III SA/Wr 523/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała Sędzia WSA Marcin Miemiec Protokolant Ewa Pąsiek po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 marca 2013 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., Nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] (słownie: [...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania Przedsiębiorstwa A sp. z o.o. (zwanej dalej stroną skarżącą) od decyzji tegoż organu z dnia [...] r. o nr [...] odmawiającej dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we W. o nr [...] z dnia [...] r. w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych - nie uwzględnił odwołania i utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ między innymi przytoczył, że skarżąca spółka w dniu [...] r. złożyła wniosek w sprawie zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej - określonego wyżej wymienioną decyzją - na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego, w zakresie wymiany dwóch punktów gier na inne. Po przeprowadzeniu postępowania Dyrektor Izby Celnej we W. wydał dniu [...] r. decyzję odmawiającą dokonania zmiany zezwolenia. W odwołaniu spółka zarzuciła, że przedmiotowa decyzja została wydana na podstawie sprzecznego z Konstytucją RP oraz prawem Unii Europejskiej przepisu art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. nr 201, poz. 1540). Dyrektor Izby Celnej we W. po dokonaniu analizy całości zgromadzonego w sprawie materiału, zauważył, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła wżycie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) a straciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.). Obecnie obowiązująca regulacja normująca zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych w art. 2 ust 3 i 5 stanowi, iż grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości a nadto, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych organizowana w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak wskazuje art. 4 ust, 1 pkt. 1 lit a przywołanej wyżej ustawy, gry na automatach mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry. Ustawodawca w ustawie o grach hazardowych nie przewidział natomiast, podobnie jak to miało miejsce w poprzednio obowiązującej ustawie, dopuszczalności prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach (na które zezwolenia wydawał minister właściwy do spraw finansów publicznych), jak również prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (na które zezwolenia wydawał właściwy miejscowo dyrektor izby celnej). Organ odwoławczy dalej zaznaczył, że w myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń, udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się natomiast gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż [...] zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż [...] zł. Jak stanowił art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach, a także w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielane były na okres 6 lat. W ustawie o grach i zakładach wzajemnych przewidziano jednakże instytucję przedłużenia zezwolenia, stanowiąc, iż podmiot, któremu wygasało zezwolenie mógł wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat. Do wniosku o przedłużenie zezwolenia stosowało się przepisy dotyczące udzielania zezwoleń (art. 36 ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych). W świetle art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, tj. zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane. Ponadto stosownie do brzmienia art. 135 ust. 1. ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (tj. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych), mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 (tj.: koncesji i zezwoleń na prowadzenie: kasyna gry, salonu gry bingo pieniężne oraz zakładów wzajemnych) przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Jednakże zgodnie z ust. 2 tego przepisu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Tym samym, zdaniem Dyrektora Izby Celnej we W. zarzuty związane z naruszeniem powołanych przepisów są nieuzasadnione ponieważ w niniejszej sprawie wniosek dotyczył zmiany miejsca urządzania gry, zmiana - stosownie do brzmienia przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - jest niedopuszczalna. Organ następnie zaakcentował, że w polskim systemie prawnym obowiązuje zasada domniemania konstytucyjności przepisów prawnych, co do których Trybunał Konstytucyjny nie orzekł sprzeczności z Konstytucją. W przedmiotowej sprawie brak jest takiego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, nie można więc podzielić zarzutu, że przepisy te są niezgodne z Konstytucją. Odnosząc się zaś do, bezzasadnych zdaniem organu, zarzutów naruszenia zasad prawa europejskiego organ odwoławczy w szczególności wywodził, że zasada nadrzędności tego prawa miałaby zastosowanie w niniejszej sprawie w przypadku gdyby prawo krajowe nie uregulowało danego zagadnienia lub w przypadku gdyby zaistniała niezgodność prawa krajowego z prawem europejskim, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Od dnia 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, która w sposób szczegółowy uregulowała zagadnienie gier w przepisach krajowych a organ jest zobligowany do stosowania. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wypowiadał się już pozytywnie w kwestii wprowadzania przez niektóre państwa UE ograniczeń w stosunku do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, np. w wyroku z dnia [...] r. w sprawie zakładów bukmacherskich przyjmowanych w P. W skardze strona skarżąca sformułowała w odniesieniu do wydanej decyzji ostatecznej zarzuty naruszenia prawa, a to: 1) art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1, art. 9, art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz przepisów art. 120, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., które to naruszenie polegało na wydaniu decyzji na podstawie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, niezgodnego z Konstytucją RP oraz prawem Unii Europejskiej; 2) art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez odmowę zastosowania w niniejszej sprawie. Wskazując na powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji wydanej w pierwszej instancji na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lub 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Na poparcie żądań skargi - przy obszernym cytowaniu orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - w szczególności strona argumentowała, że doszło do naruszenia konstytucyjnych zasad państwa prawnego i legalizmu. Podniosła, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisu ustawy sprzecznego zarówno z Konstytucją RP, jak również przepisami prawa Unii Europejskiej, tj. przepisu art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten zawarty jest w przepisach przejściowych ustawy i uniemożliwia w przeważającym zakresie zmianę zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych wydanych w czasie obowiązywania poprzedniej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z dyspozycją art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia wydane pod rządami poprzedniej ustawy mogą być zmieniane, jednakże w zakresie liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych ustawodawca dopuścił jedynie możliwość zmniejszenia liczby punktów (art. 135 ust. 2), wyłączając możliwość zmiany lokalizacji poszczególnych punktów na inną. Strona skarżąca zarzuciła, że przepis art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest sprzeczny m.in. z przepisami art. 2, art. 20, art. 22 oraz art. 31 ust. 3 oraz art. 32 Konstytucji RP. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 35 ust. 1 pkt 3 uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenie na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych obejmowało m.in. miejsce urządzania gry. Zezwolenia określały zatem liczbę punktów gier oraz ich lokalizację. W toku każdej działalności gospodarczej istnieje ryzyko zerwania współpracy z kontrahentami. W przypadku działalności w zakresie organizowania gier na automatach o niskich wygranych ryzyko to jest tym większe, że lokale, w których znajdują się punkty gier nie stanowią własności podmiotu organizującego gry, ale osoby trzeciej, z którą zawierane są umowy najmu, dzierżawy lub inne uprawniające do władania lokalem lub jego częścią. W przypadku działalności trwającej 6 lat, przez taki okres czasu obowiązuje bowiem zezwolenie, nie sposób przewidzieć, czy współpraca ze wszystkimi właścicielami lokali będzie możliwa. Z tego względu powszechną praktyką była zmiana zezwoleń na podstawie przepisu art. 155 k.p.a. Tymczasem przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wyłączył możliwość zmiany decyzji w zakresie dotyczącym lokalizacji punktów gier, poza ewentualnym zmniejszeniem liczby tych punktów. Regulacja, która uniemożliwia zmianę decyzji administracyjnej, podczas gdy decyzja ta obowiązuje kilka lat i dotyczy działalności gospodarczej niejako z zasady obarczonej koniecznością częstych modyfikacji planów i sposobów prowadzenia działalności, stanowi oczywiste zaprzeczenie zasady ochrony praw słusznie nabytych i ochrony interesów w toku. Skarżący nabył poprzez ostateczną decyzję administracyjną Dyrektora Izby Skarbowej uprawnienie do prowadzenia działalności w określonej liczbie punktów, pod tym kątem zaplanował i dokonał zakupu automatów, ponosząc koszty uzyskania zezwolenia, przeszkolenia personelu, badań poprzedzających rejestrację każdego z urządzeń oraz uzyskania w stosunku do każdego z automatów poświadczenia rejestracji. Oznacza to, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych uniemożliwiający modyfikację lokalizacji tych punktów narusza zasadę ochrony praw nabytych oraz ochrony interesów w toku wynikające z art. 2 Konstytucji RP. Zarzucając następnie brak odpowiedniego vacatio legis (art. 2 Konstytucji) oraz wadliwą procedurę legislacyjną strona skarżąca podniosła, że ustawa weszła wżycie z dniem 1 stycznia 2010 r., czyli zaledwie miesiąc po jej ogłoszeniu. Zważywszy na fakt, że ustawę poddano procedurze legislacyjnej bez jakichkolwiek konsultacji społecznych, przede wszystkim konsultacji z przedsiębiorcami działającymi na rynku gier i zakładów wzajemnych, nie sposób zaprzeczyć, że ta regulacja stanowiła całkowite zaskoczenie dla podmiotów prowadzących gry, w tym dla skarżącej spółki. Przedsiębiorcy wykonujący działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych chcący zmienić posiadane zezwolenie, zostali pozbawieni takiej możliwości w sposób arbitralny i nieprzewidywalny. Kwestionowany przepis ustawy naruszył zdaniem skarżącej również konstytucyjną zasadę swobody wykonywania działalności gospodarczej określoną w art. 20 oraz art. 22 Konstytucji. Wprowadzenie istotnych ograniczeń w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej musi być uzasadnione ochroną innych wartości o znaczeniu nadrzędnym. Ograniczenia nie powinny być przy tym uciążliwie bardziej, niż jest to konieczne, czyli powinny być zgodne z zasadą proporcjonalności. Ustawa o grach hazardowych nie spełnia tych wymogów. Przede wszystkim zakłada ona stopniowe eliminowanie z rynku przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zezwolenia wydane na gruncie poprzedniej ustawy zachowają ważność najpóźniej do końca 2015 r., a nowe zezwolenia nie będą wydawane. Nowa regulacja ustawowa prowadzi do faktycznej i całkowitej delegalizacji tego rodzaju działalności gospodarczej, bowiem nowe zezwolenia nie będą wydawane od 2010 r., wszczęte postępowania podlegają umorzeniu z mocy prawa, a jednocześnie przepis art. 135 ust. 2 wyłącza możliwość modyfikacji decyzji w zakresie lokalizacji punktów gier za wyjątkiem ograniczenia ich liczby. Przeczy to konstytucyjnej zasadzie proporcjonalności wyrażonej wart. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej oraz prowadzi do całkowitej delegalizacji działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wprowadzone ograniczenia, w tym wyłączenie możliwości zmiany lokalizacji punktów gier z art. 135 ust. 2 ustawy, są nieproporcjonalne, przekraczają granice konieczności, nie spełniają wymogu zastosowania środka najłagodniejszego. W powiązaniu z tą materią w dalszych wywodach skarżąca spółka wskazywała na sprzeczność omawianej ustawy z zasadą równości wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP skoro ustawodawca wyłączył możliwość prowadzenia szeroko rozumianej działalności hazardowej, przede wszystkim arbitralnie dyskryminując podmioty organizujące gry na automatach o niskich wygranych i pozostawiając de facto i de iure dyrektorom izb celnych prawo do całkowicie swobodnego decydowania o tym, czy dany podmiot organizujący gry będzie mógł korzystać z posiadanego zezwolenia w pełnym zakresie, czy też nie. W części dotyczącej omówienia niezgodności art. 135 ust. 2 z prawem europejskim zarzucono, że organ nie uwzględnił rozwiązań funkcjonujących w prawie Unii Europejskiej. Dopatrując się naruszenia przez art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zasady swobody przepływu towarów sformułowanej w art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej strona akcentowała, że artykuł 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadza ograniczenia o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów między państwami członkowskimi. Skutkiem stosowania tego przepisu jest z kolei stopniowe zmniejszanie zapotrzebowania automaty do gier o niskich wygranych, które stanowią towar w rozumieniu art. 34 TFUE i są produkowane głównie winnych krajach członkowskich Unii Europejskiej. Oczywistym jest, że przedsiębiorca prowadzący działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach o niskich wygranych, który nie będzie mógł zmienić lokalizacji punktu gier w sytuacji zakończenia współpracy z osobą dotychczasowo władającą lokalem, nie będzie dokonywał dalszych zakupów sprzętu, części zamiennych, nie będzie korzystał z serwisu producenta. Jako że producentem automatów jest z reguły podmiot mający siedzibę winnym kraju członkowskim Unii Europejskiej, to destrukcyjny wpływ polskiej regulacji zawartej w przepisie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie może budzić wątpliwości. W konsekwencji strona wskazała, że zachodzi w rozpatrywanej sprawie konieczność odmowy zastosowania art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz obowiązek zastosowania przepisu art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej. W odpowiedzi organ wniósł o oddalenie skargi, a w piśmie procesowym z dnia [...] r. rozszerzył swoją argumentację w nawiązaniu do orzeczenia prejudycjalnego Trybunału Sprawiedliwości UE, opublikowanego w dniu [...]r., który w ocenie organu nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mają charakter "przepisów technicznych" . Trybunał bowiem uznał, że to sąd krajowy powinien ustalić czy takie zakazy (jak te - wynikające z powołanych przepisów art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2) których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37). I dalej jak wskazał Trybunał - dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność ż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatów o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą, w nich być użytkowane (pkt 38) oraz czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39). Jak zauważył organ - TSUE jednoznacznie stwierdził, że art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych, ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 uzasadnienia wyroku). W kontekście stwierdzeń TSUE zawartych w motywach orzeczenia organ przedstawił bardzo obszernie swoje stanowisko analizując na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego oraz Trybunału Sprawiedliwości UE dopuszczalność ograniczeń w działalności gospodarczej oraz kwestię wpływu przepisów na sprzedaż produktu. Wywodził mianowicie, że badanie tego ostatniego aspektu nie powinno dotyczyć tylko i wyłącznie rynku krajowego, co wynika między innymi z pkt 2 preambuły dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 z późn. zm.)- definiującego pojęcie "rynku wewnętrznego". Dowodzono, przytaczając konkretne dane liczbowe, że rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich, natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. Znaczenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych dla integracji europejskiej ma charakter marginalny. Podkreślono, że obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). Zatem automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach. Nie można mówić o istotnym wpływie na obrót automatów do gier, ale o stopniowej ewolucji tego sektora. W dalszej części organ przytoczył dane dotyczące kontroli rynku automatów o niskich wygranych, celem wykazania, że stwierdzone w jej toku uchybienia - głównie przekroczenie maksymalnej stawki za udział w grze oraz nielegalna reklama takich gier - świadczyły zatem o zjawisku łatwej możliwości przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych tak, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Z kolei przystosowanie automatów do gier o niskich wygranych do pracy w kasynach gr lub salonach gier w większości sprowadza się do przestawienia w opcjach serwisowych kilku opcji a przeważnie wystarczająca jest zmiana wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę. W praktyce, operując odpowiednio opcjami serwisowymi i przestawiając wysokość maksymalnej stawki na wyższa wartość, automatycznie zwielokrotniana jest wartość maksymalnej wygranej. Czas potrzebny na wykonanie takiej nieskomplikowanej - dla serwisantów automatów do gier o niskich wygranych lub osób posiadających wiedzę z zakresu elektroniki/informatyki, które znają budowę, zastosowaną płytę logiczną i zastosowane oprogramowania danego automatu do gier o niskich wygranych - czynności wynosi nie więcej niż kilkanaście minut i może się nieznacznie różnić w zależności od wersji oprogramowania, producenta lub typu automatu. Czynność ta nie wymaga także nakładów finansowych. Podsumowując, stwierdzić należy według organu, że istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Zatem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mający zastosowanie w przedmiotowej sprawie nie jest przepisem- technicznym. W końcowych fragmentach swej wypowiedzi organ odniósł się do problematyki niepożądanego społecznie zjawiska uzależnienia od hazardu oraz powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 28 września 2012r. sygn. akt II SA/Ke 180/12, który na tle wskazanego orzeczenia TSUE w sprawie traktowania przepisów ustawy o grach hazardowych jako "przepisów technicznych" (w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE) stwierdził, że nie wymagały one notyfikacji przez Komisję Europejską. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sprawowana przez Sąd, zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola działalności administracji obejmuje badanie legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonych aktów, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.) Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Spór pomiędzy stronami sprowadza się w pierwszej kolejności do wyjaśnienia czy będący podstawą rozstrzygnięcia, tj. odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r., tj. czy przepis wprowadził warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów i czy wobec tego powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską. Przesądzenie, że wskazane wyżej przepisy mają charakter norm technicznych – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie one zostały notyfikowane przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że są niezgodne z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej. Podkreślić należy, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, tj. że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. Argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji rozmija się w sposób zasadniczy z argumentami przedstawionymi w powołanym wyżej wyroku, a obrona takiego stanowiska, bez poddania analizie skutków wspomnianego wyroku, stawiałaby pod znakiem zapytania prawidłowość orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. Przypomnieć trzeba, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydany w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie ale także wiąże każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji praw wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy pod. Red. A. Wróbla. Kraków, 2005, str. 812). Już choćby z podanych wyżej przyczyn zaskarżona decyzja musi być uznana za naruszająca prawo, gdyż opierała się na założeniu, które w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. okazało się nieuzasadnione. Dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz dla określenia dalszego biegu postępowania w tej sprawie niezbędne jest przytoczenie treści sentencji powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 36 do 39 Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił: - w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami", - w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)", - w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane", - w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów". Z wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że ani w sentencji, ani w uzasadnieniu (poza oceną nieobjętego pytaniem prejudycjalnym charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. jako normy technicznej), Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art.135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Wynika to przede wszystkim z faktu, że Trybunał nie zajmuje się wykładnią prawa krajowego. Z dokonanej natomiast przez Trybunał wykładni artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, która znalazła swój wyraz przede wszystkim w sentencji wyroku wynika, że dla wyjaśnienia czy art. 129 ust. 2, art.135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. są normami technicznymi, które wymagałyby – jako projekt ustawy –notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". Innymi słowy konieczne jest ustalenie, czy wynikający z treści art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nakaz umorzenia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. przed dniem 1 stycznia 2010 r.) postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, jak również zakaz zmiany miejsca prowadzenia gier określony w art.135 ust.2 oraz wynikający z treści art. 138 ust. 1 zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tychże automatów. Z treści powołanego już kilkakrotnie wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że wprowadzone przez ustawę o grach hazardowych ograniczenia same przez się nie oznaczają, że przepisy art. 129 ust. 2, art.135 ust.2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. mają charakter norm technicznych. Przy ustaleniu czy wprowadzone przez powołane wyżej przepisy warunki "mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" trzeba mieć w punkcie wyjścia na uwadze to, że Trybunał Sprawiedliwości uznał w utrwalonej linii orzeczniczej, że gry hazardowe stanowią szczególny rodzaj działalności gospodarczej i państwa członkowskie mają prawo przewidzieć ograniczenia w przeprowadzaniu gier ze względów związanych z ochroną konsumentów (ograniczanie ludzkiej namiętności do gry, zapobieganie zachęcaniu obywateli do nadmiernych wydatków na gry) oraz ochroną porządku społecznego (unikanie ryzyka przestępstw i oszustw powodowanych przez gry hazardowe). Te względy należą do nadrzędnych względów interesu ogólnego mogących uzasadniać ograniczenia swobód przepływu towarów (wyrok w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i przytoczone tam orzecznictwo). Państwa członkowskie korzystają ze swobody przy ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych i pieniężnych oraz, w razie potrzeby, przy szczegółowym określeniu poziomu ochrony, do którego dążą (wyrok w sprawie Placanica, pkt 48.). Niemniej jednak, aby krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, powinien zostać zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, być odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia (wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, pkt 49.). W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał uznał za dopuszczalne między innymi następujące ograniczenia - całkowity zakaz danej gry na całym terytorium państwa członkowskiego, - przyznanie prawa prowadzenia gier losowych jednemu lub ograniczonej liczbie podmiotów gospodarczych, - przyznanie prawa prowadzenia gier losowych i pieniężnych wyłącznie w kasynach (wyrok w sprawie C-6/01 Anomar). Okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią. Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu (wyrok w sprawie C-6/01 Anomar). Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że przepisami technicznymi nie są krajowe przepisy, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia (wyrok w sprawie C-390/99 Canal Satélite Digital, pkt 45). Należy zaznaczyć, że w kilku orzeczeniach Trybunał uznał za przepisy techniczne przepisy państw członkowskich w zakresie organizacji gier losowych. W orzeczeniu sprawie C-267/03 w sprawie Lindberg stwierdził m.in., że: "jeżeli przepisy krajowe (...) zawierają zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier, to mogą one stanowić przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy Rady 83/189/EWG (...), o ile zostanie ustalone, że zakres spornego zakazu pozostawia jedynie miejsce na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, lub, w przeciwnym razie, jeśli zostanie ustalone, że zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu". W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego kryteria wskazane przez Trybunał Sprawiedliwości w powołanych wyżej wyrokach wymagają odwołania się do różnego rodzaju ustaleń i analiz. Wiążą się one z między innymi z potrzebą ustalenia "czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (zob. podobnie wyrok w sprawie C-267/03 w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów" (pkt. 39 uzasadnienia wyroku). Kilkakrotne odwołanie się w uzasadnieniu wyroku Trybunału do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21 kwietnia 2005 r. C-267/03 w sprawie Lindberg oznacza przy tym także konieczność wyjaśnienia, czy skutek art. 129 ust. 2 i 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. "wyraźnie (w sposób oczywisty) wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, a zatem które nie sprowadza się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu (pkt 76), czy możliwe jest "legalne używanie produktu w jakimś innym celu, do jakiego został on zaprojektowany i który nie jest zastosowaniem czysto marginalnym" (pkt 77), czy "automaty do gier można zaprogramować, a w razie potrzeby, przeprogramować, tak by nadawały się do różnych zastosowań (np. do gier losowych), które to możliwości nie są czysto marginalne i nie wymagają takiej konstrukcji automatów, aby wypłacały one wygrane (pkt 79). Z treści przywołanej już kilkakrotnie sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że obowiązek ustalenia, czy przepisy art. 129 ust. 2, art.135 ust.2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów (automatów o niskich wygranych) spoczywa na "sądzie krajowym". Realizacja powyższego obowiązku nałożonego "na sąd krajowy" wymaga jednak uwzględnienia zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich. Stosownie do art. 184 Konstytucji Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. W związku z powołaną wyżej zasadą, która znalazła swoje rozwinięcie w treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) oraz w art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz.270 j.t.), należy mieć na względzie to, że sąd administracyjny nie jest władny do samodzielnego wydania rozstrzygnięcia w miejsce organu administracji publicznej. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela w tym zakresie poglądy i argumentację zawartą w orzeczeniu tut. Sądu w sprawie o sygn.akt III SA/Wr 524/12, jak równie stanowisko zawarte w uzasadnieniach wyroków WSA w Warszawie, sygn.akt VI SA/Wa 1813/12 i WSA Rzeszowie sygn.akt II SA/RZ 1034/12. Pojęcie "kontroli działalności administracji publicznej", którym posługuje się art. 184 Konstytucji, określając właściwość sądów administracyjnych, należy rozumieć jako porównywanie czynności organów administracji rządowej i samorządowej (lub innych wykonujących zadania z zakresu administracji publicznej) z wzorcem, jakim są normy prawne. Kompetencja kontrolna sądu administracyjnego sprowadza się w efekcie do oceny legalności działania organu administracji na trzech płaszczyznach: a) oceny zgodności działania z prawem materialnym, b) dochowania wymaganej prawem procedury, c) respektowania reguł określonych w przepisach ustrojowych. Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 lutego 2008 r. sygn. akt II FSK 1665/06, Lex nr 471526, z dnia 30 września 2010 r. sygn. akt II GSK 793/10, Lex nr 746232). Przenosząc powyższe rozważania o charakterze ogólnym na grunt rozpatrywanej sprawy należy przyjąć, z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, że do organu administracji publicznej (tu - do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – kierując się wskazówkami zawartymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art.135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza, że Dyrektor Izby Celnej, wydając zaskarżoną decyzję nie dokonał ustaleń, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Przede wszystkim nie ustalił czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Podkreślić trzeba, że kontroli sądu administracyjnego poddane zostały z mocy art. 3 § 1 i § 2 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone działania organów administracji publicznej – podejmowane w formach wyrażonych w § 2, czyli wymienionych tamże aktów i czynności. Sąd administracyjny bada zatem zgodność z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie kontroluje więc legalności ustaleń faktycznych i prawnych organu zawartych w pismach procesowych składanych w toku postępowania sądowoadministracyjnego. Jakkolwiek zatem organ uzupełnił swą argumentację dotyczącą podstaw faktycznych i prawnych decyzji w kontekście zapadłego orzeczenia TSUE, jednakże, by była przedmiotem oceny Sądu, powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji, stanowiąc jego integralną część, zgodnie z wymogami art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej. Powoływanie się przez organ na nowe, istotne okoliczności faktyczne lub nowe podstawy prawne dopiero w odpowiedzi na skargę lub w pismach procesowych składanych na etapie postępowania sądowego, celem uzupełnienia uzasadnienia zaskarżonej decyzji, jest działaniem pozbawionym skutku procesowego. W konsekwencji należy uznać, że w zaskarżonej decyzji brak jest ustaleń mające istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Odnosząc się w drugiej kolejności do zawartych w skardze zarzutów naruszenia prawa krajowego, tj. norm konstytucyjnych, zdaniem Sądu na obecnym etapie postępowania rozważania stały się bezprzedmiotowe. W zakresie wniosku strony skarżącej o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym należy mieć na uwadze to, że warunkiem przedstawienia pytania prawnego jest wątpliwość powstała w składzie orzekającym co do zgodności przepisu prawa z Konstytucją RP, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. W rozpoznawanej sprawie – wobec konieczności wyjaśnienia w pierwszej kolejności charakteru powołanych wyżej przepisów, tj. czy mają one charakter norm technicznych – na obecnym etapie postępowania nie ma podstaw do wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, gdyż nie istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy tym pytaniem a sposobem rozstrzygnięcia sprawy. Z tych powodów, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach postępowania jest uzasadnione treścią art. 200 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym