II SA/Op 490/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędzia WSA Daria Sachanbińska Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 15 czerwca 2011 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 28 lutego 2011 r., nr [...] 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz skarżącej A Sp. z o.o. w [...] kwotę 657 (sześćset pięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia 28 lutego 2011 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wymierzył A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] karę pieniężną w kwocie 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Decyzja została wydana na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), zwanej dalej ustawą. W uzasadnieniu organ podniósł, że w dniu 16 października 2010 r. przeprowadzono kontrolę automatu do gier HOT SPOT, nr [...], należącego do strony, który znajduje się w lokalu K. Z. "[...]" w [...], przy ul. [...]. W wyniku tej kontroli, postanowieniem z dnia 4 listopada 2011 r. organ wszczął z urzędu postępowanie w sprawie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na wskazanym automacie poza kasynem gry. Kolejnym postanowieniem, wydanym w dniu 19 listopada 2010 r., na podstawie art. 193, 194, 195, 198 K.p.k. w zw. z art. 113 § 1 K.k.s. organ postanowił powołać biegłego R. R. - będącego biegłym Sądu Okręgowego w [...] w specjalności informatyka i telekomunikacja - w celu przeprowadzenia badań i udzielenia odpowiedzi w kwestii, jakie gry mogą być prowadzone na zakwestionowanym automacie, czy badany automat wyposażony jest w gry zawierające element losowości i czy na tym automacie były prowadzone gry (kiedy, jakie i ile) przy wniosku końcowym "czy na badanym automacie były urządzane gry w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej." Organ zakreślił dla biegłego termin do wykonania opinii, do dnia 15 grudnia 2010 r. W sporządzonej opinii z dnia 29 grudnia 2010 r. biegły określił, że przedstawione do badania urządzenie spełnia kryteria automatu hazardowego opisanego w ustawie hazardowej. Na tym automacie rozgrywane i organizowane były gry w celach komercyjnych. W grach tych gracz nie uzyskiwał jednak bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale mają one charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej). W uzasadnieniu organ podkreślił, że bezsprzecznie ustalił, na podstawie Krajowego Systemu Automatów do Gier (KRAG), że strona nie posiada zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Uwzględniając tę okoliczność oraz ocenę przedstawioną w ekspertyzie biegłego i powołując się na zgromadzony materiał dowodowy organ uznał, że należące do strony urządzenie jest automatem do gier, który odpowiada kryterium automatu hazardowego, opisanym w ustawie, zaś strona urządzała gry na kontrolowanym automacie poza kasynem gry. W tym stanie faktycznym, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy, organ określił wysokość kary pieniężnej na kwotę 12000 zł i wskazał nr rachunku bankowego, na który powinna zostać ona uiszczona, w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna. Od powyższej decyzji odwołanie wniosła A Sp. z o.o., zarzucając organowi błędne ustalenie stanu faktycznego. Podniosła, że kontrolowany automat do gry jest urządzeniem zabawowym (symulatorem), a nie jak przyjął organ urządzeniem hazardowym. Jako niewłaściwe uznała stwierdzenie organu, że fakt urządzania na symulatorze gier, narusza ustawę hazardową. Wskazała, że w tym symulatorze nie ma możliwości przedłużania gry poza czas opłacony tj. jedna minuta, jeden złoty, bez względu na uwidocznione na ekranie w tym momencie punkty uzyskane z gry. Kończy się czas, kończy się gra. Na ekranie symulatora umiejscowiony jest licznik czasowy i to on, a nie stan gry decyduje o jej zakończeniu. Fakt ten odnotowany jest na tablicy symulatora wraz z napisem, że symulator nie wypłaca wygranych. Jeśli uczestnik gry wprowadzi do automatu np. 5 zł, to gra 5 minut bez względu na uzyskany w tym czasie wynik. Ponadto, z uwagi na to, że urządzenie nie wypłaca wygranych, wynik uzyskany w tym czasie nie ma znaczenia innego poza satysfakcją gracza. Symulator symuluje jedynie grę. Nie jest automatem o niskich, czy też wysokich wygranych, gdyż pozbawiony urządzeń do wypłacania pieniędzy nie jest przystosowany do wypłacania jakichkolwiek wygranych. Dyrektor Izby Celnej w Opolu nie podzielił zastrzeżeń odwołującego i wydał decyzję w dniu 15 czerwca 2011 r., nr [...], utrzymującą w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Odnosząc się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazał, że przesłanką do wszczęcia postępowania były ustalenia zawarte w protokole z czynności kontrolnych, z dnia 16 października 2010 r. Do protokołu tego załączono protokoły z przesłuchania świadków: K. Z., będącego właścicielem lokalu, K. Z. oraz L. P. Ponadto, do akt załączono protokół z otwarcia automatu, sporządzony dnia 20 listopada 2010 r. oraz opinię biegłego sądowego R. R. z dnia 20 listopada 2010 r. Dokonując oceny, w oparciu o przepisy art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy, organ odwoławczy uznał, że z dowodów zebranych w sprawie, a w szczególności z opinii biegłego wynika, że automat HOT SPOT spełnia kryteria automatu hazardowego opisanego w przepisach ustawy. Przyjął, że zawarte w opinii stwierdzenia nie pozostawiają wątpliwości co do tego, iż cztery wymienione przez biegłego gry zawierają elementy losowości, gdzie możliwe jest uzyskiwanie wyników (punktów), bez możliwości ingerencji ze strony grającego. Organ wskazał, że elementem warunkującym uznanie danej gry za grę losową jest uzależnienie wyniku gry od przypadku (losowości), co oznacza, że wyniku gry nie można przewidzieć od początku z uwagi na jej losowy przebieg. Nie oznacza natomiast, że ostateczna wygrana może zależeć również od innych dodatkowych elementów, jak np. element zręcznościowy, element wiedzy czy też spełnienie innych warunków. Nie może bowiem pozbawiać gry elementu losowości wprowadzenie dodatkowych elementów, które w istocie nie dokonują eliminacji uczestników. Elementem konstytuującym gry losowe jest uzależnienie ich wyniku "w szczególności" od przypadku. Definicja wyraźnie wskazuje, że losowość, o której mowa, nie musi być jedynym elementem, od którego zależy wynik gry. Odnosząc się do zeznań świadków organ zaznaczył, że zeznania K. Z. potwierdzają ustalenia biegłego w zakresie możliwości prowadzenia gry w sposób automatyczny. Fakt ograniczenia maksymalnego czasu gry w żadnym wypadku nie powoduje, że wygrana, którą można skonsumować rozpoczynając nową grę, czy też przechodząc na dalsze jej etapy, traci cechy wygranej w rozumieniu ustawy hazardowej. Zdaniem organu, z opinii biegłego oraz zeznań K. Z. wynika, że automat umożliwiał prowadzenie gry w sposób automatyczny, co spełnia kryteria art. 2 ust. 5 ustawy. Uzyskiwanie natomiast punktów, które są dodawane do następnej, na nowo zakredytowanej gry, w rozumieniu art. 2 ust. 4 stanowi wygrane rzeczowe. Zdaniem organu, argumentem przemawiającym za hazardowym charakterem automatu jest też fakt, że K. Z., żona właściciela, jak i L. P., potwierdzili dokonywanie wypłat wygranych pieniężnych za punkty uzyskiwane w grze na automacie. W związku z powyższym organ stwierdził, że prowadzenie gry na automacie HOT SPOT spełnia definicję z art. 2 ustawy hazardowej. Przyjął, że skoro strona nie posiada koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, to urządzając gry na automacie HOT SPOT spełniające kryteria art. 2 ustawy hazardowej, naruszyła art. 6 tej ustawy prowadząc działalność poza kasynem gry i zgodnie z art. 89 ust. 1 podlega karze pieniężnej. W odniesieniu do zarzutów odwołania organ podkreślił, że nie znajdują one uzasadnienia. Zaakcentował, że biegły potwierdził, iż parametry techniczne automatu w dniu badania, dawały możliwość prowadzenia gry w formie automatycznej oraz uzyskania pewnej liczby gier bonusowych dających wygraną punktową. Ustalenia biegłego w części dotyczącej możliwości prowadzenia gry w sposób automatyczny potwierdził przy tym świadek, K. Z. Argumenty strony, w kwestii braku losowości przy prowadzeniu gry na automacie należało odrzucić ze względu na ich sprzeczność z dokonanymi ustaleniami. L. P. i K. Z. potwierdzili fakt dokonywania wypłat wygranych pieniężnych z automatu. Okoliczność, że strona nazywa urządzenie symulatorem nie ma żadnego znaczenia. O kwalifikacji prawnej automatu decydują jego cechy, a nie nazwa. Powołując się na orzecznictwo sądowe organ wywiódł, że dla kwalifikacji prawnej danej gry jako losowej lub zręcznościowej decydujące znaczenie ma jej rzeczywisty cel i ostateczny efekt, a modyfikacje techniczne, czy dodatkowe czynności (fazy) odmienne od tradycyjnej formy czy też nazwy (mające na celu obejście rygorów ustawowych), nie mogą zmienić ostatecznej kwalifikacji danej gry jako zależnej od przypadku, bądź tylko od zręczności lub wiedzy grającego. A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, wnosząc o uchylenie decyzji odwoławczej oraz decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania administracyjnego, bądź przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a także wstrzymanie wykonania decyzji i przyznanie prawa pomocy w zakresie całkowitego zwolnienia od kosztów sądowych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: - obrazę przepisów prawa materialnego polegającą na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu prawa, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez niesłuszne uznanie, że skarżąca jest podmiotem "urządzającym gry na automacie poza kasynem gry" podczas, gdy z treści zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Spółka z o.o. A nie urządzała gry na kontrolowanym urządzeniu i nie osiągała ona dochodu z tego tytułu, gdyż urządzenie zostało oddane do bezpłatnego używania K. Z.; - obrazę przepisów art. 190 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, poprzez brak zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, na co najmniej 7 dni przed terminem jej przeprowadzenia, przez co uniemożliwiono stronie udział w przeprowadzeniu dowodu, możliwość zadawania pytań biegłemu oraz możliwość składania oświadczeń; - obrazę przepisów art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez dowolne przyjęcie, że badane urządzenie jest automatem do gry podlegającym przepisom ustawy z uwagi na losowy charakter gier, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak jest dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na tym urządzeniu zawierają element losowości, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i zachowania uczestnika gry. Skarżąca zakwestionowała sporządzoną opinię biegłego. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi stwierdził, że skarżąca błędnie interpretuje fakty w kwestii oddania automatu do bezpłatnego użytkowania, gdyż z umowy użyczenia wynika, że użyczającym był K. Z., który użyczył skarżącej powierzchni lokalu na zainstalowanie i eksploatację urządzeń. Automat do gry nie był przedmiotem użyczenia. W umowie określono również, że urządzenie będzie pod kontrolą skarżącej, która zobowiązała się do dostarczenia instrukcji obsługi, zasad działania urządzeń, prowadzenia serwisu technicznego oraz ponoszenia kosztów związanych z eksploatacją urządzenia. W kwestii opinii biegłego organ zaznaczył, że dowód ten nie był przeprowadzony w postępowaniu wyjaśniającym. Został on sporządzony dla celów postępowania karnego i nie stanowi dowodu, o którym mowa w art. 190 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej. Strona miała jednak możliwość zapoznania się z tym dokumentem (opinią). W toku postępowania nie wnosiła jednak o przesłuchanie biegłego, czy też umożliwienie jej zadawania pytań biegłemu, a kwestia czynnego udziału strony w czynnościach biegłego została podniesiona dopiero w skardze do Sądu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu postanowieniem z dnia 14 listopada 2011 r., sygn. akt II SA/Op 409/11, odmówił przyznania skarżącej Spółce prawa pomocy. Zażalenie wniesione przez skarżącą na to postanowienie zostało oddalone przez Naczelny Sąd Administracyjny, postanowieniem z dnia 21 grudnia 2011 r., sygn. akt II GZ 539/11. Następnie, postanowieniem z dnia 19 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Op 409/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji, a postanowieniem z dnia 22 marca 2012 r. zawiesił postępowanie z uwagi na pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Podjęcie postępowania nastąpiło na mocy postanowienia z dnia 2 października 2012 r. W piśmie procesowym z dnia 8 października 2012 r., Dyrektor Izby Celnej w Opolu przedstawił swoje stanowisko sformułowane w wyniku analizy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C 217/11, odnoszącego się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy. W zakresie analizowanej kwestii stwierdził, że w jego ocenie omawiana ustawa nie zawiera przepisów technicznych, które winny być notyfikowane przez Komisję Europejską w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.). Skarżąca Spółka w piśmie procesowym z dnia 28 grudnia 2012 r. podniosła z kolei, że w jej ocenie zaskarżona decyzja opiera się o przepisy (art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1), które winny być zakwalifikowane jako przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE i dlatego, skoro przed ich wejściem w życie nie były one przekazane Komisji Europejskiej do notyfikacji, nie powinny być stosowane Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, iż w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury. Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej P.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa proceduralnego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a.). Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu skutkującym koniecznością ich uchylenia. Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja z dnia 18 lipca 2012 r., Dyrektora Izby Celnej w Opolu, który działając jako organ drugiej instancji, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 28 lutego 2011 r., wymierzającą skarżącej Spółce karę pieniężna w kwocie 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia obu decyzji w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej ustawą, która w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 przewiduje karę pieniężną za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w kwocie 12000 zł od każdego automatu. Organ uznał, nakładając na skarżącą Spółkę karę pieniężną w trybie przywołanych przepisów, że automat objęty kontrolą stanowi jej własność, spełnia on kryterium automatu hazardowego, a zatem urządzenie to nie jest symulatorem, jak podnosi skarżąca. Te ustalenia powodują, w ocenie organu, że prowadzone gry na spornym automacie, które maja charakter losowy, spełniają definicję z art. 2 ust. 5 ustawy, a działalność w zakresie prowadzenia tej gry, w myśl art. 6 ust. 1 ustawy wymaga koncesji. Ponieważ bezsprzecznie ustalono, że skarżąca koncesji takiej nie posiada, to narusza przepis art. 6 ustawy i podlega karze na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy. W tak przedstawionej ocenie organu zwrócić należy uwagę w rozpoznawanej sprawie, że zgodnie z art. 2 ust. 5 i ust. 3 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, a także gry organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier, w myśl art. 14 ust. 1 ustawy, dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zasygnalizować też trzeba w tej sprawie, że przez gry na automatach o niskich wygranych, zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy, rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Przy czym, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, stanowiącego podstawę do nałożenia kary pieniężnej - w odniesieniu do organizowania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, zgodnie z art. 129 -140 ustawy, które to przepisy regulują działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy - wyłącza przepis art. 141 pkt 2 tej ustawy. Przepis art. 129 ust. 1 ustawy stanowi bowiem, że działalność ta jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Oznacza to, że przy ustalaniu, czy gra stanowi grę na automatach o niskich wygranych, organizowaną zgodnie z art. 129-140 ustawy należy uwzględnić definicję z art. 129 ust. 3 ustawy, a nie definicję z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 227 ze zm.), na podstawie której podmiot uzyskał zezwolenie. W świetle przepisów art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy należy stwierdzić, że wyłączenie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych organizowanych na podstawie zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie ustawy, nie znajduje zastosowania wówczas, gdy gra nie spełnia wymogów z art. 129 ust. 3 ustawy. W rozpoznawanej sprawie organy skupiły się wyłącznie na kwestii, czy kontrolowane urządzenie o nazwie HOT SPOT spełnia kryteria automatu hazardowego. Zgodnie też przyjęły, w wyniku postępowania wyjaśniającego w tej materii, że urządzenie to spełnia kryterium automatu hazardowego, a zatem prowadzenie gry na automacie HOT SPOT odpowiada definicji urządzania gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy. Skoro skarżąca, jak ustalono, nie posiada koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, to urządzając gry na powyższym automacie, czyli poza kasynem gry, naruszyła art. 6 ustawy i zgodnie z art. 89 ust 1 ustawy podlega karze pieniężnej. Przypomnieć w tym miejscu przyjdzie, że Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu wobec skarżącej postępowanie w sprawie wymiaru kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na tym automacie poza kasynem gry. Wszczęcie postępowania w sprawie wymiaru kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na tym automacie poza kasynem wymaga dokonania ustaleń, w oparciu o które można jednoznacznie rozstrzygnąć kwestię, czy gra na automacie będącym przedmiotem postępowania spełnia wymogi z art. 129 ust. 3 ustawy i czy wobec tego organizowanie gier na tym automacie nie podlegało karze pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, czy też - wobec niespełnienia wymogów z art. 129 ust. 3 ustawy - przepis art. 141 ustawy nie znajduje zastosowania i urządzanie gier na automacie podlega karze pieniężnej. W postępowaniu takim, na zasadzie art. 8 ustawy, zastosowanie znajdują odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "o.p." Mając na uwadze przywołane regulacje dostrzec przyjdzie, iż w kwestii spornej w niniejszej sprawie - dotyczącej prawidłowości ustaleń faktycznych w przedmiocie uznania, że skarżąca dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry - organ oparł swoje rozstrzygnięcie przede wszystkim na opinii biegłego sądowego dotyczącej spornego automatu, sporządzonej na potrzeby postępowania o przestępstwo skarbowe. Opinia ta została załączono jako dowód do akt sprawy. Dokonując oceny materiału dowodowego, organ nawiązał jednocześnie do protokółu z przesłuchania świadków oraz protokółu z przeprowadzonych czynności kontrolnych przez upoważnionych funkcjonariuszy. Zdaniem Sądu, dokonana przez organ ocena w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając zakres tego materiału, nie może być uznana za odpowiadającą wymogom z art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 187 o.p., a to przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w sposób prawidłowy. Ocena ta nie została dokonana zgodnie z art. 191 o.p., który stanowi, że organ ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Istotna w rozpoznawanej sprawie okoliczność nie została udowodniona, wręcz pominięta, czy sporny automat spełniał lub nie spełniał wymogów z art. 129 ust. 3 ustawy, a tym samym czy istnieniała podstawa do nałożenia kary pieniężnej. Przepisy art. 122 § 1 i art. 187 § 1 o.p. nakazują organom zebrać w sposób wyczerpujący materiał dowodowy pozwalający na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego. Przepis art. 181 o.p. wymienia przykładowo dowody w postępowaniu, dlatego organ prowadząc postępowanie wyjaśniające nie może ograniczyć się wyłącznie do dowodów wyliczonych tym przepisem, lecz w celu wyjaśnienia stanu faktycznego może dopuścić także inne dowody nie objęte dyspozycją tej normy prawnej. Ponadto, organ administracji powinien samodzielnie rozstrzygać kwestie faktyczne, dopuszczając również dowód z dokumentu, poddając go analizie. Samo stwierdzenie organu, na podstawie opinii biegłego sądowego, że sporne urządzenie HOT SPOT nie jest symulatorem lecz urządzeniem spełniającym kryteria automatu hazardowego do prowadzenia gier losowych, nie może zastąpić postępowania dowodowego w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej, koniecznej do ustalenia kwestii dotyczącej charakteru gry. Kara pieniężna, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, może być nałożona jedynie w przypadku ustalenia, że na automacie urządzane były gry, które nie były grami na automatach o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy. Ustalenia te powinny być wyczerpujące i jednoznaczne. Takich ustalań w niniejszej sprawie jest brak, nie został bowiem wskazany wymóg uznania gry na spornym automacie za grę spełniającą przesłanki z art. 129 ust. 3 ustawy. Kwestia wymogów technicznych wpływająca na to, że na automacie mogą być organizowane lub też nie, gry o niskich wygranych, może być oceniana w trybie określonym przez ustawę. Spełnienie wymogów technicznych przewidzianych dla automatów do gier warunkuje rejestrację automatu, która oznacza jego dopuszczenie do eksploatacji. Stąd ocena co do zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami dopuszczającymi jego rejestrację wymaga uprzedniego przeprowadzenia kontrolnego badania sprawdzającego przez uprawnioną do tego jednostkę. W stanie prawnym, na podstawie którego podjęta została zaskarżona decyzja w tej sprawie, tj. sprzed nowelizacji obowiązującej od 14 lipca 2011 r., na potrzebę zweryfikowania (przeprowadzenia kontrolnego badania sprawdzającego) przez kompetentną jednostkę badającą, uprawnioną do przeprowadzania badań przedrejestracyjnych, a także do weryfikowania prawidłowości działania automatów już zarejestrowanych wskazywał Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach o sygn. akt II GSK 1031/11 i sygn. akt II GSK 1262/11 (publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), dokonując wykładni celowościowej przepisów regulujących kwestię podmiotu właściwego do przeprowadzenia wskazanego badania. Ponieważ stan techniczny automatu ma wpływ na ocenę dotyczącą organizowania gier na automacie o niskich wygranych, spełniających wymogi z art. 129 ust. 3 ustawy, to okoliczność będącą przedmiotem tego dowodu niewątpliwie należy uznać za mającą znaczenia dla niniejszej sprawy. Wskazując zatem na konieczność zastosowania przepisów art. 129 ust. 3 ustawy w stosunku do skarżącej, należało uwzględnić też wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C0214/11 i C-217/11. Wyrokiem tym Trybunał Sprawiedliwości dokonał wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, wyodrębnił trzy kategorie "przepisów technicznych": 1/ "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, 2/ "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, 3/ zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy. W pkt 31 Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych - zastrzegając (pkt 32), że ta kategoria dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać. W pkt 35 zaś Trybunał wskazał na możliwość uznania przepisów krajowych - mogących wpływać na obrót automatami - za "inne wymagania". Jednakże sentencja wyroku, w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok - co do tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" - odnosi się do wszystkich przepisów ustawy. Wprawdzie - na co wskazuje uzasadnienie wyroku - Trybunał Sprawiedliwości UE zdaje się powierzać ocenę charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (techniczne/nietechniczne) sądowi krajowemu. Mając jednakże na względzie obowiązującą w prawie unijnym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich uznać trzeba, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej to merytoryczne załatwienie tych spraw należy do organów administracji publicznej. Zatem to organy w pierwszym rzędzie winny dokonać oceny charakteru przepisu art. 129 ust. 3 ustawy. W konsekwencji powyższego, należy stwierdzić, że to rzeczą organów będzie dokonanie stosownych ustaleń i na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy - z możliwością kontroli przy zachowaniu dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 września 2012 r., sygn. akt II GSK 185/12, zamieszczony na stronie internetowej - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Dopiero wypowiedzenie się przez organ co do charakteru art. 129 ust. 3 (przepis techniczny lub nietechniczny) umożliwi Sądowi dokonanie oceny w zakresie prawidłowości wykładni i zastosowania art. 129 ust. 3 ustawy w okolicznościach niniejszej sprawy. Odnotować też przyjdzie, że w tej sprawie dodatkowo organ odwoławczy w piśmie procesowym z dnia 8 października 2012 r., uzupełnionym 21 grudnia 2012 r., podjął próbę oceny czy stanowiące podstawę wydanej decyzji przepisy są przepisami technicznymi, jednakże pismo to nie może konwalidować braków uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji wydanej wcześniej przez organ, a następnie zaskarżonej przez stronę. Reasumując stwierdzić należy, że wskazane powyżej braki postępowania wyjaśniającego w zakresie ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, skutkowały naruszeniem przez organ przepisów postępowania, tj. art. 122, art. 187 § 1 o.p. Wadliwie przeprowadzone postępowanie dowodowe doprowadziło do dokonania oceny naruszającej wymogi art. 191 o.p., która sprowadzała się do wykazania, że skarżąca nie posiada koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach a urządzając gry spełniające kryteria art. 2 ustawy, naruszyła przepis art. 6 i z tego tytułu podlega karze - art. 89 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c oraz art. 135 P.p.s.a. orzeczono o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zaskarżonej decyzji oparto o przepis art. 152 P.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z przedstawionych rozważań i sprowadzają się do tego, że rozstrzygając w przedmiotowej sprawie o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, organ powinien podjąć działania i środki prawne zmierzające do ustalenia, czy automat spełniał wymogi automatu do gry o niskich wygranych określone w art. 129 ust. 3 ustawy. Na zasadzie art. 14 ustawy zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r., organ ma obowiązek zastosować przepisy ustawy o grach hazardowych w nowym brzmieniu, przy uwzględnieniu wymaganego dokumentu z badania sprawdzającego.