III SA/Gl 1807/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi ,,A’’ Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. W dniu 24.11.2010r. Dyrektor Izby Celnej w K., działając na podsta-wie art. 221 i art. 233 § 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 29.08.1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz.60 z późn. zm. dalej O.p.) oraz art. 8, art. 48 ust. 1 i art. 135 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 Nr 201, poz.1540-dalej ustawa ) zreformował decyzję Dyrektora Izby odmawiającą zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z [...] r., udzielającej Spółce z o. o. "A" zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego - w zakresie zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności - uchylając tą decyzję w części rozstrzygnięcia oraz uzasadnienia w zakresie Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r. numeru decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. i orzekając w kwestii numeru decyzji w ten sposób, że nr "[...] " zastąpiono nr "[...] "; w pozostałej części utrzymano w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu organ podał, że dnia [...] r. Spółka wystąpiła z wnioskiem o zmianę decyzji nr [...] z dnia [...] r., zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier ujętych w zezwoleniu z [...] r. Wniosek skierowano do Dyrektora Izby Celnej w K. jako organu właściwego na mocy art. 197 pkt 11 ustawy z dnia 27.08.2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Argumentując wniosek wskazano, iż pomimo wyznaczenia przez Dyrektora Izby Celnej w K. nowego terminu rozpoczęcia działalności do dnia [...] r., z przyczyn niezależnych od wnioskodawcy działalność nie została uruchomiona w 54 lokalach objętych zezwoleniem. Rozpatrując wniosek organ zauważył, że 1.01.2010r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych i w myśl jej art. 8 - do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Natomiast art. 135 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed dniem wejścia w życie tej ustawy mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Z kolei art. 48 ust. 1 ustawy stwierdza, iż podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności, przy czym termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją nr [...] z dnia [...] r. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r., udzielającej Spółce z o.o. "A" zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego - w zakresie wnioskowanej zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności. Korzystając z przysługującego jej prawa Strona złożyła odwołanie zaskarżając decyzję I instancji w całości i wnosząc o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez zmianę zezwolenia zgodnie z wnioskiem Spółki, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. decyzji zarzuciła naruszenie przepisów fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009r, Nr 203 poz. 1569; dalej: TFUE), tj. przepisów: 1) art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE); 2) art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE); 3) art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego. Nadto wskazano na naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane niżej zasady szczegółowe: 1) art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, 2) art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte, 3) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, 4) art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, 5) art. 2 Konstytucji RP tj. zasady przyzwoitej legislacji. W uzasadnieniu Spółka wskazała, iż ustawa o grach hazardowych narusza podstawowe swobody Unii Europejskiej, którymi są swobodny przepływu towarów, swoboda przedsiębiorczości oraz swoboda świadczenia usług. Z uwagi zatem na to, że ustawa ta narusza porządek prawny, który w hierarchii źródeł prawa znajduje się ponad ustawodawstwem krajowym - wszystkie organy krajowe, w tym także organy administracyjne, zobowiązane są przez wzgląd na zasadę pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego nie nie stosować przepisów sprzecz-nych z prawem Unii Europejskiej. natomiast ustawa o grach hazardowych jako akt prawny naruszyła zasady prawidłowej legislacji krajowej, w szczególności z uwagi na brak rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej oraz niezastosowanie szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksów. Ponadto Rzeczpospolita Polska jako Państwo Członkowskie Unii Europejskiej nie zastosowała się do ciążącego na niej obowiązku notyfikacji w Komisji Europejskiej aktu prawnego tj. ustawy o grach hazardowych - zawierającego przepisy techniczne . Dyrektor Izby Celnej w K. rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym zreformował decyzję pierwszo instancyjną w zakresie błędnie podanego numeru decyzji z [...] r., a w pozostałej części utrzymał ją w mocy podzielając stanowisko I instancji. Dodatkowo odnosząc się do zarzutów powołano przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, jako aktu najwyższej rangi i wskazując na zasady sprawiedliwości społecznej, demokratycznego państwa prawnego i praworządności zaakcentowano, że w istniejącym porządku prawnym brak jest instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności danego prawa z Konstytucją. Mają one bowiem obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją. Ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1.01.2010r. i nie została uchylona ani też zmieniona, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją. W kwestii zarzutów, iż ustawa o grach hazardowych narusza podstawowe swobody Unii Europejskiej tj. swobodny przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług i, że wszystkie organy krajowe, w tym także organy administracyjne, zobowiązane są przez wzgląd na zasadę pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego nie stosować przepisów sprzęcznych z prawem unijnym – Dyrektor Izby Celnej powołując się na regulacje art. 258, art. 263 i art. 264 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z dnia 30.03.2010r. seria C 83/47) zauważył, że organem uprawnionym do kontroli naruszenia Traktatów władny jest Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co potwierdzono w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5.11.2002r. nr C-471/98, w myśl którego tylko Komisja, jako strażnik Traktatu, jest kompetentna rozstrzygać, czy jest właściwe wszczęcie postępowania przeciwko Państwu Członkowskiemu mającego na celu stwierdzenie uchybienia przez to Państwo swoim zobowiązaniom, oraz w stosunku do jakiego działania lub zaniechania przypisywanego zainteresowanemu Państwu należy wszcząć takie postępowanie. Organy administracji publicznej nie mają zatem instrumentów pozwalających na dokonywanie oceny zgodności prawa wspólnotowego z przepisami krajowymi. Natomiast w wypadku pojawienia się wątpliwości interpretacyjnych na tle prawa wspólnotowego, sąd krajowy powinien zwrócić się do ETS z pytaniem prejudycjalnym w tej kwestii; ma też prawo i obowiązek odmówienia zastosowania normy krajowej, jeżeli koliduje ona z normami prawa wspólnotowego. Odnosząc się do braku notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał na zasady notyfikacji określone w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) i zauważył, że nie posiada kompetencji do rozstrzygania, czy dany akt zawiera przepisy techniczne jak również nie posiada kompetencji do uczestniczenia w procesie legislacyjnym poprzez występowanie o notyfikację takich przepisów. Ustawa o grach hazardowych przeszła proces legislacyjny, została podpisana przez Prezydenta RP i zaczęła obowiązywać od dnia 1.01.2010r., natomiast organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Na zakończenie odwołując się do obowiązku przestrzegania zasad ogólnych, sformułowanych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa w ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. postępowanie w ramach pierwszej instancji prowadzone było prawidłowo. W skardze do WSA pełnomocnik ponowił zarzuty zawarte uprzednio w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej i wniósł o jej uchylenie oraz decyzji ją poprzedzającej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Postawił zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy - konkretnie: art. 121 § 2 w zw. z art. 122 O.p. albowiem nie wyjaśniono wszystkich istotnych okoliczności sprawy i prowadzono postępowanie w sposób przewlekły co spowodowało rozpatrywanie wniosku złożonego w listopadzie 2009r. już po wejściu w życie nowych regulacji. Zaakcentował naruszenie zasad prawa unijnego - art. 34 TUWE poprzez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, art. 49 TUWE poprzez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód, art. 56 TUWE poprzez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług, przy czym winny być rozpatrywane w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego jego stosowania i bezpośredniej skuteczności. Postawiono także zarzut naruszenia art. 2, art. 7, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 Konstytucji RP.   Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał w całości swoje stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Postanowieniem z dnia 25.05.2011r. WSA w Gliwicach zawiesił postępowanie sądowe mając na względzie to że WSA w Gdańsku postanowieniem z dnia 16.11.2010 r. o sygn. akt III SA/Gd 261/10 zwrócił się z pytaniem prawnym do ETS w zakresie zgodności regulacji krajowej, tj. ustawy o grach hazardowych w zakresie jej zgodności z prawem wspólnotowym, a to z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Następnie postanowieniem z 14.11.2012r. WSA w Gliwicach podjął zawieszone postępowanie. Na rozprawie pełnomocnik organu podtrzymał dotychczasowe stanowisko Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny ocenia jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919). Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, nie zastępuje go w czynnościach. Sąd ten jest w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. Gdyby zaistniała potrzeba dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. W orzecznictwie został przyjęty pogląd, że jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak M. Masternak – Kubiak, Komentarz do art. 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, LEX). Wobec tego, skoro prawa lub obowiązki jednostek są przedmiotem rozstrzygania przez organy administracji publicznej, to już na tych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów. Ocena dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 u.g.h. wymaga uwzględnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wyrok ten wydany został w kontekście spraw na tle przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129 ust. 1 i 2 – dotyczącego zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 – dotyczącego zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 – dotyczącego przedłużania zezwoleń). Przedmiotem wniosków o orzeczenia prejudycjalne była wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.). Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że pytania sądów krajowych w istocie dążą do ustalenia czy art. 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu wspominanego przepisu dyrektywy, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (pkt 23 wyroku). Przepis ten stanowi bowiem, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują komisji wszelkie projekty przepisów technicznych. TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienianej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. TSUE dokonując wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w pierwszej kolejności uznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. (pogrubienia i podkreślenia Sądu), zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25). Dalej przypomniał (pkt 26), powołując się na z utrwalone orzecznictwo (wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10), że: - dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, - kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, - przeszkody dopuszczalne są jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Następnie szczegółowo analizując trzy elementy definicji "przepis techniczny" uznał, że oceniane krajowe przepisy przejściowe, tj. art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być zakwalifikowane ani do pierwszej grupy, a mianowicie "specyfikacji technicznych" (pkt 27 – 30), ani do trzeciej grupy, tj. określonych zakazów użytkowania (pkt 30 – 34). W efekcie tego przyjął, że przepisy przejściowe należy uznać za "inne wymagania", ponieważ zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36). W konsekwencji tego ogólnego ustalenia wskazał, że: - zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), - sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), - sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39 zdanie pierwsze); przyjął przy tym, że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39 zdanie drugie). Wobec powyższych uwarunkowań Sąd kontrolując sporną decyzję doszedł do przekonania, iż tezy zawarte w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 zachowują swą aktualność także na kanwie niniejszej sprawy. Jeżeli bowiem TSUE uznał, iż regulacje art. 129 ust. 2 – dotyczące zezwoleń na urządzanie gier na automatach, art. 135 ust. 2 – dotyczące zmiany tych zezwoleń i art. 138 ust. 1 – dotyczące przedłużania zezwoleń należy traktować jako przepisy, które nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, to zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie należy też przyjąć, iż także regulacja z art. 48.u.g.h., jako dotycząca zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie przedłużenia określonego zezwoleniem terminu rozpoczęcia tej działalności (zezwolenie z art. 129 u.g.h.) ma podobny charakter, czyli jest regulacją mogącą nakładać wspomniane warunki. Zatem zakaz zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry, w zakresie dotyczącym przedłużenia w wymiarze większym niż jednokrotny, określonego w nim terminu rozpoczęcia działalności może wpływać na obrót tymi automatami. Jak już wspomniano, TSUE w zakresie przepisów przejściowych, w tym i dotyczących art. 129, art. 135 i art. 138 jasno wypowiedział się co do ich potencjalnie technicznego charakteru, natomiast zmiana zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych polegająca na tym, iż organ dokonuje przedłużenia określonego w zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności z całą pewnością jest zmianą zezwolenia o jakim mowa w art. 129 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 i wiąże się z zastosowaniem art. 135 ust. 1 u.g.h. Zatem ocena czy nienotyfikowany art. 48 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy może być stosowany, jest kwestią oceny tego przepisu. Biorąc zatem pod uwagę powyższą wykładnię prawa wspólnotowego dokonaną przez TSUE w powiązaniu z zacytowanymi krajowymi przepisami przejściowymi, należy dojść do następujących wniosków: 1/ uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza automatycznie, że przepisy zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, są również przepisami technicznymi; z tezy i uzasadnienia opisanego wyroku TSUE wyraźnie wynika, że Trybunał tylko ogólnie wskazał, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, a nie stwierdził, że "powodują", a także że stanowią one "potencjalnie" przepisy techniczne, a nie "są" takimi przepisami; czy rzeczywiście występuje taki przypadek należy dopiero ustalić w ramach procedury krajowej, 2/ ostateczna ocena, czy przepisy te mogą być uznane za przepisy techniczne uzależniona została od dodatkowych ustaleń pozwalających odpowiedzieć na pytanie, czy zakazy te mogą wpływać na obrót tymi automatami, tzn. przed ostateczną odpowiedzią na to pytanie należy ustalić istnienie pewnych okoliczności, na które TSUE zwrócił uwagę w pkt 37, 38 i 39 uzasadnienia powyższego wyroku, tj.: a/ czy zakazy mogą wpływać na właściwość lub sprzedaż tych automatów, a jeśli tak, to, jeszcze należy ustalić, czy wpływ ten jest istotny; ustalając to należy zwrócić uwagę na następujące fakty, tj. że ograniczono liczbę miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na tych automatach, zmniejszono ogólną liczbę kasyn gry, zmniejszono liczbę automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach, b/ czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych; przy tym należy też uwzględnić fakt, że takie przekwalifikowanie prowadzi do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy, 3/ ustaleń tych winny dokonać organy administracji, ponieważ one rozstrzygają o prawach lub obowiązkach określonych podmiotów w toku instancji stosując przy tym właściwe przepisy materialne i procesowe; wskazanie przez TSUE, że "krajowy sąd powinien ustalić" dane okoliczności nie może być rozumiane wprost, tylko powinno być odczytane z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w prawie krajowym w ramach zasady autonomii procesowej pełnej lub nawet ograniczonej; krajowy sąd administracyjny będąc sądem kasacyjnym ma za zadanie badanie zgodności z prawem działań lub zaniechań takich organów, a nie ich zastępowanie w załatwianiu spraw przez wydanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie; sąd orzeka na podstawie przekazanych akt sprawy nie prowadząc własnego postępowania wyjaśniającego; tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie; w związku z tym Sąd w składzie obecnym zgadza się ze stanowiskiem innych sądów administracyjnych, które uchylają zaskarżone decyzje celem dokonania takich ustaleń i rozstrzygnięcia, czy oceniane regulacje krajowe mogą być stosowne jako podstawy prawne do orzekania w danej sprawie (np. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 27 grudnia 2012 r., II SA/Rz 1034/12; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2012 r., II SA/Ol 504/12; wyrok WSA w Opolu z dnia 20 listopada 2012 r., II SA/Op 487/12 i wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 października 2012 r., VI SA/Wa 1812/12), 4/ w przypadku ustalenia, że dane krajowe regulacje mają charakter techniczny i w związku tym, że nie zostały notyfikowane Komisji, organy nie będą się mogły na nie powoływać wobec jednostek (zob. wyrok TSUE z dnia 8 listopada 2007 r., C-20/05, w sprawie Schwibbert i powołane w pkt 33 tego wyroku inne orzeczenia; dostępny na stronie http://eur-lex.europa.eu). Wskazać także należy, że w sprawach dotyczących gier hazardowych TSUE zwracał jeszcze uwagę na możliwość naruszenia ogólnych zasad wspólnotowych związanych ze świadczeniem usług, a także wystąpienia określonych wyjątków (odstępstw), powoływał się przy tym na swoje wcześniejsze orzecznictwo (wyroki dostępne na stronie internetowej http://eur-lex.curia.eu): 1/ w wyroku z dnia 16 lutego 2012 r., C-72/10 i C-77/10, w sprawie Costa i Cifoni; - przepisy krajowe uzależniające prowadzenie danej działalności gospodarczej od uzyskania koncesji i ustanawiające rozmaite przesłanki cofnięcia koncesji stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych przez art. 43 WE i art. 49 WE (pkt 70), - tego rodzaju ograniczenia mogą zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 45 WE i art. 46 WE lub uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem że przestrzegane są w nich wymogi wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie proporcjonalności (pkt 71); w tym zakresie orzecznictwo dopuściło szereg nadrzędnych względów interesu ogólnego, takich jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom ładu społecznego, - zasada pewności prawa wymaga, by uregulowania prawne były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw (pkt 74), 2/ w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-470/11, w sprawie SIA Garkalns; - działalność polegająca na umożliwieniu użytkownikom odpłatnego brania udziału w grach hazardowych stanowi działalność usługową w rozumieniu art. 49 WE (pkt 24), - usługi takie mogą być objęte zakresem zastosowania art. 49 WE, nawet wówczas gdy art. 43 nie znajduje zastosowania (pkt 25), - uregulowanie państwa członkowskiego, które zakazuje wykonywania działalności w sektorze gier hazardowych w braku wcześniejszego zezwolenia organów administracyjnych, stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług zagwarantowanej przez art. 49 WE (pkt 34), - należy zbadać, w jakim stopniu ograniczenie może zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i art. 46 WE, mających zastosowanie w tej dziedzinie na podstawie art. 55 WE, lub uzasadnione zgodnie z orzecznictwem Trybunału nadrzędnymi względami interesu ogólnego (pkt 35), - uregulowanie gier hazardowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych; w braku harmonizacji wspólnotowej w tym zakresie do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali wartości wymogów związanych z ochroną danych interesów (pkt 36), - ograniczenia ustanawiane przez państwa członkowskie muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie ich proporcjonalności i powinny być stosowane w sposób niedyskryminacyjny; w ten sposób prawo krajowe jest właściwe do zapewnienia realizacji wskazanego celu, tylko jeśli jego osiągnięcie jest rzeczywistym przedmiotem troski tego prawa w sposób spójny i systematyczny (pkt 37), - w dziedzinie gier organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez niego, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (pkt 38), - ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona konsumentów i przeciwdziałanie oszustwom oraz zachętom względem obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grami (pkt 39), - należy badać, czy ograniczenie swobodnego świadczenia usług ustanowione przez przepisy krajowe jest w stanie zagwarantować realizację celu ochrony konsumentów przed niebezpieczeństwem związanym z grami hazardowymi oraz czy nie wychodzi ono poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (pkt 41), 3/ podobnie jak wyżej TSUE orzekał też w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., C-186 i C-209/11, w połączonych sprawach Stanleybet International Ltd i William Hill Organization Ltd, który zapadł już po wydaniu wyroku w niniejszej sprawie. Dla rozstrzygnięcia sprawy ważne jest też to, że w orzecznictwie TSUE i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu, jednolicie przyjmuje się, że organy administracyjne państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym (np. wyroki TSUE: z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88 w sprawie Fratelli Costanzo v. Commune di Milano, Zbiór Orzeczeń z 1989 r., s. 1839; C-118/00 w sprawie Larsy v. INASTI, Zbiór Orzeczeń z 2002 r., s. I-5063; S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej... [w:] J. Barcz, Prawo Unii Europejskiej..., s. 238.). Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego. Uznał on mianowicie, że na tych ostatnich w takim samym stopniu jak na organach sądowych spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego (np. postanowień dyrektywy), a jednocześnie obowiązek powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych. Według TSUE w razie spełnienia warunków bezpośredniej skuteczności dyrektywy jednostki mogą powoływać się na jej przepisy nie tylko przed sądem krajowym, ale i wszystkimi organami administracyjnymi, również zdecentralizowanymi. Organy te mają w takiej sytuacji obowiązek zastosować postanowienia dyrektywy. W praktyce uzasadnia się tę tezę wskazując, że twierdzenie, iż organy administracyjne nie są zobowiązane do stosowania przepisów dyrektyw i powstrzymania się od stosowania sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, byłoby nie do pogodzenia z regułą, że jednostki mogą się oprzeć na przepisach dyrektyw, spełniających określone wymagania, w postępowaniu przed sądami rozpatrującymi skargi przeciw organom administracyjnym. Podobne stanowisko wyraził tut. Sąd we wcześniejszych już wyrokach z dnia 17 grudnia 2012r. o sygn. akt III SA/Gl 1606/12 oraz o sygn. akt III SA/Gl 1633 – 34/12 z 19 grudnia 2012r., a skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela te poglądy i w konsekwencji nie zgadza się z argumentacją przedstawioną w wyrokach z dnia 3 stycznia 2013r. o sygn. akt III SA/Gl 1702 i 1703/12. Reasumując, w niniejszej sprawie organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję i stosując wprost przepis art. 48 ust.1 u.g.h., jako materialnoprawną podstawę orzeczenia, naruszył prawo. Po pierwsze, nie przeprowadził właściwych ustaleń wskazanych w niniejszym uzasadnieniu, które powinny zmierzać do tego, czy przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. Po drugie, przyjmując już, że nie jest to przepis techniczny nie rozważył, czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasady swobody świadczenia usług, a także zasady niedyskryminacji i proporcjonalności w świetle wcześniejszych wyroków, na które powołał się TSUE w wyrokach wskazanych w niniejszym uzasadnieniu. W związku z tym nie wskazał też na określone podstawy stosowania ewentualnych ograniczeń tych zasad uzasadniających wprowadzenie analizowanego zakazu zmiany stosownej decyzji. W następstwie tego w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji wszystko to nie znalazło odzwierciedlenia. Tym samym organ odwoławczy mając obowiązek działania na podstawie przepisów prawa, w tym prawa wspólnotowego w świetle wyroków TSUE, nie wyjaśnił wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy uzasadniających to, że występują podstawy do stosowania przepisów krajowych z wyłączeniem skutków wynikających z regulacji wspólnotowych, tj. szczegółowych dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, jak i ogólnych związanych z obowiązywaniem podstawowych zasad wspólnotowych. W ten sposób przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 48 ust.1 u.g.h. wywołującą skutek materialny w odmowy zmiany wydanego zezwolenia. W tych okolicznościach naruszenie tego przepisu polega na jego niewłaściwym zastosowaniu. Pierwsze zaniechanie organu miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego, ponieważ przepis art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy uznać za bezwarunkowy, jasny, precyzyjny i dotyczący praw jednostki w świetle powołanych wyroków TSUE. Ze względu na drugie zaniechanie ustalenie, że przepis krajowy uniemożliwiający prowadzenie danych usług naruszył ogólne zasady wspólnotowe, a nie wystąpiłyby ograniczenia tych zasad w ramach odstępstw traktatowych lub ochrony interesu ogólnego (np. ochrony wartości moralnych, religijnych i kulturalnych, ochrony konsumentów i porządku społecznego) prowadziłoby do tego, że przy stosowaniu prawa przez organy należałoby pominąć te regulacje na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku przepisów traktatowych. Konsekwencją tego jest też naruszenie krajowych przepisów procesowych, tj. art. 120, art. 122 O.p. i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które to naruszenie w sposób wskazany mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Obecnie istniejące braki zaskarżonej decyzji w zakresie tych ustaleń i stosownych wniosków nie pozwalają na właściwą ocenę stanowiska organu. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy winien uwzględnić powyższe okoliczności i dokonać ustaleń, w świetle wskazówek TSUE i Sądu, czy przepis art. 48 ust.1 u.g.h. ma charakter techniczny; jeśli tak, to winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe; jeśli nie, to powinien to szczegółowo uzasadnić i przejść do następnego etapu ustaleń. Nadto rozważyć czy regulacja ta narusza wymienione zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad. Dopiero, gdy Organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia może wydać stosowną decyzję, która dopiero może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej. Odnosząc się do zarzutów skarżącej Spółki nie można uznać, że organ prowadził przewlekle postępowanie, a tym samym, że w sprawie wystąpił skutek przyjmowany w orzecznictwie, tzn. że bezpośrednie działanie nowego prawa nie powinno prowadzić do pogorszenia sytuacji prawnej osób, które pod rządem poprzedniego prawa wystąpiły o realizację przysługujących im wówczas uprawnień, a przed zmianą stanu prawnego nie wydano decyzji wskutek przewlekłego prowadzenia przez organy postępowania administracyjnego (zob. uchwały składu 7 sędziów NSA: z dnia 21 lutego 2000 r., OPS 6/99, ONSA 2000/3/89 oraz z dnia 12 marca 2001 r., OPS 14/00, ONSA 2001/3/101). Jak wynika z akt postępowania administracyjnego Strona złożyła pierwszy wniosek do organu w dniu 12.11.2009r. i uzyskała przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności na dzień 1.06.2010r. Następny wniosek, który organ rozpatrzył negatywnie i jest przedmiotem zaskarżonej do Sądu decyzji, został złożony dnia 26.05.2010r., a więc już w czasie gdy obowiązywały nowe regulacje prawne w spornym zakresie. Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270), uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono stosownie do art. 200 i art. 205 § 1 powyższej ustawy.