II SA/Ke 197/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia NSA Teresa Kobylecka, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2013r. sprawy ze skargi I. T. i K. T. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę. Decyzją z dnia [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołania I. T. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki, - uchylił ww. decyzję w części określającej, że nakazuje się wykonać rozbiórkę tymczasowego pawilonu handlowego i w tym zakresie orzekł, że nakazuje się wykonać rozbiórkę tymczasowego obiektu budowlanego, - w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Przedmiotowe rozstrzygnięcie zapadło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: W wyniku dwóch pisemnych interwencji organ I instancji przeprowadził w dniu 20.12.2011r. kontrolę przy ul. [...]stwierdzając, że na działce nr ewid [...] przy północnej ścianie szczytowej frontowego budynku mieszkalno-usługowego istnieje tymczasowy obiekt budowlany o konstrukcji aluminiowej, parterowy, z dachem jednospadowym, przeszklony. Obecna podczas kontroli I. T. oświadczyła, że przedmiotowy obiekt wykonany jest z konstrukcji aluminiowej całkowicie demontowalnej, nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, a jego przeznaczeniem jest kwiaciarnia lub ogród zimowy dla restauracji. Organ I instancji ustalił, że: - decyzją z dnia 8.12.2011r. Prezydent Miasta, po rozpatrzeniu wniosku P. w z dnia 15.11.2011r. wniósł sprzeciw w sprawie zgłoszenia dotyczącego montażu tymczasowego pawilonu konstrukcji aluminiowej w systemie [...]o wymiarach: dł. 6,65 m, szer. 2,80 m i wys. 2,70 m na działce nr ewid. [...] – z uwagi na naruszenie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (zwanego dalej m.p.z.p.), - działka o nr ewid [...], znajduje się na terenie, dla którego obowiązuje m.p.z.p. "Bodzentyńska, IX Wieków Kielc" zatwierdzony uchwałą XV/278/2007 Rady Miejskiej w Kielcach z dnia 27.09.2007r. ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa Świętokrzyskiego z dnia 30.11.2007r. nr 218, poz. 3152; zgodnie z § 14 pkt 5 tego planu na tym terenie zakazuje się lokalizacji tymczasowych obiektów usługowych i handlowych. Mając na uwadze powyższe Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 30.12.2011r. nakazał I. T. wykonanie rozbiórki tymczasowego pawilonu handlowego o wymiarach w rzucie ok. 2,85 x 6,5 m, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę na działce przy ul. [...]. Decyzją z dnia 24.02.2012r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił ww. decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, wskazując że obowiązkiem rozbiórki obciążono tylko i wyłącznie I. T. Tymczasem w aktach sprawy brak jest dowodów na to, aby organ dokonywał jakichkolwiek ustaleń, kto jest inwestorem. W toku ponownego rozpatrywania sprawy organ I instancji wezwał wszystkich właścicieli działki nr ewid [...] (K. i I. T. oraz B. i M. D.) do złożenia wyjaśnień w sprawie. W rezultacie ustalono, że jedynym, wyłącznym inwestorem ww. obiektu jest I. T. Jednocześnie I. i K. T. przedłożyli pismo z dnia 3.03.2012r., w którym ww. P. poinformowało organ I instancji, że pawilon przylegający do budynku przy ul. [...] będzie miał charakter stały, a nie tymczasowy. Decyzją z dnia [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nakazał I. T. wykonanie rozbiórki tymczasowego pawilonu handlowego, o wymiarach w rzucie ok. 2,85 m x 6,5 m, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę na działce przy ul. [...]. Budowa tego obiektu, zdaniem organu, była sprzeczna z ustaleniami obowiązującego m.p.z.p., jak również narusza przepisy techniczno-budowlane w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie przedmiotowego pawilonu do stanu zgodnego z prawem. Z tego też względu odstąpiono od prób legalizacji obiektu budowlanego na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 7.07.1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010r. nr 243, poz. 1623), zwanej dalej ustawą. W podstawie prawnej organ powołał art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 ustawy. W odwołaniu od ww. decyzji I. T. wskazała, że sporny pawilon ma charakter stały – jako że jest przymocowany na stałe do podłoża oraz do ściany zewnętrznej budynku. W rezultacie jego usytuowanie na działce nr ewid [...] jest zgodne z ustaleniami m.p.z.p. oraz art. 29 ustawy. Zdaniem strony sporny obiekt nie narusza warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. (Dz. U. nr 75 poz. 690 ze zm.). Zdaniem strony specyfika zabudowy ulicy [...] w postaci połączonych kolejnych kamienic świadczy o tym, że pawilon nie musi spełniać wymogu oddzielenia przeciwpożarowego (8 m), ponieważ również dotychczasowa odległość wynosząca 5 m nigdy tych wymogów nie spełniała. Ponadto podkreślono, że przedmiotowy obiekt zasłania stojące w podwórzu śmietniki oraz uniemożliwia parkowanie na działce nieuprawnionych pojazdów. Organ odwoławczy, wydając opisane na wstępie rozstrzygnięcie, podzielił – co do zasady – stanowisko organu I instancji o naruszeniu przez sporny obiekt tak przepisów techniczno-budowlanych, jak również m.p.z.p.. W tym ostatnim zakresie powołano się na § 33 ust. 1 pkt 1 ppkt 2 i 3, § 33 ust. 1 pkt 3 ppkt 5 litera c, d, e, § 33 ust 1 pkt 4, § 14 ust. 5 obowiązującego dla tego terenu m.p.z.p. W rezultacie, zdaniem organu odwoławczego, przedmiotowy tymczasowy obiekt budowlany jest niezgodny w wielu punktach z ustaleniami m.p.z.p., ponieważ nie tworzy zwartej pierzei zabudowy frontowej, nie jest utrzymany w skali istniejącej zabudowy (jest znacznie mniejszy), nie posiada gzymsu wieńczącego lub górnej krawędzi attyki od strony ul. [...]na wysokości minimum 8 m i maksimum 12 m, nie posiada też gzymsu wieńczącego w tylnej elewacji na wysokości z tolerancją ± 1,0 m w stosunku do wysokości minimum 8 m i maksimum 12 m. Dodatkowo przedmiotowy obiekt jest niezgodny z ustaleniami m.p.z.p. jako obiekt tymczasowy, jeżeli tylko jego funkcja jest funkcją handlową lub usługową. Odnośnie natomiast naruszenia przepisów techniczno-budowlanych organ odwoławczy przytoczył § 12 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia z dnia 12.04.2002r., argumentując że z racji obowiązujących ustaleń m.p.z.p. o obowiązkowej zabudowie pierzejowej, sporny obiekt powinien być usytuowany w granicy działki. W rezultacie jego obecne usytuowanie w odległości 2,5 m od granicy jest niezgodne z przepisami techniczno-budowlanymi i nie można tego stanu zmienić w drodze przeróbek obiektu – co przesądziło o braku konieczności uprzedniego wydawania postanowienia w trybie art. 48 ust. 2 ustawy. Dodatkowo organ podkreślił, że wykonanie spornego obiektu nastąpiło pomimo wniesionego przez Prezydenta Miasta sprzeciwu z dnia 8.12.2011r. co do zgłoszenia zamiaru wykonania tymczasowego "pawilonu ekspozycyjnego". Odnosząc się do definicji zawartej w art 3 pkt 5 ustawy organ podkreślił, że za podstawową cechę techniczną umożliwiającą uznanie obiektu za tymczasowy obiekt budowlany (niezależnie od czasu jego użytkowania) uznaje się brak trwałego połączenia z gruntem, co w praktyce orzeczniczej sprowadza się do braku fundamentów zagłębionych w gruncie. Odnosząc się do zarzutów odwołania i powierzchni przedmiotowego obiektu (ok. 18,5 m²) wskazano, że nawet jeśli miałby on pełnić funkcję ogrodu zimowego, to nie byłby to przydomowy ogród zimowy, o którym mowa w przepisie w art. 29 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, tylko ogród na potrzeby restauracji – w więc wymagający pozwolenia na budowę. Tymczasem w niniejszej sprawie budowa przedmiotowego pawilonu została zrealizowana samowolnie – wobec czego prawidłowo rozstrzygnięto o nakazie jego rozbiórki. Jednocześnie, wobec stwierdzenia, że w aktach sprawy nie ma dowodu na to, że inwestor określał przedmiotowy obiekt jako "pawilon handlowy" organ odwoławczy zreformował zakwestionowane rozstrzygnięcie organu I instancji w tym zakresie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach I. i K. T. zakwestionowali stanowisko organu odwoławczego o tym, że sporny obiekt stanowi samowolę budowlaną, do której zastosowanie znajduje przepis art. 48 ust. 1 ustawy. Skarżący, przywołując przepis art. 3 pkt 5 ustawy definiujący tymczasowy obiekt budowlany, wskazali, że podstawową cechą techniczną umożliwiającą uznanie obiektu za tymczasowy uznaje się brak trwałego połączenia z gruntem. Natomiast przedmiotowy pawilon, posadowiony na fundamentach zagłębionych w gruncie, na których wylane jest podłoże betonowe wyłożone terakotą, nie wykazuje żadnej cechy świadczącej o tymczasowości. Obiekt ten jest bowiem zbudowany z elementów aluminiowych o zwiększonej trwałości przewidzianych na wielolecia i wypełnionych szybą termoizolacyjną, nie jest przewidziany do przeniesienia w inne miejsce, jest połączony trwale z gruntem i ścianą budynku, do którego przylega. Przedmiotowy pawilon jest obłożony dookoła naturalnym granitem, na ścianie do której przylega wyłożona jest nowa elewacja, a w środku zamontowane są grzejniki. Z tego też względu wybudowanie tego obiektu było zgodne z m.p.z.p. – bez względu na to, jakiego nazewnictwa użyto do określenia jego dalszego przeznaczenia i funkcji. Obiekt ten, zdaniem skarżących, nie narusza warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdyż sąsiedni budynek nie posiada otworów okiennych, a małe drzwi są z pewnością wykute "na dziko". Natomiast specyfika zabudowy ulicy w tym miejscu – połączone kolejne kamienice – świadczą o tym, że sporny obiekt nie musi spełniać wymogu oddzielenia przeciwpożarowego (8 m), ponieważ również dotychczasowa odległość (5 m) nigdy tych wymogów nie spełniała. W ocenie skarżących sporny obiekt o powierzchni niecałych 19 m² spełnia wszystkie przesłanki określone w art. 29 ust. 1 pkt 2 ustawy, w związku z czym jego postawienie nie stanowi samowoli budowlanej. W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Postanowieniem z dnia 24 października 2012r. sygn. akt II SA/Ke 615/12 tut. Sąd odrzucił skargę I. T. i K. T.– z uwagi na jej wniesienie z uchybieniem ustawowego terminu. Postanowieniem z dnia 20 grudnia 2012r. sygn. akt II SA/Ke 615/12 tut. Sąd odmówił skarżącym przywrócenia terminu do wniesienia skargi w niniejszej sprawie. Postanowieniem z dnia 7 marca 2013. sygn. akt II OZ 143/13 Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu zażalenia I. T. i K. T., uchylił ww. postanowienie z dnia 20 grudnia 2012r. i przywrócił termin do wniesienia skargi na opisaną na wstępie decyzję Wojewódzkiego Inspektor Nadzoru Budowlanego w z dnia [...]. Na rozprawie przed tut. Sądem w dniu 24 kwietnia 2013r. skarżąca I. T., popierając skargę, wyjaśniła, że przedmiotowy pawilon, usytuowany wcześniej dwie kamienice dalej, został przez nią w całości przeniesiony w grudniu 2011r. po otrzymaniu decyzji o sprzeciwie. Strona oświadczyła, że jest to ten sam pawilon, którego zamiar postawienia zgłosiła organowi i obecnie nie jest użytkowany. Zdaniem skarżącej obiekt ten nie jest obiektem tymczasowym, ponieważ zamierza dłużej z niego korzystać i chciałaby aby obiekt ten był ogrodem zimowym dla restauracji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270), zwanej dalej ustawą P.p.s.a., zadaniem wojewódzkich sądów administracyjnych jest sprawowanie kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a.), a kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy. Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności. Postępowanie prowadzone w niniejszej sprawie przez organy obu instancji dotyczyło legalności posadowienia w grudniu 2011r. na działce nr [...] przy ul. [...]parterowego, przeszklonego obiektu o konstrukcji aluminiowej z dachem jednospadowym, usytuowanego przy północnej ścianie szczytowej frontowego budynku mieszkalno-usługowego (K-I-7 – K-I-9). Z akt administracyjnych wynika, że inwestorem przedmiotowego obiektu – który został wykonany bez pozwolenia na budowę, bądź zgłoszenia – jest I. T. Skarżący prezentują pogląd, że do przedmiotowego obiektu nie stosują się wymogu złożenia zgłoszenia, bądź uzyskania pozwolenia na budowę, a jego usytuowanie na działce nr ewid [...] nie narusza: - obowiązujących dla tego terenu ustaleń m.p.z.p. "Bodzentyńska, IX Wieków Kielc", zatwierdzonego uchwałą XV/278/2007 Rady Miejskiej w Kielcach z dnia 27.09.2007r. ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa Świętokrzyskiego z dnia 30.11.2007r. nr 218, poz. 3152, - rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. nr 75 poz. 690 ze zm.). W powyższym zakresie I. i K. T. powołują się na art. 29 ust. 1 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym pozwolenia na budowę nie wymaga m. in. budowa przydomowych oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 25 m2, przy czym łączna liczba tych obiektów na działce nie może przekraczać dwóch na każde 500 m2 powierzchni działki. Obiekt ten (o powierzchni ok. 18,5 m²), jak wynika z wyjaśnień inwestora złożonych na rozprawie przed tut. Sądem, ma być ogrodem zimowym dla restauracji. Przedstawione w skardze stanowisko należy uznać za niezasadne. W niniejszej sprawie organy prawidłowo przyjęły, że w grudniu 2011r. – a zatem po rządami ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010r. nr 243, poz. 1623 ze zm.) – wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę przedmiotowego obiektu. Trafnie również organy wskazują, że sporny pawilon jest tymczasowym obiektem budowlanym. Podkreślenia przy tym wymaga, że istotą tymczasowych obiektów budowlanych jest cecha "tymczasowości", która może przybrać formę czasowego użytkowania obiektu w okresie krótszym od jego trwałości technicznej albo braku trwałego połączenia z gruntem. Owa tymczasowość może dotyczyć budynków, budowli, a także obiektów małej architektury, zatem tymczasowe obiekty budowlane nie stanowią odrębnej od obiektów budowlanych kategorii obiektów. Budowa obiektu budowlanego w określonym miejscu może polegać na jego sukcesywnym wznoszeniu w tym miejscu przy użyciu przywożonych materiałów budowlanych. Określona rzecz może też stać się obiektem budowlanym po jego ustawieniu w określonym miejscu ze względu na jego przeznaczenie i sposób użytkowania (por. wyrok NSA z dnia 7.02.2013 o sygn. akt II OSK 1875/11, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA). Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane, zwanej dalej ustawą, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 - 31. Wyjątki od tej zasady zawiera art. 29, zaś art. 30 określa roboty i obiekty wymagające zgłoszenia (art. 31 dotyczy zwolnienia od obowiązku uzyskania pozwolenia na rozbiórkę). Stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 12 ustawy pozwolenia na budowę nie wymaga budowa tymczasowych obiektów budowlanych, niepołączonych trwale z gruntem i przewidzianych do rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce w terminie określonym w zgłoszeniu, o którym mowa w art. 30 ust. 1, ale nie później niż przed upływem 120 dni od dnia rozpoczęcia budowy określonego w zgłoszeniu. Z kolei w przypadku określonym w art. 30 ust. 1 ustawy obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę ustawodawca zastąpił obowiązkiem zgłoszenia. Zgodnie z tym przepisem zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 ustawy budowa, o której mowa m. in. w art. 29 ust. 1 pkt 12 (pkt 1). Z kolei jak wynika z art. 3 pkt 5 ustawy przez tymczasowy obiekt budowlany należy rozumieć obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przekrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe. W świetle prawidłowych ustaleń organów obu instancji należy uznać, że sporny obiekt nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz nie jest wymieniony w pozostałych postanowieniach tego przepisu. W szczególności podkreślić trzeba, że inwestor nie dokonał skutecznego zgłoszenia budowy tego obiektu jako tymczasowego obiektu budowlanego przewidzianego do rozbiórki w inne miejsce niż określone w zgłoszeniu, ale nie później niż przed upływem 120 dni od dnia rozpoczęcia budowy określonego w zgłoszeniu. Dla oceny tej kwestii nie ma znaczenia fakt złożenia w dniu 15.11.2011r. przez P. zgłoszenia dotyczącego montażu tymczasowego pawilonu konstrukcji aluminiowej w systemie [...] o wymiarach: dł. 6,65 m, szer. 2,80 m i wys. 2,70 m na działce nr [...] przy ul. [...]. Ostateczną decyzją z dnia 8.12.2011r. Prezydent Miasta wniósł bowiem sprzeciw w tej sprawie (K-I-4). Natomiast obecnie skarżący utrzymują, że obiekt, będący przedmiotem niniejszego postępowania, nie jest przewidziany do przeniesienia w inne miejsce. W rezultacie zasadnym jest stwierdzenie, że sporny pawilon należy do innych obiektów budowlanych, które również należy uznać za tymczasowe w rozumieniu art. 3 pkt 5 ustawy, które – nie będąc wymienione w art. 29 ustawy – wymagają pozwolenia na budowę. Odnosząc się do zawartych w skardze twierdzeń o trwałym połączeniu spornego obiektu z gruntem i ścianą budynku, do którego przylega, wskazać trzeba, że są one sprzeczne z uprzednimi wyjaśnieniami I. T.. Mianowicie z oświadczenia skarżącej, złożonego do protokołu kontroli z dnia 20.12.2011r. (K-I-7), wynika że przedmiotowy pawilon "został przeniesiony dźwigiem (...) w całości, składa się z konstrukcji aluminiowej całkowicie demontowanej oszklonej (...)". Dodatkowo strona wskazała, że podest (na którym postawiono sporny obiekt, widoczny na materiale fotograficznym – K-I-8) istniał już w tym miejscu i jedynie został wypoziomowany. Mając na uwadze powyższe organy obu instancji słusznie przyjęły, że na budowę przedmiotowego obiektu było wymagane pozwolenie na budowę, którym inwestor przed rozpoczęciem robót się nie legitymował. W rezultacie skarżąca – posadawiając na działce nr [...] obiekt budowlany bez spełnienia powyższego wymogu – dopuściła się samowoli budowlanej, rodzącej skutki przewidziane w art. 48 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Z kolei stosownie do art. 48 ust. 2 ustawy jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1: 1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności: a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo b) ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 2) nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. W tym zakresie wskazania wymaga, że z ustaleń m.p.z.p. "Bodzentyńska, IX Wieków Kielc", wynika że działka nr ewid [...] – na której położony jest sporny obiekt – położona jest w obszarze oznaczonym symbolem U,M 7, którego przeznaczeniem jest zabudowa o funkcji nieuciążliwych usług ogólnomiejskich, metropolitalnych i mieszkaniowej. Zgodnie z § 33 ust. 1 pkt 1 powyższego planu ustalono dla terenu U,M 7 następujące zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego: - istniejąca i projektowana zabudowa tworzy fragment kwartału o zwartej pierzei zabudowy frontowej (ppkt 2), - projektowana zabudowa utrzymana w skali istniejącej zabudowy (ppkt 3). Z kolei stosownie do § 33 ust. 1 pkt 3 ppkt 5 m.p.z.p. ustalono dla terenu U,M 7 wysokość zabudowy: c) dla elewacji frontowych od ulicy Warszawskiej (KDP-J 1) gzyms wieńczący lub górna krawędź attyki od 8,0 m do 12,0 m od uśrednionego poziomu chodnika przed elewacją, d) dla elewacji tylnych w budynkach frontowych od ulicy Bodzentyńskiej (KDP-J 3), Warszawskiej (KDP-J 1) i placu Tekli gzyms wieńczący na wysokości tak jak dla elewacji frontowych, z tolerancją ± 1,0 m. Natomiast w § 33 ust. 1 pkt 4 powyższego planu zapisano dla terenu U,M 7: "Pozostałe ustalenia zgodnie z Rozdziałem 2 - ustalenia ogólne". Jak wynika z zawartych w § 14 ust. 5 m.p.z.p. ustaleń ogólnych "Zakazuje się lokalizacji tymczasowych obiektów usługowych i handlowych". Kierując się treścią cyt. postanowień m.p.z.p. za prawidłowe uznać należy stwierdzenia organu odwoławczego, że przedmiotowy obiekt narusza ww. regulacje. Pawilon ten nie tworzy bowiem zwartej pierzei zabudowy frontowej, nie jest utrzymany w skali istniejącej zabudowy (jest znacznie mniejszy), nie posiada gzymsu wieńczącego lub górnej krawędzi attyki od strony ul. Warszawskiej na wysokości minimum 8 m i maksimum 12 m, nie posiada też gzymsu wieńczącego w tylnej elewacji na wysokości z tolerancją ± 1,0 m w stosunku do wysokości minimum 8 m i maksimum 12 m. Ponadto, w sytuacji gdy – jak to wynika z wyjaśnień inwestora – przeznaczeniem pawilonu jest ogród zimowy dla restauracji to w takim przypadku zastosowanie znajduje zakaz określony w § 14 ust. 5 m.p.z.p. Co się zaś tyczy zgodności przedmiotowego obiektu z przepisami techniczno – budowlanymi (art. 48 ust. 2 pkt 2 ustawy), podnieść trzeba, że zgodnie z przepisem § 12 ust. 1 ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. jeżeli z przepisów § 13, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż: - 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy (pkt 1), - 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy (pkt 2). Jak wynika jednak z § 12 ust. 2 ww. rozporządzenia sytuowanie budynku w przypadku, o którym mowa w § 12 ust. 1 pkt 2, dopuszcza się w odległości 1,5 m od granicy lub bezpośrednio przy tej granicy, jeżeli wynika to z ustaleń planu miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Z tego też względu, mając na uwadze regulacje m.p.z.p. dotyczące zabudowy pierzejowej na przedmiotowym terenie, prawidłowa lokalizacja spornego obiektu wymagałaby jego usytuowania w granicy działki. Tymczasem zlokalizowanie pawilonu w odległości 2,5 m od granicy działki narusza § 12 ust. 2 rozporządzenia – i stanu tego nie można zmienić w drodze jego przeróbek. W konsekwencji powyższych ustaleń, w niniejszej sprawie brak było podstaw do zastosowania trybu określonego w art. 48 ust. 2 ustawy. Jednocześnie, mając na uwadze, że w aktach sprawy nie ma dowodu na to, aby skarżąca określała przedmiotowy obiekt jako "pawilon handlowy" organ odwoławczy prawidłowo wydał decyzję na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a.