V SA/Wa 825/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Andrzej Kania (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant st. spec. - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2013 r. sprawy ze skargi P. Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na informację Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju; Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest ocena wniosku o dofinansowanie realizacji projektu złożonego przez P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca) w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 1. Oś priorytetowa: Badania i rozwój nowoczesnej technologii, Działanie 1.4: Wsparcie projektów celowych, dokonana przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju (dalej: NCBiR). Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: W dniu 21 maja 2012 r. skarżąca złożyła w siedzibie NCBiR wniosek (w wersji papierowej) o dofinansowanie realizacji projektu pod tytułem "[...]". Wniosek został następnie poprawiony przez skarżącą pod względem formalnym, zgodnie z wezwaniem z dnia [...] czerwca 2012 r., oraz skierowany do oceny merytorycznej, jako spełniający wszystkie kryteria formalne (pismo z dnia [...] czerwca 2012 r.). W informacjach o projekcie (cel i streszczenie projektu – rubryka III wniosku) wskazano, iż w ramach projektu podjęte zostaną prace zmierzające do opracowania innowacyjnego w skali europejskiej nowego produktu leczniczego stosowanego w zapobieganiu występowania poważnych chorób sercowo-naczyniowych w tym choroby niedokrwiennej serca, ostrych zespołów wieńcowych (zawał serca, nagły zgon sercowy) i udarów mózgu. Produkt ma stanowić połączenie dwóch substancji czynnych – [...]. [...]. W ramach fazy badawczej zrealizowane mają zostać następujące zadania: 1) badania patentowe; 2) badania rozwojowe produktu gotowego; 3) badania potwierdzające biorównoważność w stosunku do uznanej terapii oraz 4) opracowanie dokumentacji dla produktu. W ramach badań przemysłowych i prac rozwojowych, zaplanowano przeprowadzenie pełnego rozwoju produktu leczniczego począwszy od poszukiwania wytwórców substancji czynnej, poprzez opracowanie składu leku jakościowego i ilościowego, wszelkie wymagane analizy i badania, przez wytworzenie leku w skali laboratoryjnej, ćwierćtechnicznej po produkcyjną, do wytworzenia serii do badań potwierdzających biorównoważność w stosunku do uznanej terapii i przeprowadzenie tych badań. Uwieńczeniem tych prac będzie dokumentacja dla produktu dająca podstawę do rozpoczęcia procedury rejestracji leków w Polsce i/lub UE i/lub krajach trzecich i faktycznego wyprodukowania produktu leczniczego. Wskazano nadto, iż przed złożeniem wniosku skarżąca zawarła umowę warunkową z wykonawcą prac B+R, której realizacja będzie uzależniona od przyznania dofinansowania (do współpracy wybrano spółkę [...]). Wdrożenie wyników badań/prac dokonane zostanie w formie sprzedaży lub licencjonowania w celu wprowadzenia ich do działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy bez możliwości dalszej odsprzedaży. Po przeprowadzeniu oceny merytorycznej przez NCBiR, wnioskująca Spółka została poinformowana pismem z dnia [...] października 2012 r. o numerze [...], że jej wniosek o udzielenie wsparcia został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do wsparcia. Wyjaśniono przy tym, iż projekt nie spełnił kryterium merytorycznego dostępu nr 7 "Wnioskodawca posiada zdolność techniczną oraz dysponuje kadrą B+R niezbędną do realizacji prac badawczych albo wskazał wykonawcę tych prac lub określił cechy podmiotu odpowiedzialnego za ich realizację" oraz uzyskał 71,66 pkt. Wskazano jednocześnie, iż uzasadnienie przedmiotowej oceny znajduje się w załączonych do pisma kartach oceny merytorycznej. Nie zgadzając się z powyższą informacją w przedmiocie oceny projektu, pismem z dnia 12 listopada 2012 r. skarżąca złożyła protest wskazując, iż dotyczy on: 1) niezasadnego uznania za niespełnione kryterium merytorycznego dostępu nr 7; 2) zaniżonej oceny kryteriów merytorycznych fakultatywnych nr 1, nr 3 i nr 4. Spółka wniosła o weryfikację dokonanej oceny merytorycznej w zakresie zgodności oceny z kryterium merytorycznym dostępu nr 7 wraz z ponowną oceną kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 4, umożliwiającą podjęcie decyzji rekomendowania projektu do dofinansowania, a także o ponowną ocenę kryteriów merytorycznych fakultatywnych nr 1 i nr 3. W obszernym uzasadnieniu protestu wskazano miedzy innymi, iż oceny dokonane przez trzech ekspertów w zakresie kryterium merytorycznego dostępu nr 7, nie są jednoznaczne, bowiem dwóch z nich przyznało projektowi ocenę po 5 punktów, zaś trzeci ekspert ocenił projekt maksymalną ilością 15 punktów. Odnosząc się do zakwestionowanych kryteriów merytorycznych fakultatywnych skarżąca podniosła, iż w zakresie kryterium fakultatywnego nr 1 dwaj eksperci błędnie ocenili dane dotyczące innowacyjności i niezasadnie obniżyli punktację o 15 oraz o 20 punktów, podczas gdy trzeci z ekspertów przyznał wnioskowi najwyższą ilość 40 punktów. Wskazano przy tym, iż oceny ekspertów pierwszego i drugiego, należy uznać za niewłaściwie – a być może omyłkowo – eksperci przyznali jedynie odpowiednio 20 i 25 punktów w ocenie fakultatywnej. Zdaniem Spółki obniżenie punktacji przez pierwszych dwóch ekspertów aż o 15-20 punktów w stosunku do maksymalnej oceny nie znajduje żadnego uzasadnienia i z tego powodu cały wniosek zasługuje na ponowną ocenę niezależnego eksperta NCBiR. Także w zakresie kryterium fakultatywnego nr 3 pierwszy z ekspertów błędnie ocenił dane dotyczące poziomu gotowości technologii i niezasadnie zaklasyfikował projekt do II poziomu. W ocenie wnioskującej potwierdzono analitycznie i eksperymentalnie krytyczne funkcje i koncepcje technologii, co jest przesłanką do przyznania punktów za przynależność do III poziomu gotowości. Potwierdzeniem powyższego są oceny pozostałych ekspertów, którzy zgodnie klasyfikują projekt pod względem jego technologicznej gotowości na poziomie III przyznając jednomyślnie po 10 punktów. Pismem z dnia [...] lutego 2013 r. o numerze [...], NCBiR poinformowało skarżącą, iż jej protest nie został uwzględniony. Wskazano przy tym, iż w celu dokonania rzetelnego i bezstronnego rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów, powołany został Zespół do spraw rozpatrywania protestów, którego opinia stanowiła podstawę rozstrzygnięcia protestu. W uzasadnieniu organ ustosunkował się do zarzutów podniesionych w zakresie kryterium merytorycznego dostępu nr 7 oraz kryteriów merytorycznych fakultatywnych nr 1, nr 3 i nr 4. Wskazano, iż NCBiR przychyliło się do opinii Zespołu do spraw rozpatrywania protestów i nie uwzględniło zarzutów w żadnym z zakwestionowanych kryteriów. Spowodowało to utrzymanie pierwotnej oceny oraz zachowanie dotychczasowej punktacji 71,66 punktów. Wyjaśniono przy tym, iż projekt nie spełnia kryterium merytorycznego dostępu nr 7, zaś w zakresie kryteriów merytorycznych fakultatywnych otrzymał odpowiednio: 28,33 punktów – kryterium nr 1, 8,33 punktów – kryterium nr 3 oraz 8,33 punktów – kryterium nr 4. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez NCBiR w celu podjęcia decyzji o przyznaniu dofinansowania. Skarżąca zarzuciła organowi: 1. naruszenie przepisów art. 26 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.), co w konsekwencji spowodowało, iż NCBiR w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia zawartego w piśmie z dnia [...] lutego 2013 r., naruszając zasadę zapewniania przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów oraz dokonywania w oparciu o określone kryteria, wyboru projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego, zinterpretowało na niekorzyść skarżącej niejasne i niejednoznaczne opisy kryteriów merytorycznych zawartych w "Przewodniku po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 (dalej: Przewodnik po kryteriach) tj. kryterium merytorycznego dostępu nr 7 oraz kryteriów merytorycznych fakultatywnych nr 1, nr 3 oraz nr 4 oraz odmówiło uwzględnienia protestu Spółki; 2. naruszenie przepisów art. 31 ust. 1 i ust. 3 u.z.p.p.r. poprzez brak rzetelności przy dokonywaniu oceny projektu oraz niedopełnieniu obowiązku powołania ekspertów z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym zapewniających rzetelną i bezstronną ocenę projektów oraz zapisu § 7 ust. 2 pkt 2 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Priorytet 1: Badania i rozwój nowoczesnych technologii, Działanie 1.4: Wsparcie projektów celowych (dalej: Regulamin konkursu), poprzez niewłaściwy dobór ekspertów bądź desygnowanie do oceny wniosku o dofinansowanie ekspertów o niewystarczającym doświadczeniu branżowym; 3. rażące naruszenie § 9 ust. 10 pkt 2 i pkt 4 Procedury odwoławczej w ramach POIG poprzez bezpodstawne i rażące nie zastosowanie się przez NCBiR przy rozpatrywaniu protestu do wymogów procedury odwoławczej, co spowodowało, iż w uzasadnieniu rozstrzygnięcia z dnia 18 lutego 2013 r. w sposób lakoniczny odniesiono się do podniesionych w proteście zarzutów i twierdzeń oraz nie wyjaśniono dlaczego zarzuty i twierdzenia Spółki są nieuzasadnione; ponadto przedstawione przez Zespół ds. protestów uzasadnienie stanowi powtórzenie poprzednich ocen ekspertów, co narusza § 9 ust. 10 pkt 4 – w trakcie rozpatrywania protestu Instytucja Pośrednicząca zobowiązana jest do pisemnego ustosunkowania się do zarzutów podniesionych w proteście i do uzasadnienia swojego stanowiska; 4. naruszenie przepisów § 14 ust. 1 Procedury odwoławczej w ramach PO IG poprzez naruszenie zasady dokonania rzetelnego i obiektywnego rozstrzygnięcia protestu, uwzględniającego możliwość skorzystania przez instytucję rozpatrującą protest z opinii ekspertów bądź zespołów doradczych, w szczególności w przypadku, gdy protest dotyczy etapu oceny merytorycznej projektu, a do stwierdzenia właściwości i rzetelności przeprowadzonej oceny niezbędna jest fachowa wiedza merytoryczna; 5. naruszenie zasad i wytycznych określonych w Instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach POIG Działanie 1.4. oraz w Instrukcji wypełniania biznes planu dla projektu w zakresie Działania 1.4 Wsparcie projektów celowych, w ten sposób, iż niezależni eksperci NCBiR wskazywali w swoich ocenach na brak informacji w dokumentacji aplikacyjnej, a które zgodnie z ww. instrukcjami nie były wymagane. Powyższe zarzuty zostały obszernie rozwinięte w uzasadnieniu skargi. W odpowiedzi na skargę NCBiR wniosło o jej oddalenie, prezentując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego, iż przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest ocena wniosku o dofinansowanie realizacji projektu dokonana w oparciu o przepisy u.z.p.p.r., wskazać również należy, iż prawo do jej złożenia zagwarantowane zostało w przepisie art. 30c ust. 1 u.z.p.p.r., zgodnie z którym po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego, o której mowa w art. 30b ust. 4, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r. Nr 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. Oceniając, co będzie stanowić wzorzec kontroli sądowej, uznać należy, że prawo, wedle którego oceniana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy u.z.p.p.r., ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Zatem, kontrolując zgodność z prawem dokonanej przez organ oceny projektu, sąd administracyjny ma na względzie zgodność z prawem powszechnie obowiązującym, a także z postanowieniami aktów wydanych na podstawie prawa powszechnie obowiązującego przez właściwe podmioty i w granicach ich kompetencji. Wzorzec kontroli stanowią postanowienia u.z.p.p.r., postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego oraz postanowienia regulaminu konkretnego konkursu. Sąd nie jest jednak związany aktami prawa administracyjnego innymi niż wymienione w art. 178 Konstytucji, w tym znaczeniu, że zanim je zastosuje jako wzorzec kontroli, może i powinien badać ich zgodność z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, a więc przede wszystkim z przepisami ustaw i Konstytucji. O ile nie stwierdzi niezgodności, powinien stosować je, jako wzorzec kontroli sądowo administracyjnej (vide: wyrok NSA z 20 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 1493/10, dostępny na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Kontrolując zatem legalność oceny projektu dokonanej przez NCBiR, jak również legalność jej działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z dnia [...] lutego 2013 r., stwierdzić trzeba, iż nie odpowiadają one prawu. Powoduje to, iż skargę należało uznać za zasadną, aczkolwiek z innych powodów, niż w niej podniesione. Ocena Sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania NCBiR z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności postępowania z: - u.z.p.p.r., - Regulaminem konkursu; - Załącznikiem 4.4 do Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (wersja piętnasta) z dnia 5 kwietnia 2012 r., "Procedura odwoławcza w ramach PO IG", dalej: Procedura odwoławcza PO IG. Zgodnie z art. 30b ust. 1 u.z.p.p.r., po otrzymaniu informacji o negatywnej ocenie projektu, wnioskodawca może wnieść środki odwoławcze przewidziane w systemie realizacji programu operacyjnego. Z treści tegoż przepisu wynika także, że pisemna informacja o negatywnej ocenie projektu winna zawierać uzasadnienie wyników oceny projektu. Analizując treść pisma NCBiR z dnia [...] października 2012 r. nie sposób dopatrzyć się w nim omawianego elementu "uzasadnienia", o czym świadczy również zawarte w nim stwierdzenie, że uzasadnienie oceny znajduje się w załączonych do pisma kartach oceny merytorycznej. Nie można również przyjąć, by wymagane prawem uzasadnienie informacji o negatywnej ocenie projektu stanowiło stwierdzenie, że projekt nie spełnił kryterium merytorycznego dostępu nr 7. W tym kontekście nie można mówić o jakimkolwiek uzasadnieniu. W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, iż nie jest dopuszczalne takie uzasadnienie informacji dotyczącej oceny projektu, które de facto odsyła w całości do oceny ekspertów (por. wyrok WSA w Warszawie z 8 lutego 2012 r., sygn. akt V SA/Wa 52/12). Podobne stanowisko zajął także WSA w Kielcach w wyroku z dnia 15 lutego 2012r. o sygn. akt II SA/Ke 817/11, w którego uzasadnieniu podkreślił, iż załączona karta oceny merytorycznej jest wyłącznie potwierdzeniem weryfikacji projektu przez eksperta, a nie dokumentem właściwej instytucji zawierającym informację o wynikach procedury odwoławczej, od której przepisy przewidują możliwość wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Sporządzona przez eksperta ocena ma charakter swoistej opinii i z tego względu powinna stanowić wyłącznie podstawę tej informacji, a nie ją zastępować. W ocenie Sądu prawidłowo sporządzone uzasadnienie winno zawierać przynajmniej syntetyczne zestawienie informacji zawartych w kartach oceny merytorycznej, wskazujące na sposób wyliczenia i ilość punktów jakie w wyniku weryfikacji dla danego projektu zostały przyznane, by jednoznacznie stwierdzić, czy istotnie projekt przeszedł pomyślnie (bądź nie) etap oceny merytorycznej. Podkreślić tutaj należy, iż wnioskodawca otrzymując zaskarżoną informację nie może domyślać się powodów podjętej oceny na podstawie samodzielnej analizy kart oceny merytorycznej. Pomimo tego, iż pismo NCBiR nie jest decyzją administracyjną i nie należy stosować tutaj reguł postępowania odnoszących się do takich rozstrzygnięć, uznać jednak należy, iż uzasadnienie winno zawierać takie informacje, które umożliwią czytelne zrozumienie motywów podjętej oceny bez potrzeby dokonywania analizy akt sprawy. Powyższe tym bardziej wymaga podkreślenia, bowiem w załączonych kartach oceny merytorycznej kwestionowane kryterium merytoryczne dostępu zostało uznane za niespełnione przez 2 ekspertów, zaś jeden z nich stwierdził, że projekt je spełnia. Ponadto, w piśmie NCBiR prócz wskazania, że projekt nie spełnia omawianego kryterium znalazło się dodatkowe stwierdzenie "oraz uzyskał 71,66 pkt.". Zauważyć należy, iż w Regulaminie konkursu postanowiono w § 7 część II punkt 8, iż ocena merytoryczna według kryteriów dostępu dokonywana jest w systemie "zero-jedynkowym", tzn. niespełnienie któregokolwiek z kryterium dostępu oznacza odrzucenie wniosku. W piśmie z dnia [...] października 2012 r. NCBiR nie wskazało wyraźnie, że wniosek został odrzucony. Natomiast podanie uzyskanej punktacji mogło wywoływać wątpliwości wnioskującej strony, co do ostatecznego wyniku konkursu. Analizując zarówno treść protestu, jak też skargi zauważyć trzeba, iż wnioskująca Spółka formułuje oprócz zarzutów dotyczących oceny kryterium merytorycznego dostępu nr 7 również zarzuty w zakresie kryteriów merytorycznych fakultatywnych, podnosząc zaniżoną punktację dokonaną przez niektórych ekspertów. Dokonując natomiast oceny protestu, NCBiR odnosi się do całości zarzutów i nie wyjaśnia, czy projekt został odrzucony już z tej przyczyny, że nie spełnia obligatoryjnego kryterium merytorycznego dostępu, czy też z uwagi na nie osiągnięcie wystarczającej ilości punktów został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do wsparcia. Okoliczności te powodują, że nie jest jasne z jakiego powodu projekt nie został rekomendowany do dofinansowania. Tym samym ma to wpływ na zakres protestu skarżącej, bowiem powoduje niejako, że sama strona musiała "domyślić się" co zadecydowało o negatywnym wyniku oceny jej wniosku. W tym miejscu jeszcze raz przypomnieć należy, iż sądowa kontrola legalności oceny projektu przeprowadzona przez właściwą instytucję zarządzającą w ramach ogłoszonego konkursu sprowadza się do oceny prawidłowości stosowania prawa przez tę instytucję. Oznacza to, że Sąd nie dokonuje kontroli legalności pracy ekspertów i ich ocen, lecz kontroluje czynności podejmowane przez właściwą instytucję. To obowiązkiem instytucji jest bowiem poinformowanie strony o wynikach oceny jej wniosku (dokonanej przez ekspertów), a obowiązek ten obejmuje również uzasadnienie oceny negatywnej. Zwrócił na to uwagę NSA w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. o sygn. akt II GSK 1783/12 podnosząc w uzasadnieniu, iż sądy administracyjne nie kontrolują poprawności opinii ekspertów pod względem merytorycznym w sposób, w jaki domaga się tego skarżąca (nie analizują trafności merytorycznej oceny wniosków przez ekspertów w zakresie posiadanej przez nich wiedzy specjalistycznej). Nie wkraczają zatem w szczegółowe rozważania nt. przedłożonych przez potencjalnego beneficjenta rozwiązań technicznych w związku z aktualnym stanem wiedzy w tym zakresie. Dodatkowo NSA zauważył, iż prawidłowy efekt takiej oceny (informacja właściwej instytucji) powinien być należycie uzasadniony oraz wyjaśniać okoliczności, które zdecydowały o przyznaniu konkretnej ilości punktów. W tego rodzaju sprawach dosyć często dochodzi do sytuacji, w których potencjalni beneficjenci są niezadowoleni z subiektywnej oceny eksperta, którego działanie stanowi z kolei merytoryczną podstawę rozstrzygnięcia w danej sprawie. Mając na uwadze stwierdzone naruszenie przepisów postępowania wskazać trzeba, iż dokonywanie przez Sąd oceny zasadności zarzutów skargi natury merytorycznej jest na tym etapie przedwczesne. Rozpatrując ponownie sprawę NCBiR winno przeprowadzić analizę oceny merytorycznej wniosku dokonanej przez ekspertów na kartach oceny merytorycznej, z zachowaniem wszystkich wymogów, w szczególności wynikających z art. 30b ust. 1 u.z.p.p.r., a następnie ocenę tę przedstawić wnioskującej stronie wraz z należytym uzasadnieniem. Z przedstawionych wyżej powodów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie – na podstawie art. 30 c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r. – orzekł jak w sentencji wyroku.