II GSK 843/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski (spr.) Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia del. WSA Joanna Zabłocka Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 26 sierpnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 28 grudnia 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1927/12 w sprawie ze skargi A. W. T. Spółki z o.o. w Cz. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 21 czerwca 2011 r. nr Sp. . w przedmiocie unieważnienia prawa z rejestracji znaku towarowego 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2) zasądza od A. W. T. Spółki z o.o. w Cz. na rzecz B. O. 950 (dziewięćset pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 28 grudnia 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1927/12, wydanym w sprawie ze skargi A. W. "T." Spółki z o.o. z siedzibą w Cz. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 21 czerwca 2011 r. nr Sp. . w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, uchylono zaskarżoną decyzję. Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego sprawy: Decyzją Urzędu Patentowego z dnia 5 lipca 2002 r. udzielono A. W. T. Spółce z o.o. w Cz. prawo ochronne na znak towarowy słowno-graficzny "100" zgłoszony do ochrony w dniu 13 kwietnia 2000 r. z numerem Z.. Zastrzeżono kolor biały i czerwony. Znak towarowy jest przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 16. W dniu 14 listopada 2005 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek B. O. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. P. K.-M. z siedzibą w Rz., zwanej dalej "wnioskodawczynią", o unieważnienie prawa ochronnego na powyższy znak w zakresie czasopism i krzyżówek. Według wnioskodawczyni znak towarowy nie ma zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r., Nr 5, poz. 17 ze zm., zwanej "u.z.t.") w związku z art. 315 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm., zwanej "p.w.p."). W myśl art. 7 u.z.t. ust. 1, jako znak towarowy może być zarejestrowany tylko znak, który ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. W świetle ust. 2, nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru. Zgodnie z art. 315 ust. 1 p.w.p. prawa w zakresie wynalazków, wzorów użytkowych, wzorów zdobniczych, topografii układów scalonych, znaków towarowych oraz projektów racjonalizatorskich, istniejące w dniu wejścia w życie ustawy, pozostają w mocy. Do praw tych stosuje się przepisy dotychczasowe, o ile przepisy niniejszego działu nie stanowią inaczej. W myśl ust. 3, ustawowe warunki wymagane do uzyskania patentu, prawa ochronnego albo prawa z rejestracji ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia wynalazku, wzoru użytkowego, znaku towarowego albo topografii układów scalonych w Urzędzie Patentowym. Jednakże do zgłoszeń wynalazków i wzorów użytkowych, nierozpatrzonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepis art. 37 ust. 2. Decyzją z dnia 21 czerwca 2011 r. Sp. 489/05 Urząd Patentowy unieważnił prawo ochronne na omawiany znak towarowy dla krzyżówek, czasopism zawierających szarady. Materialnoprawną podstawę decyzji stanowił art. 7 u.z.t. W ocenie organu znak towarowy "100", zapisany zwykłą czcionką o konturach w kolorze czerwonym rozpatrywany, jako całość, pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak krzyżówki, czasopisma zawierające szarady. Znamion tych nie można przypisać formie graficznej spornego znaku towarowego, która sprowadza się jedynie do zapisu liczby "100". Wskazana forma graficzna nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę "100", która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłaby zatrzeć znaczenie elementu słownego oraz nadać oznaczeniu postrzeganemu jako całość charakter odróżniający. W ogólnym wrażeniu wywoływanym przez sporny znak dominuje liczba "100", zaś skromna grafika nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru, lecz sprzyja jedynie uwydatnieniu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. W spornym znaku towarowym nie istnieje także żadne wzajemne oddziaływanie pomiędzy jego poszczególnymi elementami, które mogłoby nadać całości zdolność odróżniającą. Dokonując oceny spornego znaku towarowego, zdaniem organu, wspomniane oznaczenie może być postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami, czy szaradami znajduje się wskazywana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad, itp. Takie postrzeganie liczby 100 przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek, czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów, itp. Jednocześnie ilość krzyżówek, czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. Odbiorca, który zamierza dokonać zakupu, np. czasopisma z krzyżówkami jest zainteresowany tym, ile krzyżówek i/lub szarad znajduje się w publikacji. Dlatego też będzie - świadomy wskazanej przez sprzeciwiającego praktyki na rynku wydawniczym - szukał odpowiedniej informacji na okładce pisma, i w konsekwencji może zinterpretować umieszczoną tam liczbę jako taką informację. To, że liczba 100 występuje w spornym znaku bez żadnego przymiotnika, czy rzeczownika nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek, szarad, itp. w czasopismach z krzyżówkami, czy szaradami, gdyż odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją. W przypadku czasopism z krzyżówkami, czy szaradami odbiorcy mogą potraktować ją, jako określenie ilości zawartych w nich krzyżówek, szarad itp. także w związku z praktyką istniejącą na rynku wydawnictw szaradziarskich. Zdaniem Urzędu Patentowego sporny znak towarowy nie posiada elementów, które umożliwiłyby na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców, jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów, jak krzyżówki, czasopisma zawierające szarady. Powyższej argumentacji nie można jednak odnosić do wszystkich czasopism. Wnosząca sprzeciw nie udowodniła bowiem, że sporny znak towarowy nie posiada konkretnej zdolności odróżniającej także w odniesieniu do czasopism o innej tematyce i zawartości. Jak wskazał organ, w świetle regulacji wspólnotowych, a także doktryny i judykatury, liczby mogą być znakiem towarowym pod warunkiem, że umożliwiają odróżnianie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innych przedsiębiorstw. Badanie, czy liczba posiada zdolność odróżniającą należy zawsze przeprowadzić w odniesieniu do każdego konkretnego zgłoszenia, uwzględniając zarówno towary, jak i zapatrywania docelowego kręgu odbiorców. Natomiast nie da się sformułować generalnej zasady, że znaki składające się z liczb posiadają zdolność odróżniającą lub że są jej pozbawione. W rezultacie w ocenie organu, oznaczenie w postaci liczby "100" nie posiada zdolności odróżniającej w stosunku do krzyżówek i czasopism, zawierających szarady. Nabywca tych towarów, oznaczonych spornym znakiem, nie skojarzy ich z uprawnioną z rejestracji, lecz odbierze to oznaczenie, jako informację o ilości krzyżówek zawartych w danym egzemplarzu. Sporne oznaczenie nie posiada cech, które mogą utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy, jako wskazanie, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od konkretnego przedsiębiorstwa. Ma ono charakter informacyjny, a zatem dostęp do niego powinni mieć wszyscy uczestnicy na rynku na równych prawach. Zachodzą więc przesłanki uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy na podstawie art. 7 u.z.t. Rozpoznając skargę od powyższej decyzji wniesioną przez uprawnioną Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., o czym była mowa na wstępie, skargę tę uwzględnił, uchylając tę decyzję. Według Sądu pierwszej instancji Urząd Patentowy naruszył przepisy art. 7, art. 8, art. 75, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i 3 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy, gdyż uprawniona została pozbawiona możliwości uzyskania decyzji odzwierciedlającej stan faktyczny i prawny niniejszej sprawy. Organ nie odniósł się do kolorów użytych w znaku, ani też o usytuowaniu liczby "100" na płaszczyźnie wyznaczonej prostokątnym obramowaniem. Ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że grafika znaku jest skromna, nie wykazując żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki połączone zostały cyfry tworzące liczbę 100". W świetle przepisu art. 3 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U.UE.L.08.299.25), jak wskazał Sąd pierwszej instancji, znaki towarowe opisowe, to takie, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek spełniających funkcje opisowe. Z tej regulacji wynikałoby, że kwestia opisowego charakteru i zdolności odróżniającej (pierwotnej) spornego znaku towarowego wymaga ponownego zbadania ponieważ nie zostało wykazane przez organ, że sama liczba "100", ani słowno-graficzny znak "100" informuje odbiorcę o jakości, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności krzyżówki jako takiej. W żadnym fragmencie decyzji organ nie uzasadnia, dlaczego jego zdaniem znak "100" jest opisowy w stosunku do towaru, jakim jest krzyżówka jako taka, a nie czasopismo szaradziarskie. Ponadto, zdaniem Sądu pierwszej instancji, organ naruszył art. 7 u.z.t. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie, co miało wpływ na wynik sprawy. Organ dokonał rozszerzającej wykładni art. 7 u.z.t., uznając, że oznaczenie w postaci słowno-graficznego znaku "100" należy uznać za oznaczenie mające charakter informacyjny w stosunku do czasopism szaradziarskich oraz krzyżówek, po drugie, poprzez niewłaściwą wykładnię kryteriów ustalenia wtórnej zdolności odróżniającej, z pominięciem wytycznych TSUE. W tym stanie rzeczy organ ponownie rozpoznając sprawę winien kierować się wskazówkami określonymi przez sąd oraz wyjaśnić te argumenty, które zostały przez sąd zakwestionowane. Od powyższej decyzji wnioskodawczyni wywiodła skargę kasacyjną. Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach zaskarżenia wskazanych w przepisach art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej "p.p.s.a."). Skarga kasacyjna w pierwszej kolejności zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1. art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez przekroczenie granic sprawy, a to przez wydanie rozstrzygnięcia co do znaku z elementem graficznym prostokątnego obramowania, tj. znaku nie będącego znakiem "100" (R-.) - co miało istotny wpływ na wynik sprawy, 2. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez stwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy przepisów art. 7, art. 8, art. 75, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i 3 k.p.a., a to przez zarzucenie Urzędowi Patentowemu braku ustaleń co do wszystkich elementów graficznych znaku "100" (R-.), a mianowicie pominięcie przez organ "usytuowania liczby "100" na płaszczyźnie wyznaczonej prostokątnym obramowaniem", a w konsekwencji uchylenie zaskarżonej decyzji, podczas gdy w znaku towarowym "100" (R-.) nie występują wskazywane przez WSA elementy graficzne, 3. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez stwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy przepisów art. 7, art. 8, art. 75, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i 3 k.p.a., a to przez nieuzasadnione przyjęcie, iż: a) Urząd Patentowy poczynił błędne ustalenia dotyczące opisowości znaku towarowego "100" (R-138906) w odniesieniu do czasopism zawierających szarady oraz krzyżówek, b) Urząd Patentowy poczynił błędne ustalenia dotyczące braku znaczenia grafiki w znaku "100" dla jego zdolności odróżniającej, a w konsekwencji uchylenie decyzji Urzędu, podczas gdy Urząd Patentowy poczynił prawidłowe ustalenia w w/w zakresie i nie naruszył przepisów postępowania, w sposób który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, 4. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez stwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy przepisów art. 7, art. 8, art. 75, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i 3 k.p.a., a to przez nieuzasadnione przyjęcie, iż: a) Urząd Patentowy błędnie ustalił brak wtórnej zdolności odróżniającej znaku "100" (R-.), b) Urząd Patentowy błędnie i dowolnie ocenił materiał dowodowy przedstawiony przez uprawnioną na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej znaku "100" (R-.), c) Urząd Patentowy błędnie i dowolnie ustalił, iż w dacie zgłoszenia znaku "100" (R-138906) istniała na rynku wydawniczym praktyka stosowania liczb w połączeniu z elementami graficznymi, w celu informowania o ilości zadań krzyżówkowych, a w konsekwencji uchylenie decyzji Urzędu, podczas gdy Urząd Patentowy poczynił prawidłowe ustalenia w w/w zakresie oraz prawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy, a tym samym nie naruszył przepisów postępowania, w sposób który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, 5. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez stwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy przepisów art. 7, art. 8, art. 75, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i 3 k.p.a., a to przez nieuzasadnione przyjęcie, iż Urząd Patentowy nie uznał przynależności znaku "100" (R-.) do serii znaków towarowych, jako okoliczności potwierdzającej zdolność odróżniającą znaku "100" (R-138906), a w konsekwencji uchylenie decyzji Urzędu, podczas gdy Urząd prawidłowo ustalił, że znaki liczbowe uprawnionej nie tworzą serii znaków towarowych, 6. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez stwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy przepisu art. 8 k.p.a., a to przez nieuzasadnione przyjęcie, iż częściowe unieważnienie przez Urząd Patentowy prawa ochronnego na znak towarowy "100" (R.) stanowi przejaw "wahania poglądów prawnych", a w konsekwencji uchylenie decyzji organu, podczas gdy Urząd Patentowy nie dopuścił się naruszenia w/w przepisu postępowania, w sposób który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. 7. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez stwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy przepisu art. 107 § 1 k.p.a., a to przez nieuzasadnione przyjęcie, iż organ nieprawidłowo powołał podstawę prawną decyzji, a w konsekwencji uchylenie decyzji Urzędu, podczas gdy Urząd nie dopuścił się naruszenia w/w przepisu postępowania, w sposób który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.: 1. art. 7 u.z.t. poprzez jego błędną wykładnię, a to przez przyjęcie błędnej metodyki oceny opisowego charakteru znaku towarowego, a w konsekwencji zanegowanie ustaleń Urzędu w przedmiocie opisowego charakteru znaku "100" (R-13 .), podczas gdy prawidłowa ocena normatywna prowadzi do wniosku, że wymieniony znak jest oznaczeniem opisowym. 2. art. 7 u.z.t. poprzez jego błędną wykładnię, a to przez przyjęcie błędnej metodyki oceny wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego, a w konsekwencji zanegowanie ustaleń Urzędu Patentowego w przedmiocie braku wtórnej zdolności odróżniającej znaku "100" (R-138906), podczas gdy prawidłowa ocena normatywna prowadzi do wniosku, że wymieniony znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, skarga kasacyjna jest wysoce sformalizowanym środkiem prawnym dla wzruszenia rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji. Zatem, skarga kasacyjna musi spełniać wszystkie ustawowe wymogi, a w szczególności formalnoprawne przewidziane w art. 176 w związku z art. 174 p.p.s.a. W myśl przepisu art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna przytoczyć podstawy kasacyjne i ich uzasadnienie. Przez podstawę kasacyjną należy rozumieć konkretny przepis prawa, którego naruszenie przez Sąd pierwszej instancji zarzuca skarga kasacyjna. W odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z ustępów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd pierwszej instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 sierpnia 2008 r., II FSK 557/07; Lex nr 422065, a także J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, wyd. 2, 382). Naczelny Sąd Administracyjny, jako związany granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a,), nie ma kompetencji dokonywania za wnoszącego skargę kasacyjną wyboru, który przepis prawa został naruszony. Stanowi to bowiem powinność autora skargi kasacyjnej, który jest profesjonalnym pełnomocnikiem strony. Powyższy mankament skargi kasacyjnej odnosi się do ogólnie wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów art. 7 u.z.t., składających się z dwóch jednostek redakcyjnych. Z tych względów w tej części zarzuty skargi kasacyjnej nie podlegają uwzględnieniu, jako nie spełniające wymogów formalnych przewidzianych w art. 176 p.p.s.a. W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony. Stąd, wobec postawienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, jako pierwszy należało poddać ocenie zarzut naruszenia przepisów postępowania. Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów naruszenia przepisów postępowania skarga kasacyjna w pierwszej kolejności zarzuca Sądowi pierwszej instancji błędność w wytknięciu Urzędowi Patentowemu, iż dokonując oceny omawianego znaku towarowego, pod kątem jego zdolności dla bycia znakiem towarowym, na który może być udzielone prawo ochronne, pominął element graficzny prostokątnego obramowania, podczas gdy zgłoszony do ochrony znak towarowy, na który udzielono prawo ochronne, nie zawierał wyżej wspomnianego elementu graficznego. Zarzut ten jest trafny. Zgłoszony do ochrony znak towarowy "100" nie posiadał elementu graficznego prostokątnego obramowania, którego błędnie doszukał się Sąd pierwszej instancji. Toteż trafnie zarzuca skarga kasacyjna, że Sąd pierwszej instancji objął zakresem kontroli znak towarowy, według postaci, która nie była przedmiotem zgłoszenia do Urzędu Patentowego, a tym samym nie była objęta zakresem udzielonego prawa ochronnego. Dlatego powyższe uchybienie Sądu pierwszej instancji miało istotny wpływ na wynik sprawy w świetle przepisu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Zgodzić się również należy ze stanowiskiem skargi kasacyjnej w kwestii błędności zarzutów Sądu pierwszej instancji wobec Urzędu Patentowego w części dotyczącej opisowości znaku towarowego "100" w odniesieniu do czasopism zawierających szarady oraz krzyżówki, a także w części dotyczącej grafiki w znaku "100", w kontekście braku dostatecznej zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego. Wbrew stanowisku Sądu pierwszej instancji, badając specyfikę wydawnictw dotyczących szarad i krzyżówek, Urząd Patentowy wyciągnął prawidłowy wniosek, że sama tylko liczba "100" odbierana jest przez potencjalnego nabywcę takiego wydawnictwa, jako informacja o liczbie krzyżówek, nie zaś jako informacja o źródle pochodzenia towaru (osobie wydawcy). Także w sposób prawidłowy Urząd Patentowy opisał zewnętrzną postać spornego znaku słowno-graficznego "100". Trudno dopatrzyć się błędu w ustaleniach Urzędu Patentowego, w świetle których omawiany znak towarowy jest zapisany zwykłą czcionką o konturach w kolorze czerwonym, posiadając skromną grafikę, która nie wykazuje żadnej szczególnej cechy w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę "100". Skarga kasacyjna również trafnie podnosi, iż upatrywanie przez Sąd pierwszej instancji w nabyciu przez sporny znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej, według stanu na dzień zgłoszenia tego znaku do ochrony, nie znajduje dostatecznego uzasadnienia w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego. W szczególności dowodem na tą okoliczność nie może być znak "100 .", na co powoływała się uprawniona. Znak ten, poza liczbą "100", różni się zasadniczo od spornego znaku towarowego, a tym samym nie może stanowić podstawy dla nabyciu przez ten znak wtórnej zdolności odróżniającej. W tym stanie sprawy Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie (art. 185 p.p.s.a.). Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpozna skargę na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 21 czerwca 2011 r. nr Sp. ., biorąc pod uwagę postać spornego znaku towarowego, jaka była zgłoszona do ochrony i objęta prawem ochronnym. Poza tym, stosownie do przepisu art. 190 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie będzie związany z wyżej przedstawioną oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego w kwestii braku podstaw dla czynienia spornemu znakowi towarowemu zarzutu jego opisowości i upatrywania w nim nabycia wtórnej zdolności odróżniającej. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.