VI SA/Wa 1885/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi Z. z siedzibą w L. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącego Z. z siedzibą w L. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z [...] lipca 2012 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej Prezes NFZ) - po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez [...] "P." z siedzibą w L. (dalej skarżąca), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej Dyrektor NFZ), którą oddalono odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna, na obszar [...] o kodzie postępowania numer [...]. Jako podstawę swojego rozstrzygnięcia Prezes NFZ podał art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. nr 164, poz. 1027 ze zm.) dalej jako ustawa o świadczeniach oraz art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwana k.p.a. Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym. Dyrektor NFZ ogłosił ww. postępowanie konkursowe, poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2014 r. Wartość zamówienia określono na nie większą niż 356 580,50 złotych na okres rozliczeniowy od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. Termin składania ofert ustalono do dnia 2 listopada 2011 r. Wskazano przy tym, że oferenci przystępujący do przedmiotowego konkursu ofert oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego winni byli spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ, wskazane w: 1. Zarządzeniu Nr 53/20lO/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza, zwanego dalej "Zarządzeniem 53/2010", zmienionym zarządzeniem Nr 6/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem Nr 30/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem Nr 40/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem Nr 52/2011/DSOZ; 2. Zarządzeniu Nr 46/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zwanego dalej "Zarządzeniem 46/2011", zmienionym zarządzeniem Nr 53/2011/DSOZ; 3. Zarządzeniu Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zwanego dalej "zarządzeniem 54/2011". W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 12 ofert na 12 miejsc wykonywania świadczeń. Otwarcie ofert nastąpiło 8 listopada 2011 r. Skarżąca swoją ofertę złożyła w terminie na jedno miejsce udzielania świadczeń. W części jawnej komisja konkursowa - zgodnie z art. 142 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz liczbę złożonych ofert. Jak wynika z akt sprawy komisja konkursowa wezwała m.in. skarżącą do usunięcia braków formalnych oferty, które skarżąca uzupełniła w terminie. Ostatecznie komisja przyjęła do dalszego postępowania 10 ofert, w tym ofertę skarżącej. Z rankingu otwarcia wynika, iż oferta skarżącej zajęła 9 pozycję z łączną liczbą punktów oceny 19.565 w tym za: ofertę cenową - 19,565 pkt.; jakość -0,000 pkt. Kryterium ciągłości, dostępności i kompleksowości w zakresie lekarskiej ambulatoryjnej opieki rehabilitacyjnej, nie było oceniane, dlatego też w rankingu wszystkie oferty za wyżej wymienione kryteria nie otrzymywały punktów. Następnie komisja konkursowa w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej - na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach - przeprowadziła negocjacje z oferentami, których oferty spełniały stawiane wymagania i nie zostały odrzucone. W wyniku negocjacji ze skarżącą ustalono cenę jednostkową za punkt w wysokości 1,0300 złotych oraz liczbę świadczeń w wymiarze 95.000 punktów na okres 12 miesięcy dla miejsca udzielania świadczeń przy ul. L. [...] oraz podpisano zbieżny protokół końcowy z negocjacji. Ostatecznie tj. po przeprowadzeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami, komisja konkursowa - działając na postawie art. 148 ustawy o świadczeniach oraz Zarządzenia 54/2011 i Zarządzenia 46/2011, dokonała oceny ofert i sporządziła ranking końcowy. Komisja konkursowa wybrała oferty znajdujące się na pozycjach 1-6 (6 ofert) owego rankingu, przy czym oferta skarżącej została sklasyfikowana na 10 miejscu. Za najlepszą ofertę uznano tą, która uzyskała 57,500 pkt. Nie wybranie oferty skarżącej spowodowane było tym, że wyczerpano środki finansowe, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne, będące przedmiotem zamówienia oraz ze względu na to, że skarżąca uzyskała 20,000 punktów. Od powyższego rozstrzygnięcia skarżąca w terminie złożyła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie art. 134, art. 142 ust. 6 i art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach, a także art. 389 k.c. z zw. z art. 72 k.c. W ocenie skarżącej w postępowaniu nie zastosowano ustawowych kryteriów oceny ofert, przez co naruszono art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach. Wyjaśniła, że świadczona przez nią opieka realizowana jest w wyremontowanym obiekcie, przez wysoko wykwalifikowany personel, co gwarantuje najwyższą jakość świadczeń. Wskazano, że sprzęt i aparatura medyczna jest nowoczesna, a personel przygotowany jest do przyjęcia osób niepełnosprawnych. Skarżąca odwołała się również do tego, że w okresie od 2009-2011 świadczyła bez zastrzeżeń usługi w zakresie świadczeń lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna, co jej zdaniem winno mieć istotne znaczenie dla oceny jej oferty. Zdaniem wnoszącej odwołanie postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad: • uczciwej konkurencji; • równego traktowania świadczeniodawców; • porównywania ofert według przyjętych kryteriów, w tym kryteriów wskazanych w art. 148 ustawy o świadczeniach; • wyboru ofert, które mają zapewnić ciągłość wykonywania świadczeń, kompleksowość, dostępność, najkorzystniejszy bilans ceny; • uczciwości i obiektywizmu. Skarżąca - odwołując się do art. 10 k.p.a., wniosła o udostępnienie jej pełnej dokumentacji, ukazującej zasady oceny ofert, ich punktacji oraz kryteriów wyboru ofert najkorzystniejszych wskazując, że ma to na celu ewentualne uzupełnienie zarzutów odwołania. Dyrektor NFZ przeanalizował postępowanie konkursowe oraz zgromadzoną dokumentację i stwierdził, że po przeprowadzeniu oceny ofert, oferta skarżącej, na podstawie art. 142 ust. 5 pkt. 1 ustawy o świadczeniach, prawidłowo nie została wybrana w związku z uzyskaną przez nią pozycją w rankingu końcowym oraz w związku wyczerpaniem kwoty przeznaczonej na przedmiotowe postępowanie. Zdaniem organu kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku trwania przedmiotowego postępowania. Ocena ofert - w tym oferty skarżącej, odbywała się o enumeratywnie określone kryteria, z wyłączeniem dowolności w tym zakresie. Kryteria oceny były jednakowe dla wszystkich i przejrzyste. W Zarządzeniu 54/2011 Prezesa NFZ wskazał z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kryteriom oceny wiążą się określone ilości punktów. Ustosunkowując się zaś do zarzutów odwołania Dyrektor NFZ uznał, że przepisy na podstawie których prowadzone było przedmiotowe postępowanie nie przewidują rankingowania ofert złożonych w postępowaniu konkursowym w oparciu o kryterium oceny wcześniejszej współpracy skarżącej z Narodowym Funduszem Zdrowia w ramach zawartej umowy. W ocenie organu dokonywanie oceny oferty w oparciu o takie kryterium, mogłoby spotkać się z zarzutem nierównego traktowania oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym. Nadto Dyrektor NFZ wyjaśnił, że komisja konkursowa nie kwestionowała faktu spełniania przez skarżącą warunków wymaganych w ww. przepisach. O wyborze oferty decyduje bowiem szereg okoliczności wynikających z przepisów, w szczególności punktacja uzyskana przez oferenta, o czym zadecydowało udzielenie odpowiedzi na konkretne pytania ankietowe. Pozostałe kryteria oceny oferty były takie same, przyjęte dla wszystkich oferentów w sposób jednolity i niezmienny w trakcie postępowania konkursowego. Organ wyjaśnił przy tym, że komisja konkursowa każdorazowo przywołuje ustawowy przepis o celu spotkania podczas negocjacji, a mianowicie o dokonaniu ustaleń co do ceny i ilości świadczeń. Komisja każdemu z oferentów zadaje pytanie dotyczące oferowanej ceny, a interesem prawnym oferenta jest określenie ceny do protokołu według przyjętych i opublikowanych kryteriów ceny minimalnej, oczekiwanej i maksymalnej. Tym samym komisja wyczerpuje swój obowiązek negocjacji ceny, gdyż tylko i wyłącznie oferent jest w posiadaniu wiedzy co do rentowności planowanego przedsięwzięcia i jego uwarunkowań ekonomicznych i otoczeniu zewnętrznym podmiotu działalności gospodarczej. Wobec tego – zdaniem organu, zarówno zamawiający, jak i komisja konkursowa działał z poszanowaniem dobrych obyczajów przyjętych w stosunkach danego rodzaju, co pozwoliło na przeprowadzenie postępowania w sposób niezagrażający i nienaruszający interesu prawnego oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, w tym interesu skarżącej. W kwestii udostępniania skarżącej całej dokumentacji z postępowania konkursowego Dyrektor NFZ odwołał się do wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 marca 2011 r. (sygn. akt. II GSK 264/10), z którego wynika, że w trakcie postępowania prowadzonego w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oferentowi nie przysługuje prawo zapoznania się z ofertami innych uczestników postępowania, a odmowa udostępnienia danych w nich zawartych nie narusza przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Reasumując Dyrektor NFZ stwierdził, że postępowanie komisji konkursowej - prowadzącej przedmiotowe postępowanie, było zgodne z przepisami ustawy o świadczeniach oraz z Regulaminem Pracy Komisji - przyjętym uchwałą Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. Nr 36/2005. Od decyzji Dyrektora NFZ skarżąca w terminie wniosła odwołanie, zarzucając naruszenie przepisów: 1. prawa materialnego: a. art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach poprzez niewłaściwą wykładnię skutkującą naruszeniem zasady jawności postępowania konkursowego; b. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 7 i art. 12 § 1 k.p.a. oraz art. 32 Konstytucji RP, poprzez jego niewłaściwą wykładnię i zastosowanie skutkujące nierozpoznaniem zarzutu naruszenia niniejszego przepisu w postępowaniu konkursowym poprzez niezapewnienie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji; c. art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące naruszeniem zasady równości wobec prawa oraz zasady prawdy materialnej; d. art. 148 pkt 1 i 2 w zw. z art. 142 ustawy o świadczeniach przez dowolną ocenę okoliczności mających wpływ na punktację, czego skutkiem jest przyznanie za kryterium jakości 0 pkt; 1. prawa procesowego tj. fundamentalnych zasad postępowania administracyjnego określonych w przepisach art. 6, 7, 8, 9, 10 § 1 i 2 k.p.a., jak również art. 73, 77 § 1 i 4, art. 107 § 1 i 3 oraz art. 73 w zw. z art. 74 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące brakiem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w ten sposób, że Dyrektor NFZ nie udostępnił skarżącej pełnych akt sprawy tj. uzasadnienia otrzymanej punktacji oraz ofert oferentów postępowania konkursowego, których oferty zostały wybrane w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora NFZ i unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania konkursowego oraz nakazanie ponownego przeprowadzenia postępowania i powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem zasady jawności postępowania konkursowego, równości oraz poszanowania konkurencyjności. Alternatywnie skarżąca wniosła o nakazanie Dyrektorowi NFZ przeprowadzenie na podstawie art. 161b ustawy o świadczeniach dodatkowego postępowania sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Następnie skarżąca wniosła o umożliwienie jej wglądu do pełnej dokumentacji postępowania konkursowego, w tym do ofert innych świadczeniodawców, łącznie z możliwością sporządzania z nich notatek, kopii i odpisów. Prezes NFZ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że oferta skarżącej została przyjęta do postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych zasad dla wszystkich świadczeniodawców. Kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w toku przedmiotowego postępowania. Ocena ofert, w tym oferty skarżącej, odbyła się z uwzględnieniem określonych kryteriów, które jak wskazano, były jednakowe dla wszystkich oferentów. Wyjaśnił również, że podstawą do oceny ofert były pytania ankietowe zawarte w Formularzu ofertowym, na które udzielali odpowiedzi oferenci. Komisja konkursowa oceniała oferty według kryteriów określonych przez niego w zarządzeniu 54/2011, a treść pytań ankietowych sformułowana została w oparciu o kryteria zawarte w niniejszym zarządzeniu. Ostateczna ocena oferty zależała od odpowiedzi oferenta na poszczególne pytania ankietowe (co było tożsame z warunkami, w jakich świadczeniodawca zamierzał realizować kontrakt z Funduszem). Natomiast podstawą do oceny oferty w części jawnej konkursu ofert, były określone w odpowiednich zarządzeniach Prezesa NFZ warunki wymagane i dodatkowe do udzielania świadczeń w poszczególnych rodzajach, a o ostatecznej ocenie decydowały warunki, jakimi rzeczywiście dysponował starający się o zawarcie umowy świadczeniodawca. Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenie prawa materialnego tj. art. 142 ust. 5 ustawy o świadczeniach Prezes NFZ stwierdził, że nie mają uzasadnienia w świetle materiałów zgromadzonych w postępowaniu. Prezes NFZ wskazał, że odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania, składane na podstawie art. 154 ustawy o świadczeniach, otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy o świadczeniach. Jego zdaniem - zgodnie z art. 10 § 2 i art. 13 § 1 k.p.a. wszyscy oferenci biorący udział w przedmiotowym postępowaniu - w tym skarżąca, mieli zapewniony czynny udział w każdym stadium tego postępowania. Skarżąca skorzystała z przysługującego jej prawa zapoznania się z aktami sprawy i wniosła o przedstawienie kserokopii wszelkich oświadczeń lub innych dokumentów zmieniających zarówno ranking wstępny, jak i końcowy u wszystkich świadczeniodawców uczestniczących w konkursie i udostępnienie szczegółowej punktacji dotyczącej rankingu. Także w związku z wniesieniem odwołania od decyzji Dyrektora NFZ skarżąca skorzystała z uprawnienia wynikającego z art. 10 § 1 k.p.a. oraz złożyła oświadczenie. Wniosła ona m.in. o umożliwienie jej wglądu do pełnej dokumentacji postępowania administracyjnego, w tym do ofert innych świadczeniodawców, protokołów oceny ofert itp. Odnośnie kwestii udostępnienia skarżącej całości akt tj. ofert innych świadczeniodawców, Prezes NFZ odwołał się do orzeczeń sądów administracyjnych, do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz.1503 ze zm.), ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. nr 101, poz. 929 ze zm.). Stwierdził, że udostępnienie pełnych akt sprawy innych oferentów uczestniczących w postępowaniu konkursowym nie jest możliwe, gdyż zawierają dane wrażliwe (dane osobowe i tajemnice przedsiębiorstwa). Dane te wprawdzie były analizowane w postępowaniu konkursowym, jednak nie dotyczą postępowania odwoławczego, prowadzonego na innych zasadach i w innym przedmiocie niż postępowanie konkursowe. W zakresie naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 7 i art. 12 § 1 k.p.a. oraz art. 32 Konstytucji RP Prezes NFZ stwierdził, że postępowanie Dyrektora NFZ oraz komisji konkursowej było zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i przeprowadzono je w sposób gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji. Ocena ofert została dokonana w oparciu o zarządzenie 54/2011 i jego załączniki nr 1 i 2, gdzie określono szczegółowe parametry kryteriów oceny oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej i opisano sposób oceny ofert pod względem kryterium ceny. Ponadto w sposób szczegółowy zostały określone parametry, oceniane w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert i każdemu z nich podporządkowane zostały maksymalne liczby punktów możliwych do uzyskania. Organ uznał, że publikacja na stronie internetowej Funduszu zarządzeń dotyczących kryteriów oceny ofert, ale także zarządzenia 53/2010 i zarządzenia 46/2011 wypełniła zasadę równości wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i zasadę gwarantującą zachowanie uczciwej konkurencji. Prezes NFZ przypomniał, że skarżąca dołączyła do akt oświadczenie o "zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów, o nie zgłoszeniu do nich zastrzeżeń o przyjęciu ich do stosowania". Tak więc skarżąca zapoznała się z zarządzeniem 54/2011, w którym określono sposób oceny ofert pod względem kryterium jakości, dostępności, kompleksowości, ciągłości i ceny dla rodzaju rehabilitacja lecznicza. Zwrócić uwagę również na to, iż w odniesieniu do wszystkich oferentów zastosowano te same kryteria ocen, które podobnie jak warunki wymagane od świadczeniodawców, w postępowaniu nie mogą podlegać zmianie, co jest zgodne z art. 147 ustawy o świadczeniach. Organ odwoławczy wskazał, że oceny ofert dokonywane były - w odniesieniu do wszystkich oferentów, w oparciu o zarządzenie nr 53/2010 i zarządzenie 54/2011. Warunki te stanowią warniki konieczne uczestnictwa w postępowaniu i dotyczą one głównie: personelu medycznego, posiadanego sprzętu, warunków lokalowych, organizacji udzielania świadczeń. Organ wyjaśnił, że warunki formułowane są w ten sposób, że można je spełniać albo nie, i ich spełnianie nie podlega stopniowaniu. Natomiast warunki dodatkowe są oceniane zgodnie z kryteriami oceny ofert. Zauważył, że w zakresie: lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna wszystkie oferty oceniane były w kryterium jakość oraz w kryterium ceny. Za kryterium ciągłości, dostępności i kompleksowości nie były przyznawane punkty. O miejscu w rankingu końcowym skarżącej zdecydowała ostateczna punktacja, jaką otrzymała przede wszystkim za kryterium jakości. Odnośnie części jawnej konkursu Prezes NFZ uznał, że oferty wszystkich świadczeniodawców, którzy w ocenie komisji konkursowej spełnili wymagane warunki zostały zakwalifikowane do części niejawnej postępowania. Należały do nich oferty spełniające stawiane wymagania i nie zostały, zgodnie z art. 149 ustawy o świadczeniach odrzucone. Ustawa o świadczeniach nie wnosi obowiązku przeprowadzenia przez komisję konkursową w postępowaniu konkursowym, kontroli podmiotów składających oferty. Powyższe znajduje potwierdzenie w § 6 ust. 2, rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. nr 273, poz. 2719), dalej rozporządzenie z 15 grudnia 2004 r. zgodnie z którym "komisja ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy". Wobec tego organ zauważył, że po zakończeniu postępowania konkursowego, zgodnie z przepisem art. 64 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach (...) Podmiot zobowiązany do finansowania świadczeń opieki zdrowotnej ze środków publicznych może przeprowadzić kontrolę udzielania świadczeń świadczeniobiorcom, a w szczególności kontrolę: organizacji i sposobu udzielania świadczeń opieki zdrowotnej oraz ich dostępności; udzielania świadczeń opieki zdrowotnej pod względem zgodności z wymaganiami określonymi w umowie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (...). Jeżeli w wyniku weryfikacji dostarczonych informacji o nieprawidłowościach występujących u świadczeniodawcy realizującego umowę o udzielaniu świadczeń z opieki zdrowotnej okaże się, że świadczeniodawca przedstawił fałszywe dane w swojej ofercie, wówczas Dyrektor NFZ może, zgodnie § 36 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. nr 81, poz. 484), dalej rozporządzenie z 6 maja 2008 r. rozwiązać przedmiotową umowę w części albo w całości bez zachowania okresu wypowiedzenia. Takie sformułowania w aktach prawnych oznaczają, że zarówno Dyrektor NFZ, jak i komisja konkursowa nie naruszyła ustawy o świadczeniach czy zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Odnośnie zarzutu naruszenie art. 148 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. Prezes NFZ podniósł, że ustawa o świadczeniach nie przewiduje zabezpieczenia świadczeń w każdej lokalizacji w kraju, w każdej miejscowości, wsi, dzielnicy, osiedlu. Zatem stwierdził, iż w przedmiotowym postępowaniu konkursowym lokalizacja miejsca udzielania świadczeń, czy fakt realizacji świadczeń na podstawie umowy z NFZ przez skarżącą, nie mogła stanowić kryterium oceny oferty. Jedynie kryteria jakości, dostępności, kompleksowości, ciągłości czy ceny, służą do obiektywnej oceny ofert złożonych w trakcie postępowań konkursowych na podstawie rzeczywistych zasobów ludzkich, sprzętu itp. jakimi dysponuje oferent. Powyższe założenia są zgodne z ustawą z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) i nie prowadzą do ograniczania przez Fundusz ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na rynku usług zdrowotnych. Dlatego też zarządzenie nr 54/2011 nie różnicuje oceny ofert na podstawie statusu prawnego oferentów czy faktu realizowania w dniu złożenia oferty, procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń, na podstawie umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia. Prezes NFZ podał, że podczas realizacji zadań, dotyczących kontraktowania świadczeń oddziały Funduszu są zobowiązane do przeprowadzenia analiz dostępności do świadczeń w zakresie ogólnego rozkładu terytorialnego oraz specyfiki świadczenia usług medycznych w konkretnym rodzaju i zakresie świadczeń na danym terenie. Obszar, na który zostało ogłoszone niniejsze postępowanie konkursowe w ocenie Prezesa NFZ był zgodny z planem postępowań tworzonym przez Dyrektora NFZ w celu zapewnienia dostępu do świadczeń świadczeniobiorcom zamieszkującym województwo, powiat, gminę, dzielnicę, bądź grupy gmin lub dzielnic, w sposób dostosowany do podziału administracyjnego. Dokonując zakupu świadczeń zdrowotnych oddziały wojewódzkie Funduszu, analizują potrzeby zdrowotne oraz kierują się koniecznością zabezpieczenia świadczeniobiorcom jak najlepszego dostępu do świadczeń na danych obszarach, w zakresie niezbędnym do kontraktowania. Jednocześnie plan zakupów i tym samym plan postępowań musi być zgodny z planem finansowym na dany rok kalendarzowy, który w szczegółowy sposób określa m.in. możliwości finansowe Oddziału oraz sposób podziału przyznanych środków na poszczególne rodzaje, zakresy świadczeń i obszary kontraktowania. Oczywistym jest, że w przypadku wybrania na drodze konkursu oferenta w konkretnej lokalizacji, zawsze będzie istniała niedogodność lokalizacyjna dla określonej grupy świadczeniobiorców. Jest to sytuacja nieunikniona przy ograniczonej ilości publicznych środków na finansowanie opieki zdrowotnej, a co za tym idzie ograniczonego wyboru oferentów. Jednocześnie zgodnie z art. 29 ustawy o świadczeniach, świadczeniobiorca ma prawo wyboru świadczeniodawcy udzielającego świadczeń spośród tych świadczeniodawców, którzy zawarli umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zdaniem Prezesa NFZ na terenie przedmiotowym obszarze świadczenia w zakresie lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna zostały zabezpieczone przez inny podmiot wybrany w postępowaniu konkursowym. Za nieuzasadnione organ uznał również zarzuty odwołania, dotyczące naruszenia prawa procesowego tj. fundamentalnych zasad postępowania administracyjnego określonych w art. 6, 7, 8, 9, 10 § 1 i 2 k.p.a., jak również w art. 73, 77 § 1 i 4, art. 107 § 1 i 3 oraz art. 73 w zw. z art. 74 k.p.a. W ocenie Prezesa NFZ skarżąca nie wskazała żadnego przepisu prawa materialnego ani procesowego, którego naruszenia dopuściłaby się komisja konkursowa oraz wpływu owego naruszenia na jej interes prawny. Wskazano przy tym, że interes faktyczny skarżącej nie mógł stanowić podstawy wniesienia i uwzględnienia odwołania. Prezes NFZ odnosząc się do wniosku o udostępnienie pełnej dokumentacji postępowania konkursowego stwierdził, że w trakcie ponownego rozpatrywania sprawy akta zostały skarżącej udostępnione w takim zakresie, na jaki pozwalają na to przepisy prawa. Wskazał, że skarżąca poza własną ofertą uzyskała dostęp do przejrzystej i pełnej dokumentacji, ukazującej zasady oceny ofert, ich punktacji oraz kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, z wyłączeniem danych wrażliwych innych oferentów. Od decyzji Prezesa NFZ skarżąca w terminie złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wnosząc o uchylenie decyzji organu pierwszej i drugiej instancji, zarzuciła naruszenie art. 148 ust. 1 w zw. z art. 142 ustawy o świadczeniach; art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 7 i 12 § 1 k.p.a., a także art. 6-9, art. 10 § 1 i 2 k.p.a., jak również w art. 73, 77 § 1 i 4, art. 107 § 1 i 3 oraz art. 73 w zw. z art. 74 k.p.a. W uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymała argumentację zaprezentowaną w odwołaniu, a nadto odniosła się do kwestii odmowy udostępnienia jej ofert innych oferentów. Zarzuciła, że Prezes NFZ nie wykazał, aby którykolwiek z oferentów podjął określone w art. 11 ust. 4 in fine ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji działania, wobec czego doszło do bezprawnego utajnienia części postępowania. Jej zdaniem niemożność zapoznania się z pełną dokumentacją niniejszego postępowania spowodowała iluzoryczność zarówno środków ochrony prawnej w postępowaniu konkursowym, jak i w postępowaniu odwoławczym. Jej zdaniem utajnienie części akt spowodowało złamanie zasady określonej w art. 10 k.p.a. W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wnosząc o oddalenie skargi jako bezzasadnej podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd administracyjny, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w jej treści podstawą prawną – stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja Prezesa NFZ narusza przepisy prawa. W ocenie Sądu w szczególności zostały naruszone przepisy art. 7 w zw. z art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. a także art. 73 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez brak dostatecznego wyjaśnienia podstaw punktacji przyznanej przede wszystkim tym uczestnikom konkursu, których oferty znalazły się ponad tzw. linią odcięcia oraz brak udostępnienia skarżącemu pełnych akt sprawy. Zdaniem Sądu organy obu instancji ograniczyły się jedynie do uzasadnienia punktacji otrzymanej przez samego skarżącego, stwierdzając, że punktacja konkursowa co do zasady generowana jest automatycznie przez system komputerowy. W związku z tym należy zauważyć, iż wbrew twierdzeniom zawartym w zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono wzajemnej relacji punktacji przyznanej skarżącemu w poszczególnych kategoriach w porównaniu do punktacji innych oferentów biorących udział w konkursie, którzy zostali zakwalifikowani do zawarcia umowy z Funduszem. Jednocześnie, w ocenie Sądu, brak takiego zestawienia spełnienia wymagań przez oferentów wygrywających konkurs, w sytuacji żądania tej prezentacji przez skarżącego, może świadczyć o naruszeniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. W tej kwestii należy wskazać, że ustalenie klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści w sobie implicite porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. ( por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12). Zdaniem NSA skoro ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach.), zatem nie jest możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Po drugie, w ocenie Sądu, nieudostępnienie skarżącemu dokumentacji ofertowej, złożonej przez konkurencyjnych świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym, budzi uzasadnione wątpliwości. Zdaniem Sądu, oczywistym jest, że prowadząc postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i przestrzegając zasad tego postępowania, Fundusz nie może naruszać reguł wynikających zarówno z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), jak i ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.). Niemniej ograniczenia wynikające z powyższych ustaw w zakresie przestrzegania norm w nich zawartych, nie mogą naruszać jednocześnie zasad obowiązujących w postępowaniu odwoławczym prowadzonym według przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Owszem, uznać trzeba, iż nie mogą w toku postępowania odwoławczego podlegać ujawnieniu dane zawarte w ofercie, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe, w tym tzw. dane wrażliwe, niemniej w świetle art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, trudno byłoby wykazać naruszenia zasad prowadzenia postępowania w oparciu o materiał dowodowy, w którym nie byłoby jakiegokolwiek dostępu do danych wynikających z ofert konkurencyjnych świadczeniodawców. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest wskazać w tym miejscu, że w dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przeważał pogląd, iż Fundusz ma prawo ograniczyć dostęp uczestnika postępowania konkursowego, który przegrał konkurs do ofert konkurencyjnych świadczeniodawców (tak m.in. NSA /w:/ wyroki z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 264/10 oraz II GSK 265/10, czy też wyrok z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10) lecz należy wyraźnie podkreślić, iż powyższe orzeczenia NSA nie zapadły jednogłośnie. I tak, zdaniem Sądu, warto zwrócić uwagę, że sędzia NSA składający zdanie odrębne do wyroku II GSK 265/10, nie bez racji zauważył, że Naczelny Sąd Administracyjny w treści uzasadnienia obu tych wyroków nie wskazał, które przepisy z wyżej powołanych ustaw zostały naruszone, aby uzasadniały taką odmowę. Ponadto – zdaniem sędziego NSA wnoszącego zdanie odrębne – NSA nie odniósł się również do treści przepisu art. 73 k.p.a., który ma zastosowanie w sprawie, regulujący prawo strony wglądu do akt w każdym stadium postępowania. Dalej sędzia NSA wskazał, że postępowanie toczące się przed Dyrektorem Oddziału Wojewódzkiego NFZ oraz Prezesem NFZ jest postępowaniem administracyjnym, gdyż odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania złożone zostało na podstawie art. 154 § 1 ustawy o świadczeniach. Odwołanie otworzyło postępowanie administracyjne, do którego mają zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie niewyłączonym przez przepisy tej ustawy. Zdaniem sędziego NSA, o ile otwarte jest już postępowanie administracyjne, to musi dojść do ujawnienia i zbadania wszystkich okoliczności związanych ze sprawą. Także z punktacją, ofertami, uzasadnieniem punktacji, itp., gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Zdaniem sędziego NSA, odmowa stronie udostępnienia pełnych akt sprawy, pomimo złożonego w tym względzie wniosku, narusza art. 73 Kodeksu postępowania administracyjnego. Sędzia NSA zwrócił również uwagę na fakt, iż akta, których stronie nie udostępniono, nie były objęte klauzulą poufności, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), co oznacza, że nie było innych podstaw prawnych, aby jawność akt stronie w postępowaniu administracyjnym wyłączyć. Konkludując oznacza to, że stronę bezpodstawnie pozbawiono prawa do obrony, skoro nie miała prawa wglądu do całości akt, aby przedstawić i uzasadnić stawiane zarzuty. Podobne argumenty zawiera zdanie odrębne do wyroku NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10, gdzie wskazano, że z treści powołanego w tym orzeczeniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że istotnym wymogiem dla powołania się przez stronę na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa jest podjęcie odpowiednich działań zastrzegających ochronę danych i informacji składanych do akt postępowania administracyjnego, przykładowo przez umieszczenie klauzuli "poufne". Jednocześnie sędzia NSA stwierdził, że nawet, gdyby materiały pochodzące od konkurenta, zawierały odpowiednią klauzulę chroniącą tajemnicę przedsiębiorstwa, to i tak organ obowiązany byłby, uwzględniając stanowisko konkurenta, wydać odpowiednie postanowienie, na które przysługuje zażalenie. Taki bowiem wymóg przewiduje przepis art. 74 § 2 k.p.a. Sędzia NSA wskazał ponadto, że w sytuacji, w której dochodzi do kolizji praw procesowych, o których mowa w art. 73-74 k.p.a., z prawem strony do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, organ powinien poszukiwać kompromisu, który – zdaniem sędziego wnoszącego zdanie odrębne - jest możliwy w granicach obowiązującego prawa. I tak, gdy strona zastrzega ochronę danych i materiałów przedkładanych do akt sprawy, wówczas – zdaniem sędziego NSA - organ mógłby zastosować odpowiednio przepis art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) w związku z art. 74 § 2 k.p.a. W myśl powołanego artykułu przedsiębiorca przekazujący podczas postępowania o udzielenie koncesji informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, może zgłosić wniosek, aby informacjom tym była nadana klauzula poufności (ust. 1). W takiej sytuacji informacjom nadaje się klauzulę poufności, pod warunkiem, że przedsiębiorca: 1) przekazując informacje, uzasadni swoje żądanie i 2) z przekazanych informacji sporządzi streszczenie, które może zostać udostępnione innym uczestnikom postępowania (ust. 2). Wówczas informacje, którym nadano klauzulę poufności, nie mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania bez zgody przedsiębiorcy przekazującego informacje (ust. 3). W uzupełnieniu powyższych rozważań należy także wspomnieć o wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lipca 2012 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 121/12, który stanowi kontynuację argumentów przemawiających za udostępnieniem stronie pełnych akt postępowania. W treści uzasadnienia tego wyroku wyrażono pogląd na temat zastosowania w postępowaniu administracyjnym przed organami Funduszu art. 73 - 74 k.p.a., regulujących prawa strony (uczestników postępowania) do wglądu do akt sprawy i wynikający z tego obowiązek organu prowadzącego postępowanie administracyjne udostępnienia tych akt. Zgodnie z tym stanowiskiem "(....) akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Stąd wniosek, że akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatruje się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 - 74 k.p.a. Potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można natomiast zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich regulacji prawnych, np. odpowiednio art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Na uwagę zasługuje fakt, że w sprawach ze skarg na decyzje podejmowane w omawianym postępowaniu administracyjnym, dbałość o ochronę informacji dotyczących świadczeniodawców wykazują przede wszystkim organy Funduszu, a nie świadczeniodawcy. Pomijając już, że pogląd co do niestosowania w tym postępowaniu administracyjnym przepisów art. 73 i 74 k.p.a. nie ma prawnego uzasadnienia, to należy zauważyć, że jego zaakceptowanie mogłoby prowadzić do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia przez organ sprawy według zasad określonych w k.p.a., gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (...)". W ocenie składu WSA w Warszawie orzekającego w niniejszej sprawie uznać należy w kontekście powyższych wątpliwości, że Prezes NFZ, rozpatrując sprawę ponownie, winien szczegółowo uzasadnić powody ewentualnej odmowy udostępnienia stronie skarżącej wglądu do pełnych akt postępowania, w tym do ofert innych uczestników spornego postępowania konkursowego, wydając odpowiednie postanowienie. Sąd jest zdania, że na tyle, na ile jest to możliwe, należy chronić prawo procesowe strony do udostępnienia materiałów znajdujących się w aktach sprawy, w zakresie, o którym mowa w przepisach art. 73 i art. 74 k.p.a. W przeciwnym wypadku może dochodzić do trudnych do zaakceptowania sytuacji ograniczających zasadę prawdy materialnej, ze szkodą dla interesu społecznego i uzasadnionego interesu strony. Według Sądu, powyższe wartości mogły doznać istotnego uszczerbku w następstwie działania organów obu instancji wydających w niniejszej sprawie decyzje administracyjne rozstrzygające odwołanie. Jednocześnie ponownie rozpatrując sprawę Prezes NSZ będzie miał na względzie uwagi Sądu dotyczące przeprowadzenia porównania punktacji przyznanej przede wszystkim tym uczestnikom konkursu, których oferty znalazły się ponad linią odcięcia w odniesieniu do punktacji otrzymanej przez skarżącego. Umożliwi to praktyczne skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom.. Biorąc pod uwagę wskazane uchybienia organu odwoławczego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - orzekł, jak w punkcie 1 sentencji wyroku. Jednocześnie Sąd stwierdził, że uchylona decyzja Prezesa NFZ nie będzie podlegać wykonaniu do daty uprawomocnienia się wyroku, działając w tym zakresie na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd, orzekając o zwrocie kosztów postępowania, oparł swoje rozstrzygnięcie w tym zakresie na podstawie przepisów art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 i § 3 p.p.s.a.