na dzień [...] wysłane w dniu [...]. Strona skarżąca odebrała w dniu [...], a zatem po upływie wyznaczonego terminu, a mimo to organ przeprowadził oględziny bez udziału strony, mając świadomość braku zawiadomienia o czynności Państwa S., wobec braku zwrotnego poświadczenia odbioru zawiadomienia. Naruszenie w omawianym zakresie pozbawia przeprowadzony dowód wiarygodności i narzuca obowiązek jego powtórzenia w warunkach uwzględniających powołane reguły. Organ ma obowiązek prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębić zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego). Zważywszy na okoliczność, iż zakwestionowany dowód stanowił jedyną podstawę rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji opartego na założeniu braku wpływu zmian stosunków wodnych na grunt sąsiedni, co organ stwierdził podczas oględzin, pozbawienie go waloru wiarygodności przesądza o braku podstaw do zaskarżonego rozstrzygnięcia, a zatem związek pomiędzy naruszeniem organu, a jego wpływem na wynik sprawy jest oczywisty. Z tego już tylko względu zaskarżona decyzja nie może się ostać, a konieczność przeprowadzenia postępowania we wskazanym zakresie czyni zasadnym uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W zależności od wyników tej czynności organ pierwszej instancji podejmie wszelkie inne kroki niezbędne do wyjaśnienia całokształtu okoliczności sprawy, w tym przeprowadzi wszelkie dowody, których potrzeba wyłoni się w toku postępowania. Spółka reprezentowana przez pełnomocnika adw. M. J. wniosła skargę na wyżej opisaną decyzję ostateczną domagając się jej uchylenia i zarzucając : - naruszenie przepisów postępowania - art. 138 § 2 kpa w związku z art. 10 kpa, poprzez uchylenie decyzji Prezydenta Miasta z dnia [...] i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z uwagi na brak udziału B. i T. S. w oględzinach w dniu [...] mimo że odwołujący się nie wykazali wpływu braku ich udziału w oględzinach na treść rozstrzygnięcia Prezydenta Miasta. - naruszenie przepisów postępowania - art. 138 § 2 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 kpa w zw. z art. 136 kpa poprzez wydanie decyzji kasacyjnej, gdy istniały podstawy do przeprowadzenia uzupełniającego dowodu z oględzin nieruchomości oraz orzeczenia co do istoty sprawy, mimo że w ocenie organu jedynym dowodem w sprawie koniecznym do przeprowadzenia były oględziny nieruchomości z udziałem B. i T. S. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że na organy prowadzące postępowanie ustawodawca nałożył szereg obowiązków. Ich zakres oraz sposób realizacji został określony w ustawie kodeks postępowania administracyjnego. W myśl tych wytycznych organy prowadzące postępowanie są obowiązane m.in. do prawidłowego ustalenia kręgu osób, będących stronami oraz umożliwić im czynny udział w postępowaniu. Organy administracji publicznej są bowiem obowiązane zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (art. 10 § 1 kpa). Zdaniem skarżącej niewystarczające jest przy badaniu prawidłowości decyzji organu I instancji ograniczenie się do wskazania, że do naruszenia tego przepisu doszło, bez analizy, czy brak tego uchybienia miałby wpływ na wydane rozstrzygnięcie. Bezspornym jest, że B. i T. S. nie wzięli udziału w oględzinach w dniu [...]. Brak jednak uczestnictwa w tych oględzinach nie wpłynął w żaden sposób na treść rozstrzygnięcia, ich obecność nie mogła wpłynąć na wygląd i stan badanego terenu. Tymczasem, jak wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych, "w sytuacji postawienia zarzutu dotyczącego naruszenia zasady czynnego udziału w postępowaniu, konieczne jest ustalenie, jaki wpływ na wynik sprawy mogło mieć tak stwierdzone uchybienie. Dopiero wykazanie, - że naruszenie przez organ administracji publicznej zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym, poprzez niezawiadomienie jej o terminie i miejscu przeprowadzenia określonych dowodów, uniemożliwiło stronie podjęcie konkretnie wskazanej czynności procesowej (najczęściej w sferze postępowania dowodowego), a także wykazanie, że uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, daje podstawy do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 10 kpa.". Ponadto w orzecznictwie wskazuje się również na to, że ciężar dowodu istnienia wpływu na rozstrzygnięcie ciąży na stronie. Uczestnicy powołując się na naruszenie art. 10 kpa w odwołaniu również takiego wpływu w treści odwołania nie przedstawili. Brak było zatem podstaw do uchylenia decyzji Prezydenta Miasta z dnia [...]. Decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego jest zatem błędna i winna zostać uchylona. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek nie uwzględnienia pierwszego zarzutu, skarżąca podniosła, że działanie SKO naruszyło również art. 138 § 1 pkt 2 kpa w zw. z art. 136 kpa. wywodząc, że w treści uzasadnienia decyzji SKO podkreśliło, że jedynym brakującym dowodem do przeprowadzenia w sprawie są oględziny nieruchomości, przeprowadzone po uprzednim należytym zawiadomieniem stron. Na podstawie art. 136 kpa organ odwoławczy może przeprowadzić z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, SKO nie przeprowadziło dowodu z oględzin, mimo że przyczyniłoby się to do przyspieszenia wydania merytorycznej decyzji w sprawie. Co więcej, zgodnie z treścią art. 138 § 2 kpa, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Decyzja kasacyjna wydana na podstawie art. 138 § 2 kpa ma zatem charakter wyjątkowy i stanowi wyłom od zasady dwuinstacyjności, która zakłada dwukrotne, merytoryczne rozpoznanie danej sprawy 3. Organ może ją wydać wyłącznie jeśli zostaną spełnione przesłanki w tym przepisie określone. W niniejszej sprawie brak jest podstaw do orzeczenia kasacyjnego. SKO w treści uzasadnienia ograniczyło się do stwierdzenia, że związek pomiędzy naruszeniem organu (brak zawiadomienia o terminie oględzin) o jego wpływem na wynik sprawy jest oczywisty. SKO nie wyjaśniło, na czy ów istotny wpływ polega. W ocenie skarżącej sam fakt, że oględziny stanowiły podstawowy dowód w sprawie nie przesądza jeszcze, że brak zawiadomienia B. i T.S. miał istotny wpływ na treść decyzji. Organ nie wyjaśnił, jak obecność p. S. zmieniałaby wynik oględzin - tj. stan nieruchomości, stan muru oporowego itp. Skarżąca podkreśla, że wynik oględzin byłby taki sam, bez względu na obecność stron, a zatem nie wpłynąłby na rozstrzygnięcie. Brak było zatem podstaw do wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 kpa, a SKO winno wydać w sprawie decyzję merytoryczną, po przeprowadzeniu ewentualnych ponownych oględzin. Samorządowe Kolegium Odwoławcze odpowiadając na skargę wniosło o jej oddalenie i podtrzymało stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do stawianego skargą zarzutu naruszenia art. 138 § 2 kpa w związku z art. 136 kpa Kolegium podniosło, że organ odwoławczy jest zobligowany do przeprowadzenia postępowania uzupełniającego, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, bez konieczności uchylenia poddanej kontroli decyzji. Powyższe uprawnienie znajduje jednak zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy uzupełniony dowód nie stanowi wyłącznej podstawy ustaleń organu, a jego przeprowadzenie nie pociąga za sobą ewentualności podjęcia dalszych czynności dowodowych w sprawie. Tymczasem, w zależności od ustaleń dokonanych w drodze oględzin prawdopodobną może być potrzeba powołania biegłego dla oceny przyczyn zaistniałego stanu rzeczy. Omawiany dowód, jako podstawa zaskarżonej decyzji został uznany za pozbawiony waloru wiarygodności, a zatem brak jest ustaleń organu pierwszej instancji w zakresie przesłanek z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje : Skarga nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ sądowa kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji nie doprowadziła do stwierdzenia, że akt ten narusza prawo w sposób i w stopniu uzasadniającym jego eliminację z obrotu prawnego. Procesową podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 138 § 2 kpa, co obligowało Sąd do kontroli zaskarżonego aktu w kontekście tego przepisu. Zgodnie z art. 138 § 2 kpa w obecnym jego brzmieniu "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie spełnione zostały obie z wymienionych w art. 138 § 2 zd. 1 przesłanek uprawniających organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej, aczkolwiek Kolegium w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zbyt lakonicznie to wykazało. Można mieć zatem zastrzeżenia do precyzyjności uzasadnienia decyzji, ale to naruszenie art. 107 § 3 kpa nie miało wpływu na wynik sprawy, bowiem rozstrzygnięcie organu odwoławczego jest zgodne z prawem. Mianowicie jak wynika z uzasadnienia decyzji, Kolegium uznało, że wobec niezawiadomienia wnioskodawców o terminie oględzin (zawiadomienie dotarło do tej strony już po oględzinach), dowód ten nie może być uznany za pozyskany w sposób zgodny z prawem, skoro doszło do naruszenia praw strony, i jako taki nie może być brany pod uwagę, co prowadzi – wobec braku innych dowodów – do konieczności powtórzenia postępowania wyjaśniającego organu I instancji. Odnoszący się do tego stanowiska organu odwoławczego zarzut naruszenia art. 10 § 1 kpa w sposób sformułowany w skardze jest chybiony. Stawiając ten zarzut skarżąca Spółka, co do zasady trafnie odwołuje się do wykładni art. 10 § 1 kpa i wskazuje, że takie naruszenie może być skutecznie podniesione, gdy zostanie wykazane, że stwierdzone naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżąca podnosząc, że organ odwoławczy takiego wpływu nie wykazał, pomija, że poza dowodem z oględzin, w sprawie nie przeprowadzono żadnego dowodu na potwierdzenie lub odrzucenie twierdzeń wnioskodawców. Całe rozumowanie organu I instancji oparło się bowiem na tym, co wyjaśnił podczas oględzin kierownik budowy, a co poza wizualnym oglądem muru oporowego i terenów spornych działek przez pracowników organu w toku oględzin, nie zostało w żaden sposób zweryfikowane. W tej sytuacji pozbawienie strony możliwości wzięcia udziału w oględzinach pozbawiło ją możliwości kwestionowania na bieżąco jeszcze podczas oględzin twierdzeń kierownika budowy i wskazywania na okoliczności wymagające wyjaśnienia. Oczywiste jest zatem, że naruszenie praw strony do czynnego udziału w postępowaniu (art. 10 § 1 kpa w zw. z art. 79 kpa) mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro jej przedmiotem nie były okoliczności faktyczne i prawne niesporne i proste w ocenie. Trzeba mieć tu na względzie, że z zasady sprawy w przedmiocie naruszenia stosunków wodnych należą do skomplikowanych i na ogół wymagają dla rozstrzygnięcia zasięgnięcia opinii biegłych posiadających wiadomości specjalne i to często z kilku dziedzin (budownictwa, geologii, geofizyki, hydrologii itp.), gdyż ogólna wiedza przyrodniczo – techniczna może być nie wystarczająca dla oceny zjawisk dotyczących zmiany stanu gruntów i jej wpływu na dotychczasowy stan wodny na tych gruntach. Co więcej, wydanie opinii w niezbędnym zakresie, łączyć się może z koniecznością przeprowadzenia przez biegłego oględzin, pomiarów, badania gruntu, analiz laboratoryjnych celem ustalenia rodzaju i przepuszczalności warstwy gleby istniejącej na spornej działce przed rozpoczęciem inwestycji oraz gleby nawiezionej przez inwestora oraz przeprowadzenia innych jeszcze dowodów, których potrzeba wyłoni się w toku postepowania. Chybiony okazał się również zarzut naruszenia art. 138 § 2 kpa w związku z art. 136 kpa. Z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 kpa) nie można bowiem wyprowadzić wniosku, że organ odwoławczy rozpoznając i rozstrzygając sprawę na skutek wniesionego odwołania zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w pełnym zakresie niejako w zastępstwie organu I instancji, a do tego doszłoby, gdyby Kolegium zaczęło w niniejszej sprawie gromadzić dowody, które powinien był zebrać Prezydent Miasta. Odróżnić trzeba bowiem uzupełnienie w postępowaniu odwoławczym materiału dowodowego zebranego przez organ I instancji od pełnego lub w znacznej części zebrania przez organ drugiej instancji tego materiału, co wyraźnie wynika z brzmienia i z ratio legis art. 138 § 2 kpa. W ocenie Sądu, okoliczności faktyczne mające istotne znaczenie, nie zostały przez organ I instancji zebrane w sposób wyczerpujący i gwarantujący prawidłowe merytoryczne rozstrzygnięcie, a stan materiału dowodowego jest na tyle nie wystarczający, że przystąpienie przez organ II instancji do jego uzupełnienia we własnym zakresie, w istocie rzeczy prowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Z powyższych względów należało na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalić skargę.