I SA/Bd 929/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Urszula Wiśniewska Sędziowie: Sędzia WSA Ewa Kruppik-Świetlicka Sędzia WSA Izabela Najda-Ossowska (spr.) Protokolant Asystent sędziego Katarzyna Chowańska po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 19 grudnia 2012 r. w sprawie ze skargi M. Sp. z o.o. w G. na decyzję Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur w ramach realizacji projektu 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3) zasądza od organu, Zarządu Województwa Kujawsko – Pomorskiego na rzecz skarżącej M. Sp. z o.o. w G. kwotę 2.988 zł (dwa tysiące dziewięćset osiemdziesiąt osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. 1. Zarząd Województwa [...] (organ) decyzją z [...]. zobowiązał M. W. i O. Sp. z o.o. w G. (skarżącą) do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, przyznanego na podstawie umowy z [...]r. o dofinansowanie projektu pn. "Modernizacja i rozbudowa infrastruktury wodociągowej w G." w kwocie [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Organ stwierdził, że skarżąca w ramach postępowań przetargowych dotyczących zadań realizowanych w ramach ww. projektu naruszyła ustawę z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223 poz. 1655 ze. zm. dalej ustawa pzp). 2. W dwóch przypadkach stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy pzp przez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania w ten sposób, że zamawiający wymagał złożenia przez przedsiębiorców - spółek cywilnych, wraz z ofertą, umowy spółki. Organ wskazał na art. 23 ust. 4 ustawy pzp podnosząc, że nie daje on podstaw do żądania tej umowy na etapie składania ofert. 3. Ponadto w ramach postępowania na "Opracowanie wniosku o dofinansowanie i studium wykonalności Projektu pn. Modernizacja i rozbudowa infrastruktury wodociągowej w G." skarżąca naruszyła art. 7 ust 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców. 4. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie: a) art. 107 § 1 i § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (kpa) przez brak wskazania w podstawie prawnej decyzji przepisów prawa materialnego, których naruszenia dopuściła się, niejasności zastosowanych podstaw prawnych stanowiących podstawę do zwrotu dofinansowania, a także braku wskazania podstaw prawnych dotyczących sposobu wyliczenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; b) przepisów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006r ze zm. dalej Rozporządzenie 1083/2006) przez jego niezastosowanie, polegające na braku odniesienia się w prowadzonym przez organ postępowaniu, czy w przedmiotowej sprawie skarżąca przez rzekome naruszenie przepisów ustawy pzp dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego; c) art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240 ze zm. dalej ustawy zppr) polegające na uzurpowaniu sobie przez orgam kompetencji do samodzielnego stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp tj. art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4; d) art. 25 ust. 1 ustawy pzp przez błędne uznanie, że żądanie od wykonawców przedstawienia umowy spółki cywilnej na etapie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania; e) art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy pzp polegające na bezprzedmiotowości jego zastosowania, z uwagi na fakt uwzględnienia przez skarżącą przedmiotowego naruszenia i dokonanie zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości [...] zł w dniu [...]r., tytułem korekty finansowej w wysokości 5% wartości udzielonego zamówienia na "Opracowanie wniosku o dofinansowanie i studium wykonalności Projektu "Modernizacja i rozbudowa infrastruktury wodociągowej w G." 5. Decyzją z [...]r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że decyzja pierwszej instancji z [...]r. zawiera wszystkie elementy niezbędne do jej ważności; w jej treści wskazano zarówno przepisy stanowiące podstawę do jej wydania, jak do zwrotu nienależnie wypłaconego dofinansowania oraz przepisy prawa naruszone przez beneficjenta. Sposób wyliczenia kwoty dofinansowania przypadającego do zwrotu wskazany został beneficjentowi we wcześniejszej korespondencji, stanowiącej dowód w sprawie. 6. Organ wskazał, że przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005r. Nr 249, poz. 2104 ze zm. dalej ustawa fp), która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w związku z ust.1 pkt 2). Zgodnie z art. 208 ust. 1 ustawy fp wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl art. 211 ust. 1 ustawy fp w przypadku, gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy fp, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: a) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, b) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, c) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4, w którym wskazano też, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Organ podał, że w piśmie z [...]r. beneficjent został poinformowany o fakcie i sposobie naliczenia korekt finansowych. 7. Organ nie zgodził się z zarzutem polegającym na braku odniesienia się w prowadzonym postępowaniu, czy w sprawie skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7. W ocenie Instytucji Zarządzającej z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 mamy do czynienia również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. 8. W ocenie organu w sprawie naruszone zostały przepisy ustawy pzp, aktu prawnego implementującego i uszczegółowiającego przepisy unijne w zakresie udzielania zamówień publicznych. Naruszenie to wynikło z działania beneficjenta polegającego na zamieszczeniu w treści SIWZ wymogu złożenia przez przedsiębiorców spółek cywilnych wraz z ofertą, umowy spółki. Wskazano, że z art. 98 Rozporządzenia nr 1083/2006 wynika obowiązek dokonywania przez Państwa Członkowskie korekt finansowych w przypadku wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy UE. Organ wyjaśnił, że w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego w oparciu o wytyczne unijne opracowano dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (aktualizacja z 28 kwietnia 2011r.)" wraz z załącznikiem Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej (dalej: Taryfikator). Organ stosuje ów taryfikator na podstawie § 12 ust. 12 obowiązującej Umowy z dnia 10 września 2009r. nr WPW. 1.3040-UE-1044/2009 o dofinansowanie projektu. 9. Organ wyjaśnił, że ponieważ nie da się w sprawie obliczyć wysokości szkody spowodowanej żądaniem przedłożenia przez wykonawców zbędnego dokumentu, w celu ustalenia wartości korekty finansowej należy posłużyć się metodą wskaźnikową, o której mowa w rozdziale 4 lit. b ww. dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego. Zdaniem organu zaistniała w sprawie nieprawidłowość wyczerpuje znamiona podstawy, warunkującej nałożenie korekty finansowej, określonej w tabeli 4 załącznika w pkt 8 tj korektę finansową o wartości 2%. 10. W konsekwencji, w ocenie organu, spełniona została przesłanka wystąpienia potencjalnej szkody finansowej dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej o wartości [...] zł, do zwrotu której wezwana została skarżąca. Stwierdzone naruszenie, skutkujące naliczeniem korekty finansowej, stanowi niewątpliwie nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006. 11. Organ za nieuzasadniony uznał zarzut dotyczący braku kompetencji do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp; podkreślił, że za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada, zgodnie z art. 25 ustawy zppr instytucja zarządzająca czyli, w przypadku Regionalnego Programu Operacyjnego, Zarząd Województwa. Treść art. 211 ust. 4 ustawy fp zobowiązuje Instytucję Zarządzającą do wydania decyzji o zwrocie środków w przypadku, gdy wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków pochodzących z funduszy strukturalnych są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykonaniu. W myśl powołanych przepisów organ stanowi podmiot uprawniony i zobowiązany do weryfikacji, w tym także w kontekście zgodności z pzp wszelkich wydatków współfinansowanych ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i jest zobowiązany do odzyskiwania środków nienależnie wypłaconych. Z treści przywołanego artykułu wynika, że Instytucji Zarządzającej przypisane zostały kompetencje w zakresie całościowej, tzn. nie ograniczonej do wybranych obszarów, oceny prawidłowości działań beneficjentów. Owe obowiązki i uprawnienia potwierdza zawarta umowa. 12. Organ odparł również zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy pzp przez błędne uznanie, że żądanie przez beneficjenta od wykonawców przedstawienia umowy spółki cywilnej na etapie składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia stanowi żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Stwierdził, że zapisy art. 25 ust. 1 ustawy pzp nie budzą wątpliwości. Niezasadne jest również stwierdzenie, że niejednolicie postrzegana jest kwestia, czy żądanie umowy spółki cywilnej stanowi naruszeniem przepisów pzp. 13. Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego zastosowania art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy pzp z uwagi na fakt wcześniejszego uwzględnienia przez beneficjenta korekty finansowej, organ podniósł, że sentencja decyzji nie obejmuje zobowiązania Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł. lecz dotyczy wyłącznie kwoty pozostającej jako sporna, tj. [...]zł. Fakt uwzględnienia przez beneficjenta naruszenia oraz dokonania zwrotu wskazanej kwoty został w uzasadnieniu wyraźnie wskazany. 14. W skardze do sądu administracyjnego skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z [...]r. zarzucając naruszenie: - przepisów Rozporządzenia nr 1083/2006, przez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że skarżąca poprzez zamieszczenie w treści SIWZ wymogu złożenia przez przedsiębiorców spółki cywilne wraz z ofertą umowy spółki, dopuściła się naruszenia przepisów pzp, a co za tym idzie uznania tego naruszenia za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, wobec braku wykazania szkody i jej wysokości, która została wyrządzona, bądź mogłaby zostać wyrządzona w budżecie unijnym; - art. 26 ustawy zppr polegające na uzurpowaniu sobie kompetencji do samodzielnego stwierdzenia naruszenia przepisów pzp tj. art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4, które nie zostały przyznane Instytucji Zarządzającej; - art. 25 ust. 1 ustawy pzp przez błędne uznanie, iż żądanie od wykonawców przedstawienia umowy spółki cywilnej na etapie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez skarżącą pn.: "Modernizacja sieci wodociągowej o dużej awaryjności zlokalizowanych w G. na terenie starego Miasta" oraz "Modernizacja sieci wodociągowych wykonanych z rur azbesto-cementowych na osiedlach T., S., M. w G.", stanowi żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania; - art. 23 ustawy pzp przez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że przedmiotowy przepis ma zastosowanie także do wspólników spółki cywilnej, a co za tym idzie, na przyjęciu, że wspólnicy spółki cywilnej, składający ofertę w postępowaniu przetargowym winni ustanowić pełnomocnika do ich reprezentowania; - art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy pzp polegające na bezprzedmiotowości jego zastosowania, z uwagi na fakt uwzględnienia przez odwołującego przedmiotowego naruszenia w toku postępowania poprzedzającego wszczęcie postępowania administracyjnego i dokonania zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości [...] zł. 15. Skarżąca wskazała, że nie kwestionuje możności nałożenia korekty finansowej na beneficjenta w przypadku stwierdzenia przez organ kontrolujący nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, jak również, że za nieprawidłowość może zostać uznane naruszenie zarówno prawa wspólnotowego, jak i krajowego. Jednakże warunkiem nałożenia korekty finansowej jest prawidłowe zastosowanie definicji "nieprawidłowości" do zaistniałego stanu faktycznego. Zgodnie zaś z Rozporządzeniem nr 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego, będące wynikiem działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zatem warunkiem nałożenia na beneficjenta korekty finansowej jest wykryta nieprawidłowość, z kolei dla stwierdzenia istnienia nieprawidłowości koniecznym jest wystąpienie łącznie trzech przesłanek: a) naruszenie przepisów prawnych obowiązujących beneficjenta na gruncie regulacji wspólnotowych i krajowych, b) działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, czyli zachowanie beneficjenta inicjującego i realizującego projekt oraz każdego podmiotu gospodarczego, który ubiega się o wsparcie finansowe pochodzące z Unii Europejskiej, polegające na działaniu wbrew przepisom lub zaniechaniu czynności, do których był zobowiązany, c) wywołanie szkody lub choćby potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, przy czym szkoda ta musi być wymierna i możliwa do policzenia, a nie abstrakcyjna. Tylko łączne spełnienie przesłanek może skutkować uznaniem danego naruszenia za nieprawidłowość. Strona podniosła, że nie bez znaczenia pozostaje fakt, z jakim naruszeniem prawa mamy do czynienia w sprawie. W ocenie skarżącej nie ma bowiem obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia o charakterze formalnym, które nie wywołują skutków finansowych. W przedmiotowej sprawie organ nie dokonał analizy stwierdzonego przez siebie naruszenia, zgodnie z powyżej przywołaną zasadą. 16. Organ nie uwzględnił, iż po pierwsze przedmiotowe żądanie zawarte było w rozdziale XI w pkt 7 specyfikacji przetargowych, poświęconym sposobowi przygotowania oferty. Organ nie wziął pod uwagę faktu, iż w obu przeprowadzonych przez Skarżącego postępowaniach nie została złożona oferta przez przedsiębiorców o statusie spółki cywilnej. A zatem nie dokonał analizy, czy na skutek stwierdzonego naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy pzp, zdaniem skarżącej nieuprawnionego, doszło do wyrządzenia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej lub potencjalnej szkody. 17. Skarżąca podniosła, że w Taryfikatorze Ministra Rozwoju Regionalnego nie ma informacji, że żądanie umowy spółki cywilnej na etapie składania ofert stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy pzp, bowiem przepis o tym nie stanowi wprost. Organ, wobec braku zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie jednolitego poglądu na temat spółki cywilnej i możliwości żądania od wspólników spółki cywilnej dołączenia do oferty umowy spółki cywilnej, a także wobec braku możliwości stwierdzenia wyrządzenia szkody, nawet potencjalnej w budżecie UE, dokonał niekorzystnej dla skarżącej wykładni zarówno przepisów Rozporządzenia nr 1083/2006, jak również postanowień Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, które jednoznacznie wskazują przesłanki i reguły wymierzania korekt. 18. Podkreśliła, że naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują jakichkolwiek skutków finansowych, w żadnym przypadku nie mogą zostać zrównane w ocenie z istotnymi nieprawidłowościami, o których mowa w "Taryfikatorze", gdyż skutkowałoby to dla beneficjenta bezpodstawnymi i niezasłużonymi konsekwencjami finansowymi. 19. Uzasadniając zarzut braku kompetencji Instytucji Zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp skarżąca stwierdziła, że właściwym organem w tym zakresie jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, jako centralny organ administracji rządowej w sprawach zamówień publicznych. Przytoczyła art. 165 ustawy pzp, wskazując na zakres jego kompetencji. 20. W konsekwencji w ocenie skarżącej istnieje tryb, w którym organ krajowy właściwy w sprawach zamówień publicznych, wypowiada się w sprawie zasadności przypuszczeń instytucji zarządzającej w kwestii naruszenia przepisów ustawy oraz, czy naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprawy. W przypadku gdy istotę sporu między beneficjentem a instytucją zarządzającą, jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dotacji publicznych, stanowi zgodność treści zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zasadami i przepisami ustawy pzp, dla wyjaśnienia tych istotnych rozbieżności instytucja zarządzająca winna wystąpić do Prezesa Urzędu, z wnioskiem w opisanym wyżej trybie. Brak bowiem w obowiązujących przepisach umocowania dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzania, tak jak to miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. 21. Zdaniem skarżącej organ poprzestał na samodzielnym stwierdzeniu, że skarżąca naruszyła przepisy ustawy pzp, nie uzyskując dowodu w postaci opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przedmiocie, czy żądanie umowy spółki cywilnej na etapie składania ofert przez przedsiębiorców spółki cywilnej, zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale poświęconym sposobowi przygotowania oferty, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy pzp. 22. Ponadto skarżąca podniosła, że zapisy dotyczące żądania dołączenia przez przedsiębiorców spółek cywilnych do oferty umowy spółki cywilnej zawarte zostały w rozdziale poświęconym sposobowi przygotowania oferty, a nie w rozdziale poświęconym dokumentom, które należy złożyć na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, strona żądała wyłącznie dokumentów, o których mowa w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817 dalej Rozporządzenie z 2009r). Nie został w związku z tym, naruszony art. 25 ust. 1 ustawy pzp, ponieważ skarżąca nie wykroczyła poza dopuszczalny przepisami prawa katalog dokumentów, które może żądać zamawiający na etapie składania ofert. 23. Skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem organu, że wobec wspólników spółki cywilnej winno się wymagać przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa. Zdaniem skarżącej, domaganie się takiego dokumentu od wspólników spółki cywilnej, którzy w obrocie prawnym mogą, zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego regulującymi umowę spółki cywilnej, samodzielnie dokonywać czynności w imieniu spółki, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia, przez utrudnienie wspólnikom spółki cywilnej uzyskania dostępu do zamówienia, poprzez nakazanie ustanowienia pełnomocnika, który dopiero będzie uprawniony do złożenia w ich imieniu umowy spółki cywilnej. 24. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 23 ustawy pzp polegający na przyjęciu, że wspólnicy spółki cywilnej, składający ofertę w postępowaniu przetargowym winni ustanowić pełnomocnika do ich reprezentowania, skarżąca powołała się na pogląd wyrażony w artykule dr Krzysztof Horubskiego oraz z dr hab. Tadeusza Kocowskiego "Konsorcjum jako instrument wsparcia małych i średnich przedsiębiorców w systemie zamówień publicznych", opublikowany w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych. Autorzy artykułu wskazują, że należałoby uznać, że przepis art. 23 ust. 2 ustawy pzp dotyczy porozumień innych niż umowa spółki cywilnej, umów konsorcjalnych, zawieranych w ramach korzystania ze swobody umów zobowiązaniowych (konsorcjum sensu stricte). 25. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 26. Skarga jest uzasadniona aczkolwiek nie wszystkie zawarte w niej zarzuty skarżącej Sąd podzielił. Należy w tym miejscu wskazać, że sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej legalności, tj. zgodności decyzji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r, poz. 270 dalej ustawa p.p.s.a.) wynika, że zaskarżona decyzja winna ulec uchyleniu wtedy, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. 27. Stan faktyczny w sprawie nie był sporny i w istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności sprowadzał się do ustalenia okoliczności, że skarżąca zawarła z Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] w dniu [...]r umowę o dofinansowanie w formie zaliczki i refundacji Projektu "Modernizacja i rozbudowa infrastruktury wodociągowej w G." (kilkakrotnie zmieniana aneksami). Zgodnie z jej postanowieniami (§ 12) skarżący przy realizacji umowy zobowiązany był do stosowania przepisów ustawy pzp. Realizując przedmiotowy projekt skarżący przeprowadził postępowania przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z opracowanymi przez siebie specyfikacjami istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ). W Dziale XI SIWZ zatytułowanym "Opis sposobu przygotowywania ofert" w pkt 7 (dotyczącym SIWZ w obu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego) zawarte zostały wskazania, że przedsiębiorcy spółek cywilnych wraz z ofertą winni złożyć umowę spółki. Niekwestionowaną okolicznością było to, że w przetargu nie zgłosiły udziału żadne podmioty będące spółką cywilną. 28. Na tle powyższych okoliczności faktycznych powstał spór pomiędzy stronami o charakter opisanego wyżej warunku, jego wpływu na przebieg postępowania przetargowego, jak również naruszenie tym zasad wydatkowania środków z budżetu Unii Europejskiej. 29. Skarżąca na tle oceny przez organ, iż działanie jej stanowiło istotne naruszenie, postawiła w skardze zarzuty, które można w następujący sposób pogrupować na potrzeby rozstrzygania o nich: - skarżąca kwestionowała kwalifikowanie przez organ żądania złożenia wraz z ofertą umowy spółki cywilnej o ile podmiot uczestniczący w postępowaniu przetargowym ma taki status jako żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania - podniosła prawidłowość swoich działań wobec podmiotu o statusie spółki cywilnej w zakresie żądania umowy spółki, jako alternatywa dla stanowiska organu, że wobec takiego podmiotu należy wymagać ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania wspólników spółki cywilnej - skarżąca akceptując teoretycznie, że dopuściłaby się nieprawidłowości zamieszczając przedmiotowy warunek, zarzuciła wreszcie, że nie ma podstaw, by takie uchybienie kwalifikować jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 albowiem organ nie wykazał, że jej działanie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku - skarżąca kwestionowała ustalenia organu dokonane samodzielnie co do naruszenia ustawy pzp podnosząc brak kompetencji Instytucji Zarządzającej do takiej oceny - skarżąca podnosiła bezprzedmiotowość zarzutu naruszenia we wskazanym zakresie, który dotyczył innej kwestii, został przez skarżącą uznany a kwota korekty finansowej w wysokości 5% została przez nią zwrócona. 30. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów skargi, Sąd uznał go za nieuzasadniony. Zaskarżona decyzja uwzględnia bowiem dokonaną wcześniej z innego tytułu korektę finansową, która została przez skarżącą uznana i skutkowała zwrotem przez nią kwoty [...]zł. Organ, odnosząc się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w zaskarżonej decyzji odniósł się do tej kwestii wskazując, że wyliczona w sentencji kwota, zwrotu której dochodzi zaskarżoną decyzją ([...]zł) stanowi wyłącznie kwotę sporną, pomija kwotę, która została zwrócona. Takie stanowisko nie zostało przez skarżącą podważone (w skardze nie ma także jego uzasadnienia), stąd nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu. 31. Za niezasadny uznał także Sąd zarzut dotyczący braku kompetencji organu do samodzielnego dokonywania oceny naruszenia przepisów ustawy pzp, w szczególności art. 25 ust 1 i art. 7 ust 1 i art. 22 ust 4 tej ustawy. W tym kontekście skarżąca podniosła zarzut naruszenia art. 26 ustawy zppr. Wskazany przepis zawiera otwarty katalog (wskazuje na to zwrot "w szczególności") kompetencji przyznanych instytucji zarządzającej. W ocenie Sądu przepis ten ponadto musi być interpretowany wraz z poprzedzającym go art. 25 ustawy zppr, który generalnie stanowi, że instytucja zarządzająca odpowiada za prawidłową realizację programu operacyjnego. Zapis ten koresponduje z brzmieniem art. 60 Rozporządzenia nr 1083/2006, który nakłada na instytucję zarządzającą odpowiedzialność za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że finansowane operacje spełniają kryteria wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji (p.pkt. a). 32. Akceptacja stanowiska skarżącej, że wątpliwości instytucji zarządzającej, co do spornych warunków zamieszczonych w SIWZ, winny skutkować zainicjowaniem postępowania z udziałem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych prowadziłaby do wniosku, że takie postępowanie, jego wynik ma charakter prejudycjalny wobec kontroli prowadzonej przez instytucję zarządzającą. W takiej sytuacji bez przeprowadzenia stosownego postępowania przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie można byłoby stwierdzić, że naruszone zostały przepisy ustawy pzp. Z takim stanowiskiem nie można się zgodzić. Należy podkreślić, że dla jednoznacznego związania instytucji zarządzającej stanowiskiem innego organu w celu wydania decyzji, jak zaskarżona o zwrocie dofinansowania, konieczny byłby przepis, który taką zależność by kreował. Skutkiem tego byłaby konieczność stosowania art. 97 § 1 pkt 4 Kpa. Jednakże brak takich regulacji zarówno w ustawie pzp jak i ustawie zppr sprawia, że nie ma podstaw do oczekiwania na rozstrzygnięcie w sprawie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych by wydać decyzję. W ocenie Sądu organ był uprawniony do dokonania oceny postępowania o udzielenie zamówienia samodzielnie. Stanowisko, przyznające instytucji zarządzającej szerokie samodzielne prawo do oceny, czy beneficjent pomocy stosuje obowiązujące go przepisy prezentowane jest w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GSK 965/10, jak również Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku w sprawie I SA/Bk 262/12 dostępne www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Z tego tytułu zarzut skargi opisany w pkt. 2 Sąd uznał za nieuzasadniony. 33. Sąd stanął na stanowisku, że, wbrew twierdzeniom skarżącej, zamieszczenie w SIWZ informacji, że przedsiębiorcy spółek cywilnych wraz z ofertą winni przedłożyć umowę spółki stanowi naruszenie ustawy pzp. Jakkolwiek warunek ten został zamieszczony w dziale dotyczącym opisu sposobu przygotowywania ofert, a nie w warunkach udziału w postępowaniu, to jego zapis brzmi jednoznacznie. Wynika z niego, że obowiązek złożenia umowy spółki musi być realizowany na etapie składania ofert. Twierdzenie skarżącej, że sporne zapisy w obu SIWZ zawarte zostały w rozdziale poświęconym sposobowi przygotowania oferty, a nie w rozdziale poświęconym dokumentom, które należy złożyć na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu (w tej ostatniej kwestii żądano natomiast wyłącznie dokumentów zgodnie z Rozporządzeniem z 2009r) pozwala jednak na uznanie, że skarżąca postawiła warunek nie przewidziany prawem już na etapie zbierania ofert. Tymczasem prawidłowo skarżąca winna w SIWZ zamieścić informację, że obowiązek złożenia takiego dokumentu musi zostać spełniony po wyborze oferty, ale nie na etapie jej składania. 34. W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, dla rozstrzygnięcia o legalności nałożonego na skarżącą obowiązku zwrotu dofinansowania nie ma istotnego znaczenia, czy składający w trybie przetargu podmiot o statusie spółki cywilnej winien złożyć umowę spółki czy też pełnomocnictwo, traktując taką spółkę jako rodzaj konsorcjum. Spór w tym zakresie, jako nie odnoszący się do istoty rozstrzygnięcia w sprawie, Sąd pozostawił poza zakresem swojej oceny. Jest to konsekwencją stanowiska, że zarówno żądanie złożenia dokumentu umowy spółki cywilnej, jak i stosownego pełnomocnictwa na tym etapie postępowania (składania ofert) zawarte w SIWZ stanowi naruszenie zakresu żądań określonych przez ustawę pzp, tj art. 25 ust 1, który odsyła do zamkniętego katalogu dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu z 2009r. Nie ma sporu w sprawie, że wykaz nie obejmuje umowy spółki cywilnej. 35. Zdaniem Sądu uznając, że skarżąca swoim działaniem naruszyła przepisy ustawy pzp, istotna pozostawała ocena, czy naruszenie to stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Zgodnie z tym przepisem, zawierającym definicję legalną, "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. 36. Bez wątpienia przywołany przepis ustanawia kilka łącznych warunków uznania naruszenia za nieprawidłowość. Nie ma podstaw prawnych, by uznać, że intencją tej regulacji jest swoista penalizacja jakichkolwiek naruszeń dokonanych przez beneficjentów, lecz odnosi się tylko do takich uchybień, które łącznie spełniają warunki definicji legalnej tj, że musi nastąpić naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania bądź zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez to, że sfinansowany zostałby nieuzasadniony wydatek. 37. Niewątpliwie naruszenie postanowień ustawy pzp, jako realizującej zunifikowane regulacje dotyczące tej materii, odpowiada warunkom naruszenia prawa wspólnotowego. Wątpliwości budzi dalsza część definicji, która wiąże takie naruszenie prawa ze szkodą powstałą lub mogącą powstać na skutek wydatkowania środków na nieuzasadniony wydatek. 38. Zdaniem Sądu organ w zaskarżonej decyzji nie przeanalizował w sposób wystarczający spełnienia powyższej przesłanki, traktując automatycznie stwierdzenie naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 i wymierzając korektę w wysokości 2%. Powołanie się na "Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz funduszy spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" i wydanego w oparciu o nie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wymienionych tam przykładowo naruszeń o charakterze formalnym, nie odpowiada obowiązkowi przeanalizowania zaistniałego przypadku. Powołanie się w odpowiedzi na skargę przy opisywaniu metody wskaźnikowej na analogicznie traktowane przypadki braku publikacji ogłoszenia w DU UE wydaje się zupełnie nietrafne z uwagi na nieporównywalność skali naruszenia. 39. Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przytoczył obowiązujące przepisy i skoncentrował się na przyjętej metodologii wyjaśniania sposobu obliczania wysokości przyjętej korekty pomijając etap oceny, czy samo uchybienie ma taki charakter, że w ogóle powinno skutkować korektą. Organ sam wskazał, że zasadą powinna być konkretyzacja korekt finansowych polegająca na ustaleniu wysokości szkody. Koresponduje to z istotą szkody, która odnosi się do powstania uszczerbku w majątku, jej naprawienie musi do wartości tego uszczerbku nawiązywać. 40. Należy podnieść, że organ stawiając działaniu skarżącej zarzut naruszenia przepisów ustawy pzp w kontekście spełnienia warunków definicji nieprawidłowości z Rozporządzenia nr 1083/2006 nie uzasadnił, na czym polegało naruszenie w tym zakresie. Nie ocenił podnoszonej przez skarżącą okoliczności, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie uczestniczyły żadne podmioty będące spółką cywilną. Sąd może sobie wyobrazić jedynie, że organ dopatruje się naruszenia tej zasady w tym, że podmioty będące spółkami cywilnymi, po zapoznaniu się z SIWZ, z obowiązkiem złożenia przez nie umowy spółki, zaniechały udziału w postępowaniu. Postrzegając w ten sposób naruszenie zasady konkurencji, chronionej przepisami ustawy pzp, nie można jednak z pola widzenia tracić charakteru spornego obowiązku – jest to żądanie przedłożenia dokumentu, na który w istocie powołują się wspólnicy spółki cywilnej przedstawiając się w ofercie jako spółka cywilna. Przedmiotowy dokument jest w ich posiadaniu, albowiem forma pisemna zastrzeżona została dla celów dowodowych. Trudno więc uznać, że warunek dołączenia umowy spółki aczkolwiek zbędny, wpływał na ograniczenie chętnych do udziału w postępowaniu. Nie stawiał bowiem wymogu dodatkowej aktywności takiego podmiotu w celu pozyskania dokumentu. Nie można w ocenie Sądu tego warunku w żaden sposób przyrównać do powołanego przez organ przykładu braku zamieszczenia publikacji o przetargu, bo w tym ostatnim przypadku naruszenie zasady konkurencji, którą chronią przepisy ustawy pzp, jest ewidentne. 41. Zdaniem Sądu oceniając charakter naruszeń, które doprowadziły do ograniczenia konkurencji, należy też uwzględnić możliwość korzystania przez uczestnika takiego postępowania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie pzp w przypadku naruszenia przepisów ustawy. Przepisy ustawy pzp, oparte na przepisach unijnych mają określone cele do zrealizowania. Ich stosowanie nie może, zdaniem Sądu oznaczać instrumentalnego traktowania tych regulacji, gdzie każde naruszenie, skutkuje automatyczną korektą finansową, bez względu na realną (chociażby hipotetyczną) wagę powstałego naruszenia na realizację celu w postaci finansowania ze środków budżetu Unii określonego wydatku. 42. Z art. 98 ust 2 Rozporządzenia 1083/2006 wynika, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W dokumencie, na który powołują się strony określonym jako "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej wskazano, że istotą określenia finansowego nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowanych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o kwotę bezpośrednio odpowiadającą wysokości szkody lub o wartość procentową wskazaną we właściwej tabeli stanowiącej załącznik do tego dokumentu. Sens uzyskanej z wykorzystaniem tego sposobu kwoty polega na przyjęciu korekty finansowej kompensującej szkodę dla budżetu UE. Nie da się więc stosować powyższych regulacji, bez wnikliwego przeanalizowania, czy stwierdzone naruszenie szkodę taką wywołało, lub mogło wywołać. Należy mieć na uwadze cel przyjętych regulacji, który nie czyni z przestrzegania procedury przetargowej celu samego w sobie, lecz służy zminimalizowaniu nieprawidłowości, które mogłyby doprowadzić do wypaczeń w finansowaniu wydatków niezgodnie z zamierzeniami UE. 42. Reasumując, zdaniem Sądu orzekającego w sprawie, zaskarżona decyzja nie spełnia wymogów zawartych w art. 107 § 3 Kpa. Zawiera wskazanie przepisów prawnych, które znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, natomiast pomija rozważania, co do zasady zaistnienia takiej nieprawidłowości na gruncie stanu faktycznego sprawy. Organ nie zawarł w zaskarżonej decyzji uzasadnienia, co do charakteru i wagi nieprawidłowości w kontekście strat finansowych poniesionych przez fundusze, o czym stanowi art. 98 Rozporządzenia nr 1083/2006. Przepisy unijne winny w sprawie stanowić podstawę dla wykładni celowościowej przyjętych regulacji. Tymczasem rozstrzygnięcie organu ma charakter arbitralny i nie zawiera uzasadnienia w spornej kwestii. Ponownie rozpoznając sprawę organ winien zawrzeć w decyzji uzasadnienie, osadzone w okolicznościach stanu faktycznego sprawy, z którego wynikałoby dlaczego działanie skarżącej mogłoby wywołać szkodę w budżecie ogólnym Unii. 43. Mając na uwadze powyższe przesłanki Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) ustawy p.p.s.a. Na podstawie art. 152 określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości i zasądził od organu na rzecz skarżącej kwotę 2.988zł tytułem zwrotu kosztów postępowania zgodnie z art. 200 ustawy p.p.s.a.