VI SA/Wa 2447/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska – Kuraszkiewicz Sędzia WSA Pamela Kuraś – Dębecka Protokolant ref. staż. Paulina Dymińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2013 r. sprawy ze skargi J. C. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę. Decyzją Nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (NFZ, Fundusz) z dnia 13 września 2012 r., wydaną na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) zwanej dalej ustawą o świadczeniach oraz art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: K.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez p. J. F.-C. prowadzącą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej M. , B., (dalej: odwołujący, skarżąca), od decyzji Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] grudnia 2011 r., oddalającej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania nr [...], prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze powiatu B., utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu przypomniano, że w dniu [...] października 2011 P. Oddział Wojewódzki NFZ 2010 r. ogłosił konkurs ofert [...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: lekarska ambulatoryjna opieka rehabilitacyjna w okresie od 01 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2014 r., na obszarze powiatu B. W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wartość zamówienia określono na nie (s/ą niż 22 622 702,00 PLN na okres rozliczeniowy od 01 stycznia 2012 r. do 30 czerwca 12 r. Oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego winni byli spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ, wskazane w: 1. Zarządzeniu Nr 53/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza ( z późn. zm.), zwane dalej "zarządzeniem nr 53/2010/DSOZ", 2. Zarządzeniu Nr 46/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z późniejszymi zmianami, zwane dalej "zarządzeniem nr 46/2011/DSOZ", 3. Zarządzeniu Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 roku w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.), zwane dalej "zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ". Termin składania ofert w ogłoszeniu ustalono do dnia [...] listopada 2011 r., natomiast otwarcie ofert nastąpiło [...] listopada 2011 r. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 21 ofert. Odwołujący złożył w terminie ofertę nr [...]. W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa, stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt. 1 i pkt. 2 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz ustaliła, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt. 3 ustawy o świadczeniach. W wyniku przeprowadzenia części jawnej konkursu, po uprzednim wezwaniu 7 oferentów do usunięcia braków formalnych i przeprowadzeniu kontroli u 5 oferentów, komisja przyjęła do dalszego postępowania 21 ofert. W rankingu otwarcia oferta odwołującego uzyskała łącznie 39,17 pkt. w tym za: jakość - 9,17 pkt, dostępność - 10 pkt, cenę - 20 pkt. Następnie, komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do negocjacji. W dniu [...] listopada 2011 r. komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z odwołującym w wyniku, których strony ustaliły cenę jednostkową za punkt w wysokości 0,90 zł oraz świadczeń w wymiarze 108000,00 pkt. Odzwierciedleniem dokonanych ustaleń jest podpisany przez oferenta i komisję konkursową protokół końcowy z negocjacji. Po przeprowadzeniu negocjacji z oferentami został sporządzony ranking końcowy. W rankingu końcowym oferta odwołującego z oceną 39,17 pkt (taką samą w poszczególnych kryteriach oceny jak w rankingu początkowym) znalazła się na 6 pozycji. W dniu [...] listopada 2011 r. odwołujący złożył do komisji konkursowej protest, który jako niezasadny został oddalony. Informacja o rozstrzygnięciu protestu została zamieszczona| w dniu [...] grudnia 2011 na stronie internetowej P. Oddziału Funduszu. Dnia [...] grudnia 2011 r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania. Komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia postępowania nie wybrała oferty złożonej przez odwołującego, ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które przeznaczył zamawiający na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Komisja konkursowa w celu zawarcia umowy dokonała wyboru ofert, które w rankingu końcowym uzyskały co najmniej 40,00 pkt. Ostatnia z wybranych ofert uzyskując 40,00 pkt wyczerpała kwotę przeznaczoną przez P. Oddział Wojewódzki NFZ na przedmiotowe postępowanie w sposób uniemożliwiający wybranie kolejnej oferty w rankingu końcowym. W dniu [...] grudnia 2010 r. do Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ wpłynęło odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert, złożone przez p. J. F.-C., prowadzącą zakład leczniczy Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej M., B. Po przeprowadzeniu analizy akt sprawy, Dyrektor P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ, w dniu [...] grudnia 2011 r., wydał decyzję nr [...], oddalającą w całości odwołanie oferenta. Od powyższej decyzji, pismem z dnia [...] grudnia 2011 r., odwołujący złożył odwołanie Prezesa NFZ za pośrednictwem dyrektora właściwego oddziału Wojewódzkiego Funduszu, w którym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ. W odwołaniu do Prezesa NFZ odwołujący zarzucił Dyrektorowi P. Oddziału Wojewódzkiemu NFZ naruszenie art. 134 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez nierówne traktowanie świadczeniodawców oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego, doszło także do naruszenia art. 148 wspomnianej wyżej ustawy przez nie zapewnienie ciągłości, kompleksowości, dostępności i jakości udzielanych świadczeń. Ponadto stwierdzono naruszenie zarządzenia nr 54/2011/DSOZ § 1 z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. odwołujący wskazuje m.in., że jego ofert spełnia wszelkie wymogi zarówno w zakresie wyposażenia w sprzęt jak i kwalifikacji personelu. Po rozpatrzeniu odwołania, Prezes Funduszu stwierdził, że zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez NFZ zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Zgodnie z art. 154 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może złożyć w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Po rozpatrzeniu odwołania, dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję. Od decyzji dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu w przedmiocie odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przysługuje odwołanie do Prezesa Funduszu. Prezes Funduszu rozpatruje odwołanie w terminie 30 dni od dnia jego otrzymania i wydaje decyzję administracyjną w sprawie. Prowadząc postępowanie w II instancji, Prezes Funduszu ma za zadanie ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę administracyjną oraz ocenić prawidłowość decyzji wydanej w I instancji. Z powołanych powyżej przepisów art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, iż przedmiotem rozstrzygania przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu oraz Prezesa Funduszu jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się, wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Stąd Prezes Funduszu badając prawidłowość decyzji wydanej w I instancji ma na względzie również kontrolę prawidłowości postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu (odwołującego się) i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Oznacza to, iż organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Organy obu instancji zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania, i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. W takim też zakresie sprawę rozpoznawał Prezes przy wydaniu zaskarżonej decyzji. W tym miejscu organ podniósł, iż Prezes Funduszu przy określeniu kryteriów ocen ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców działał na podstawie art. 146 ust. 1 pkt i 3 ustawy o świadczeniach. Ponadto, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 lutego 2011 r. (sygn. II GSK 262/10) wyjaśnił, iż zarządzenie Prezesa Funduszu wydane na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach, określające warunki wymagane od uczestników konkursu, nie kreuje praw, czy obowiązków potencjalnych uczestników tego konkursu, lecz wskazuje adresatów (poprzez określenie wymagań), którzy mogą wziąć udział w konkursie. Spełnienie przez oferenta i ofertę warunków wymaganych od świadczeniodawców, określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 3 ustawy 0 świadczeniach, jest nakazem ustawowym wynikającym a contrario z art. 149 ust. 1 pkt. 8 ustawy o świadczeniach. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że zakres kontroli sądowo-administracyjnej decyzji wydanej w oparciu o przepis art. 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach obejmuje ocenę, czy w toku przeprowadzonego postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doszło do naruszenia zasad postępowania. Odnosząc się do wniesionego odwołania przez odwołującego organ wskazał, iż zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach, Fundusz jest zobowiązany do równego traktowania świadczeniodawców, co wyraża się w tym, aby wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane były świadczeniodawcom przez Fundusz na takich samych zasadach. W przedmiotowym postępowaniu konkursowym wszelkie wymagania, kryteria oceny ofert, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem POW NFZ udostępnił oferentom na takich samych zasadach, a odwołujący przystępując do niniejszego postępowania miał możliwość, podobnie jak i pozostali oferenci, zapoznać się z nimi. Organ zaznaczył, iż w przedmiotowym postępowaniu w stosunku do wszystkich oferentów obowiązywały te same wymagania i kryteria oceny ofert, zgodnie z którymi ocenione zostały wszystkie oferty, w tym oferta odwołującego. W toku postępowania Komisja stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów, biorących udział w konkursie, Ponadto, kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Komisja konkursowa postępowała zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach, i właściwych zarządzeń Prezesa Funduszu oraz wytycznymi Rady Funduszu, zawarli w załączniku do uchwały Rady Funduszu Nr 36/2005/1 z dnia 4 października 2005 r., tj. Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 148 ustawy o świadczeniach, poprzez nie dokonanie właściwego porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmującego w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość organ wskazał, iż ww. przepis ustawy o świadczeniach ma zastosowanie do postępowań konkursowych w ujęciu ogólnym. Niemniej jednak kryteria te mogą się zmieniać w zależności od zakresu świadczeń, na który prowadzony jest konkurs. Powyższe regulują przepisy zarządzenia nr 54/2011/DSOZ. W § 1 ust 2 tego zarządzenia wskazano bowiem, iż " Szczegółowe parametry kryteriów oceny, o których mowa w ust. 1 pkt 1-4, oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń opieki zdrowotnej określa załącznik nr 1 do zarządzenia". Zgodnie z § 1 ust 4 tego zarządzenia oceny ofert, według kryteriów określonych w ust. 1-3 tegoż zarządzenia, dokonuje się odrębnie dla każdego oferowanego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej w ramach danego postępowania. W przypadku rehabilitacji leczniczej szczegółowe parametry kryteriów oceny oraz waga poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej określone zostały w "Tab. 1.2 rehabilitacja lecznicza " w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ. Analiza treści przywołanych parametrów kryteriów oceny oraz wagi poszczególnych w ocenie łącznej wskazuje, iż w postępowaniach prowadzonych w celu zawarcia umowy o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna ocena złożonych ofert dokonana była według kryterium jakości, dostępności i ceny. Oferty nie podlegały dodatkowej ocenie wg kryterium kompleksowości, ciągłości. Zarzut odwołującego dotyczący nierównego traktowania podmiotów w związku z przeprowadzoną u odwołującego kontrolą, skutkującą naliczeniem punktów ujemnych przy pokonywaniu oceny oferty pod względem kryterium jakości, nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić należy, iż oferta odwołującego otrzymała tzw. punkty minusowe (-0,83 pkt.) z tytułu wyników kontroli rozpoczętych po dniu 1 stycznia roku poprzedzającego rok, którego dotyczy postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i zakończonych wystąpieniem pokontrolnym. Zastosowanie tego kryterium wynika z zarządzenia nr 54/2011/DSOZ/. Odwołujący przed przystąpieniem do konkursu składał oświadczenie iż zapoznał się z jego warunkami i obowiązującymi aktami prawnymi, regulującymi jego zasady. Otrzymane przez odwołującego w/w punkty ujemne, były konsekwencją wyników kontroli przeprowadzonej przez P. Oddział Wojewódzki NFZ (znak: [...]) i stwierdzonych w jej toku nieprawidłowości w realizacji umowy. Nie ulega wątpliwości, że działanie komisji konkursowej polegające na przyznaniu ofercie odwołującego punktów ujemnych w związku z udzieleniem odpowiedzi twierdzącej na pytania ankietowe w rozdziale 5.1 formularza ofertowego dotyczące wyników kontroli prowadzonych przez NFZ, było zasadne. Organ wskazał przy tym, iż złożenie w dniu [...] października 2011 r. przez odwołującego w trybie art. 160 ustawy o świadczeniach zażalenie na czynności Dyrektora P. OW NFZ, związane właśnie z przeprowadzoną w/w kontrolą u świadczeniodawcy, nie może skutkować zmianą przyznanej ofercie punktacji w sytuacji ewentualnego uznania zażalenie przez Prezesa NFZ. Podkreślić należy, iż postępowanie zażaleniowe jest trybem postępowania prowadzonym niezależnie od trybu odwoławczego. Procedura określona w art. 160-161 ustawy o świadczeniach, jest w maksymalnym stopniu odformalizowaną procedurą quasi-odwoławczą i swoistym postępowaniem nadzoru nad realizacją umów zawieranych pomiędzy dyrektorami oddziałów wojewódzkich Funduszu a świadczeniodawcami. Przedmiotowa swoistość postępowania zażaleniowego przejawia się w tym, iż umowy dotyczą sfery dwustronnych stosunków cywilno-prawnych, natomiast postępowanie zażaleniowe jest prowadzone w trybie nadzoru Prezesa Funduszu nad realizacją umów, których Prezes nie jest stroną. Jest to zatem nadzór jedynie merytoryczny, bez konsekwencji zarówno w sferze stosunków cywilnoprawnych, jak i administracyjnych. W odniesieniu do tego rodzaju postępowań nie znajdują zastosowania przepisy K.p.a. Odwołujący wskazał że jego placówka spełnia wszystkie warunki zawarte w postępowaniu konkursowym, ponadto stwierdził iż zakład działa od 6 lat i jest ceniony przez pacjentów, a niepodpisanie z nim kontraktu będzie oznaczać utrudnienie dla wielu świadczeniobiorców w dostępie do usług rehabilitacyjnych. Organ stwierdził, że spełnienie wszystkich wymogów przewidzianych warunkami konkursu, w tym posiadanie wykwalifikowanej kadry medycznej oraz nowoczesnego sprzętu medycznego, nie stanowi podstawy do wyboru danej oferty w celu zakontraktowania świadczeń, Łączna ocena danego oferenta dokonywana jest bowiem na podstawie sumy punktów za kryteria niecenowe i punktów za ofertę cenową. Natomiast zgodnie z ideą konkursu ofert, zadaniem komisji konkursowej jest wybór ofert najkorzystniejszych. Oferta odwołującego nie została wybrana, mimo że spełniała wszystkie wymagania formalno-prawne. W przedmiotowym konkursie złożono bowiem oferty, które uzyskały wyższą ocenę punktową i jako najkorzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy. Konkurs w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzony jest w trybie eliminacyjno-konkurencyjnym, co oznacza, iż oferty niepodlegające odrzuceniu uszeregowane są w rankingu końcowym od oferty najkorzystniejszej do oferty z najniższą liczbą punktów. Do zawarcia umowy natomiast wybierane są oferty z najwyższą liczbą punktów aż do wyczerpania wartości zamówienia wskazanego w ogłoszeniu. Oferta odwołującego nie została wybrana, gdyż w przedmiotowym konkursie złożono oferty, które uzyskały wyższą punktację i jako korzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy. Odnośnie zarzutu odwołującego dot. nieuwzględnienia 6 letniego okresu działalności leczniczej placówki, należy stwierdzić iż kryterium ciągłości, podobnie jak kompleksowości, nie znajduje zastosowania przy tego rodzaju świadczeniach, zgodnie z zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ (tabela nr 1.2. rehabilitacja lecznicza). Faktem jest, że w latach 2005:- 2009 w postępowaniach konkursowych premiowano placówki które miały już wcześniej podpisany kontrakt z Funduszem, poprzez przyznanie dodatkowych punktów z tego tytułu. NFZ stał wówczas na stanowisku iż korzyści jakie odnoszą pacjenci z tytułu możliwości kontynuowania leczenia u tego samego świadczeniodawcy przeważają nad negatywnymi skutkami tej praktyki. Takie stanowisko okazało się niezgodne z prawem, gdyż powodowało dyskryminowanie oferentów, którzy po raz pierwszy przystępowali do konkursów na świadczenie usług medycznych. Dnia [...] lipca 2009 Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał decyzję nakazującą Funduszowi zaniechanie tej praktyki (decyzja nr. [...]), wskazując w niej, iż NFZ nadużył pozycji dominującej, jaką posiada na rynku organizowania świadczeń finansowanych ze środków publicznych, zaburzając zasady swobodnej i równej konkurencji. W dniu [...] maja br. Sąd Apelacyjny w W. podtrzymał ostatecznie decyzję Prezesa UOKiK, stwierdzając m.in. w uzasadnieniu, że kryterium posiadania umowy z NFZ nie jest merytoryczne, a naliczanie z tego powodu dodatkowych punktów jest niezgodne z prawem. Odwołujący podnosił dodatkowo zarzut wprowadzenia w błąd przez komisję konkursową zakresie pozycji oferty w rankingu otwarcia oraz rankingu końcowym. Odwołujący zarzuca komisji konkursowej, iż cyt: "(...) Uważam że w ten sposób Komisja chciała w nieuczciwy sposób wywrzeć na mnie presją i wymusić podpisanie protokołu ze zmniejszoną o ponad połowę liczbą punktów. Jest to technika manipulacji w negocjacjach, rozmyślne oszustwo, polegające na fałszowaniu faktów celem uzyskania w sposób nieuczciwy lepszej pozycji negocjacyjnej. Takie praktyki są niedopuszczalne i niezgodne z prawem oraz podważają klarowność zasad i poddają w wątpliwość uczciwość przeprowadzania konkursu ofert. Naruszają też moje prawa jako świadczeniodawcy, do równego traktowania w trakcie ubiegania się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz prawo uczestniczenia w postępowaniu prowadzonym w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. (...) " Skargę na decyzję nr [...] z dnia [...] września 2012 r. wydaną przez Prezesa NFZ złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie odwołujący, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ (nr [...]), a także zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przypisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: - naruszenie zasad postępowania, mający istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególności naruszenie zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasady przestrzegania uczciwej konkurencji - naruszenie przepisów prawa materialnego; tj. art. 134 ust. 1, art. 146, 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także §1 zarządzenia Prezesa NFZ nr 54/2011/DSOZ/ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze zm. - naruszenie art. 93 ust. 2 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, tj. art. 6 oraz art. 7 dotyczących przestrzegania zasady praworządności przez organy administracji publicznej oraz art. 8, wyrażającego zasadę pogłębiania zaufania obywateli. Skarżąca zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Prezes NFZ szczegółowo przedstawił przebieg postępowania konkursowego, jak i powołał się na obowiązujące w tej mierze odpowiednie przepisy. W szczególności wskazał, iż oferenci przystępujący do konkursu winni byli spełniać wymagania określone nie tylko w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, do których należy niewątpliwie ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, lecz także w zarządzeniach Prezesa NFZ, które do takich przepisów nie należą. Wśród wymienionych zarządzeń wydanych przez Prezesa NFZ znajduje się zarządzenie nr 54/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które - zdaniem skarżącej - ma kluczowe znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy. Wskazać należy, że postanowienia § 1 powyższego zarządzenia nakazuje analizę oferty z punktu widzenia kryterium jakości. Kryterium to zostało następnie rozbite na następujące pozycje: kwalifikacje personelu, wyposażenie oferenta w sprzęt i aparaturę medyczną, zewnętrzna ocena jakości oraz wyniki kontroli prowadzonej przez NFZ. Jak wynika z uzasadnienia decyzji P. Oddziału NFZ skarżąca otrzymała za kwalifikacje personelu - 0 pkt; za sprzęt i aparaturę medyczna - 10 pkt; za zewnętrzną ocenę jakości - 0 pkt; za wynik kontroli rozpoczętych po dniu 1 stycznia roku poprzedzającego rok, którego dotyczy postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i zakończonych wystąpieniem pokontrolnym -minus 0,83 punktów. Ogółem za kryterium jakości skarżąca otrzymała zatem 9,17 pkt. Na marginesie należy wskazać, iż kryterium dostępności oceniane było przez pryzmat liczby dni i godzin pracy, organizacji przyjęć świadczeniobiorców, brak barier architektonicznych dla osób niepełnosprawnych. Dostępność w przypadku skarżącej została oceniona na 10 pkt. Ostatnie z kryteriów, które brano pod uwagę - kryterium ceny zostało przedstawione w ten sposób, iż P. Oddział Wojewódzkiego NFZ na stronie internetowej podał poziom ceny oczekiwanej; tj. 1,00 zł/l punkt. Jak wynika z treści uzasadnienia decyzji Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ w zakresie świadczeń w rodzaju rehabilitacja lecznicza (fizjoterapia ambulatoryjna) ocena ofert obejmowała jedynie wymienione wyżej kryteria: jakości, dostępności oraz ceny, pomijała zaś aspekt kompleksowości oraz ciągłości. W związku z tym wszystkie oferty startujące w konkursie otrzymały po 0 punktów w zakresie kompleksowości i ciągłości. Niewątpliwie wpływ na otrzymaną ogólną liczbę punktów (39,17 pkt) miało przyznanie ujemnych punktów za tzw. wynik kontroli. Spowodowało to, iż oferta skarżącej znalazła na 6 pozycji w rankingu. Należy zaznaczyć, że wszystkie oferty, które w rankingu końcowym uzyskały co najmniej 40 punktów zostały wytypowane do zawarcia umowy. A zatem przyznanie wskazanych ujemnych punktów skutkowało nie wybraniem oferty skarżącej i nie zawarciem umowy. W ten sposób kryterium oceny zaważyło na wyniku konkursu i spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta. Zdaniem skarżącej, sposób sformułowania kryterium wyniku kontroli (kontrola rozpoczęta i zakończona wystąpieniem pokontrolnym) jest wadliwy, a przez to niezgodny z treścią powołanych na wstępie przepisów ustawy o świadczeniach, a także niezgodny z powołanymi na wstępie podstawowymi zasadami postępowania administracyjnego, a także z art. 93 ust. 2 Konstytucji RP. Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych porównanie ofert obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją. W wyżej wymienionym przepisie pojawia się kryterium w postaci oceny wewnętrznej i zewnętrznej, przy czym ta ostatnia może być potwierdzona certyfikatem jakości. Wykładnia literalna tego przepisu nie uprawnia do stosowania kryterium wyniku kontroli w tzw. przepisach wewnętrznych (zarządzeniach) Prezesa NFZ. Należy podkreślić, że kontrola prowadzona w trybie art. 64 ustawy nie jest dokonywana przez niezależny podmiot, lecz przez kontrahenta strony związanej umową o świadczenie opieki zdrowotnej (przez to jest ona nieobiektywna). Występujący w pozycji silniejszego kontrahent stosunku cywilnoprawnego przeprowadza kontrolę jakości udzielania świadczeń. Nie jest to rodzaj oceny zewnętrznej, która ze swej natury wymaga niezależności podmiotu dokonującego kontroli. W tym wypadku nie mamy też do czynienia z oceną typu wewnętrznego, gdyż kontrolerzy Oddziałów NFZ nie są pracownikami świadczeniodawcy i ocena nie jest przeprowadzana na zlecenie świadczeniodawcy. Należy podkreślić, iż wynik kontroli Funduszu, który zaważył na postępowaniu konkursowym nie jest wynikiem ostatecznym. Skarżąca w dniu [...] października 2011 r. złożyła zażalenie na czynności Dyrektora; uruchomiła zatem tryb postępowania z art. 160-161 ustawy. Zgodnie z art. 161 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych zażalenie, o którym mowa w przepisie art. 160 rozpatruje Prezes Funduszu w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania. Zażalenie to do dnia dzisiejszego nie zostało rozpatrzone. Niewątpliwie zaś wynik postępowania zażaleniowego (poprzez uznanie słuszności argumentacji odwołującej się lub nie) miałby wpływ na przebieg postępowania konkursowego. Jeśli postanowienie Prezesa NFZ wydane w trybie nadzoru nad realizacją umów przyznałoby rację skarżącej, nie otrzymałaby ona ujemnych punktów w toku postępowania konkursowego. Skutki opieszałości Prezesa NFZ w rozpatrywaniu zażaleń przekładają się zatem bezpośrednio na wynik innych postępowań, w tym przypadku postępowania w sprawie zawarcia umowy o świadczenie opieki zdrowotnej na kolejny okres rozliczeniowy. Na marginesie tych wywodów budzi zdziwienie argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu decyzji Prezesa NFZ, w którym czytamy: "...postępowanie zażaleniowe jest prowadzone w trybie nadzoru Prezesa Funduszu nad realizację umów, których Prezes nie jest stroną. Jest to nadzór Jedynie merytoryczny, bez konsekwencji zarówno w sferze stosunków cywilnoprawnych jak i administracyjno-prawnych", podczas gdy przeciwnie występuje ścisła zależność pomiędzy wskazanymi wyżej postępowaniami. Sprzeciw budzi także fakt, iż Prezes Funduszu nie widzi patologii, którą tworzy poprzez wydawanie określonej treści zarządzeń. Prawo odwoływania się od wyników kontroli musi być respektowane, nie tylko poprzez ustawową możliwość wniesienia zażalenia w trybie art. 160 ustawy, ale również poprzez nie branie pod uwagę wyniku kontroli dopóki nie nastąpi ostateczna weryfikacja prawidłowości jej przeprowadzenia. W ten sposób kontrola jakości udzielania świadczeń opieki zdrowotnej przez świadczeniodawców jest pozbawiona podstawowej zdobywczy cywilizacyjnej jaką jest suspensywność w zakresie orzekania, może też prowadzić do eliminacji z rynku udzielania świadczeń opieki zdrowotnej niepokornych, a przez to niepotrzebnych świadczeniodawców. Zdaniem zatem skarżącej, § 1 zarządzenia nr 54/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, ustalający jako kryterium oceny wynik nieprawomocnej kontroli (bez oczekiwania na weryfikację przez podmiot wyższej instancji) narusza zasadę równości kontraktowania, określoną w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Można bowiem przeprowadzić kontrolę wybranych podmiotów zanim rozpocznie się konkurs ofert i w ten sposób zróżnicować na starcie ilość możliwych punktów do zdobycia. W niniejszej sprawie, zdaniem skarżącej, wskutek kierunkowo przeprowadzonej kontroli, o czym świadczą ujemne punkty i wpisanie nieprawomocnego wyniku kontroli oraz z uwagi na brak rozpatrzenia w odpowiednim czasie zażalenia doszło do wystąpienia opisywanego skutku - wyeliminowania skarżącej z rynku udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza. Zgodnie z art. 146 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych Prezes Funduszu określa m.in. kryteria oceny ofert; czyni to za pomocą aktów prawa wewnętrznego, czyli zarządzeń. Przepis art. 93 ust. 2 Konstytucji RP wskazuje, że zarządzenia mogą być wydawane tylko na podstawie ustawy. Nie mogą stanowić podstawy decyzji wobec obywateli, osób prawnych oraz innych podmiotów. Wykładnia dokonywana w zgodzie z Konstytucją RP - aktu normatywnego formułującego określoną hierarchię wartości, będących podstawą całego systemu prawa wskazuje, iż materia objęta zarządzeniami Prezesa NFZ musi ściśle odpowiadać przepisom prawa powszechnie obowiązującego oraz nie naruszać podstawowych zasad postępowania. Tymczasem cytowane zarządzenie nr 54/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r. nie spełnia rzetelności oraz sprawiedliwości regulacji. Nastąpiło wypaczenie rzeczywistych intencji prawodawcy określonych w art. 134 ust. 1 w zw. z art. 146 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Dowolność w stosowaniu prawa przez podmiot publicznoprawny, mający na rynku finansowania świadczeń zdrowotnych pozycję monopolistyczną, przekłada się na utratę poczucia zaufania do pewności prawa. W związku z powyższym - zdaniem skarżącej - zostały także naruszone ogólne zasady postępowania administracyjnego: zasada praworządności (art. 6, 7 K.p.a.) oraz zasada zaufania obywateli do państwa (art. 8). W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości. Organ obszernie przedstawił stan faktyczny i prawny sprawy, a odnosząc się do zarzutów skargi stwierdził, co następuje. W ocenie organu, akta postępowania nie potwierdzają zarzutów skargi, a wcześniej odwołania. Jak wykazano powyżej, w rankingu otwarcia oferta skarżącej uzyskała 39,17pkt i taką ocenę zachowała w rankingu końcowym. W trakcie negocjacji przeprowadzonych ze skarżącą w dniu [...] listopada 2011 r. odwołujący i komisja konkursowa zgodnie ustaliły liczbę świadczeń oraz cenę jednostkową świadczenia, o czym świadczą podpisy stron negocjacji na protokole końcowym. Należy podkreślić, iż protokół ten nie zawiera jakichkolwiek informacji, które mogłyby potwierdzać zarzuty odwołującego. P. OW NFZ prowadził negocjacje ze wszystkimi oferentami, których oferty nie zostały odrzucone, w sposób gwarantujący podjęcie przez oferentów świadomej i swobodnej decyzji dotyczącej przedmiotu negocjacji. Ponadto, zamawiający nie ma uprawnień, ani tym bardziej obowiązków podejmowania kolejnych prób negocjacyjnych, w szczególności w sytuacji jeżeli może dokonać korzystnego wyboru w zakresie oferentów, których oferty uzyskały wyższą ocenę punktową, aniżeli oferta skarżącej. Zmiana pozycji oferty w rankingu początkowym i końcowym, spowodowana została zmianą stanowiska innych oferentów w zakresie ceny. Natomiast oferta skarżącej w rankingu otwarcia otrzymała maksymalną ocenę w zakresie kryterium ceny, tj. 20 pkt oraz 19,17 pkt za kryteria niecenowe (tj. jakość oraz dostępność) nie podlegające zmianie w toku negocjacji. Dokonanie wyboru ofert do zawarcia umowy w całości wyczerpało wartość przedmiotu zamówienia, co tym samym uniemożliwiło wybór ofert, które uzyskały niższą ocenę punktową. Ustosunkowując się do zarzutu niezapewnienia przez Fundusz dostępności do świadczeń rehabilitacyjnych należy uznać, iż jest on bezpodstawny. Oczywistym jest, że w przypadku wybrania na drodze konkursu oferenta w konkretnej lokalizacji, zawsze będzie istniała niedogodność lokalizacyjna dla określonej grupy świadczeniobiorców. Jest to sytuacja nieunikniona przy ograniczonej ilości publicznych środków na finansowanie opieki zdrowotnej, a co za tym Izie ograniczonego wyboru oferentów. W świetle powyższego należy stwierdzić, iż skarżąca nie wykazała, aby P. Oddział Wojewódzki NFZ naruszył w toku postępowania konkursowego zasady określone w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na podstawie, czy też zarządzeniach wydanych przez Prezesa NFZ. W szczególności nie wykazano naruszenia podstawowych zasad, takich jak równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania oraz przestrzegania określonych procedur wydanych przez Prezesa Funduszu. Biorąc pod uwagę powyższe, nie stwierdzono naruszenia interesu prawnego skarżącej. Zgodnie z art. 10 § 1 K.p.a. poinformowano stronę o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, wobec czego nie naruszono w żadnym stopniu konstytucyjnego i ustawowego obowiązku lojalności wobec skarżącej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] września 2012 r., którą utrzymano w mocy decyzję Dyrektora P. Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] grudnia 2011 r., oddalającą odwołanie p. J. F.-C., prowadzącej Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej M., B., od rozstrzygnięcia postępowania, prowadzonego w trybie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze powiatu B. Skarżąca wniosła o uchylenie obu w/w decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzucając zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ naruszenie art. 93 ust. 2 Konstytucji RP oraz przepisów (zasad) postępowania, jak i przepisów prawa materialnego, tj. zasady praworządności (art. 6 i 7 K.p.a.) oraz zasady zaufania obywateli do państwa (art. 8 K.p.a.), a także art. 134 ust. 1, art. 146 i 149 ustawy o świadczeniach oraz zarządzenia Prezesa NFZ nr 54/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W ocenie Sądu w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę, przedstawione zarzuty (naruszenia) są bezzasadne. Art. 93 ust. 2 Konstytucji RP, pomieszczony w Rozdziale III tego aktu, "Źródła prawa" ma następujące brzmienie: 2. Zarządzenia są wydawane tylko na podstawie ustawy. Nie mogą one stanowić podstawy decyzji wobec obywateli, osób prawnych oraz innych podmiotów." Zarzut naruszenia powołanego przepisu Konstytucji został zgłoszony przez skarżącą w związku z jej twierdzeniem, że Prezes Funduszu określa m.in. kryteria oceny ofert i czyni to za pomocą aktów prawa wewnętrznego, czyli zarządzeń. Przepis art. 93 ust. 2 Konstytucji RP wskazuje, że zarządzenia mogą być wydawane tylko na podstawie ustawy. Nie mogą stanowić podstawy decyzji wobec obywateli, osób prawnych oraz innych podmiotów. Wykładnia dokonywana w zgodzie z Konstytucją RP wskazuje, iż materia objęta zarządzeniami Prezesa NFZ musi ściśle odpowiadać przepisom prawa powszechnie obowiązującego oraz nie naruszać podstawowych zasad postępowania. Tymczasem, według skarżącej, powołane w zaskarżonej decyzji zarządzenie nr 54/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r. nie spełnia rzetelności oraz sprawiedliwości regulacji. Nastąpiło wypaczenie rzeczywistych intencji prawodawcy określonych w art. 134 ust. 1 w zw. z art. 146 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Dowolność w stosowaniu prawa przez podmiot publicznoprawny, mający na rynku finansowania świadczeń zdrowotnych pozycję monopolistyczną, przekłada się na utratę poczucia zaufania do pewności prawa. W związku z powyższym - zdaniem skarżącej - zostały także naruszone ogólne zasady postępowania administracyjnego: zasada praworządności (art. 6, 7 K.p.a.) oraz zasada zaufania obywateli do państwa (art. 8). W ocenie Sądu, zarzuty skarżącej odnoszące się do zarządzeń Prezesa NFZ oparte są na nieporozumieniu, związanym przede wszystkim z samą nazwą tych aktów. Ustawa o świadczeniach w art. 146 ust. 1 pkt 1 - 3, w sposób nie budzący wątpliwości daje Prezesowi Funduszu prawo do określenia przedmiotu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteriów oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców. Zarządzenia wydawane przez Prezesa Funduszu podlegają uprzedniej konsultacji zgodnie z przepisami prawa, a następnie są udostępniane do informacji publicznej na stronie internetowej Funduszu. Tak więc oferenci przystępujący do konkursu ofert w przedmiotowym postępowaniu, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, , powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa Funduszu, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, wskazane w zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r. Zarzutów takich, jak podniosła skarżąca, dotyczy już szereg orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyjaśniających m.in. charakter prawny zarządzeń Prezesa NFZ i ich rolę w systemie prawa. Odnosząc się do tych kwestii trzeba na wstępie podnieść – za postanowieniem NSA z dnia 11 października 2007 r., sygn. akt II GSK 368/07 - że zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, otwierającym Dział VI ustawy: Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Jest to zasada, która wskazuje na przewagę czynności o charakterze cywilnoprawnym w procesie poprzedzającym ustanowienie świadczeniodawcy. Umowa zawierana jest przez NFZ jako osobę prawną reprezentowaną przez składającego w imieniu NFZ oświadczenie woli dyrektora oddziału wojewódzkiego (art. 97 ust. 3 pkt 2 i art. 132 ust. 1 ustawy). Zawarcie umowy następuje po wyborze świadczeniodawcy dokonywanym, znów co do zasady, w drodze konkursu ofert albo rokowań. W tym celu dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ powołuje komisję (art. 132 ust. 2 i art. 139 ust. 1 i 4). Jeżeli nie nastąpiło unieważnienie postępowania, komisja ogłasza wynik konkursu, wskazując najkorzystniejszą ofertę lub oferty albo ustala, że wszystkie oferty zostają odrzucone (art. 151 ust. 1 ustawy o świadczeniach i § 7 ust. 6 rozporządzenia wykonawczego z dnia 25 marca 2003 r. [Dz. U. Nr 55, poz. 493]). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wszystkie przedstawione etapy postępowania, prowadzonego w ramach wewnętrznych struktur osoby prawnej i poprzedzającego zawarcie umowy ze świadczeniodawcą, wzorowane są na zasadach prawa cywilnego i nie podlegają przepisom postępowania administracyjnego. Ustawodawca wyraźnie odwołuje się do typowych dla prawa cywilnego pojęć, takich jak: oferta, konkurs ofert, rokowania. Przy zastosowaniu zasad prawa cywilnego zmierza się do złożenia w imieniu osoby prawnej cywilnoprawnego oświadczenia woli będącego elementem umowy ze świadczeniodawcą. Zdaniem NSA, wzorzec zaczerpnięty z prawa cywilnego obowiązuje również po złożeniu odwołania do chwili wyczerpania przez dyrektora oddziału NFZ możliwości uwzględnienia odwołania (por. postanowienie NSA z dnia 29 maja 2007 r., sygn. akt II GSK 37/07, niepubl.). Ewentualne uwzględnienie odwołania przez dyrektora oddziału NFZ i zawiadomienie na piśmie świadczeniodawcy nie ma żadnych cech aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej. Stanowi dodatkowy element postępowania konkursowego. Ustawodawca, w przeciwieństwie do regulacji dotyczącej decyzji Prezesa NFZ rozpatrującego przekazane odwołanie, nie powołuje się na jakiekolwiek pojęcia z zakresu postępowania administracyjnego, w szczególności nie przewiduje możliwości wydania decyzji. W art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach mowa jedynie o powiadomieniu na piśmie świadczeniodawcy o tym, że uwzględniono odwołanie. Takie działanie w istocie stanowi jedynie etap toczącego się wewnątrz osoby prawnej postępowania poprzedzającego złożenie oświadczenie woli. Po przekazaniu odwołania Prezesowi NFZ, tj. po zakończeniu postępowania toczącego się wewnątrz osoby prawnej według wzorców prawa cywilnego, rozpoczyna się postępowanie przed tym organem, do którego stosować należy przepisy K.p.a. Ustawodawca przyznaje wyraźnie Prezesowi NFZ kompetencję do wydawania decyzji administracyjnej. Wykonując tę kompetencję Prezes NFZ nie działa więc jako organ osoby prawnej, lecz jako organ administracji publicznej. Na tym tle NSA w wyroku z dnia 24 lutego 2011, sygn. akt II GSK 262/10, stwierdził, że "Upoważniając Prezesa Funduszu do określenia m.in. warunków wymaganych od świadczeniodawców ustawodawca nie przesądził nazwy dokumentu zawierającego elementy wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Przepis art. 102 ust. 5 ustawy o świadczeniach, zawierający otwarty katalog zakresu działań Prezesa Funduszu, w pkt 24 stanowi o podejmowaniu decyzji w sprawach określonych w ustawie. W przepisach ustawy o świadczeniach wymienione są zarówno decyzje (art. 163 ust. 2, art. 102 ust. 5 pkt 24), jak i decyzje administracyjne (art. 154 ust. 6 i art. 181 ust. 2), co pozwala na przyjęcie, iż pojęcie decyzji użyte w art.102 ust. 5 pkt 24 obejmuje zarówno decyzje administracyjne, jak i decyzje (nie będące decyzjami w rozumieniu K.p.a.) z zakresu kierowania ustawową i statutową działalnością Funduszu, podlegające kontroli ministra w ramach określonego ustawą nadzoru, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy. Nie ma przy tym przeszkód formalnoprawnych, by decyzje w tym drugim znaczeniu, były określane, jako zarządzenia w ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez Prezesa Funduszu. Nie są to jednak zarządzenia, o których mowa 93 Konstytucji RP. Tej różnicy nie dostrzega strona skarżąca błędnie utożsamiając nazwę dokumentu wydanego przez Prezesa NFZ z zarządzeniami Prezesa Rady Ministrów i ministrów, do których odnosi się art. 93 Konstytucji." W konsekwencji "Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił (...), że nie można utożsamiać "zarządzenia" Prezesa NFZ wydanego w oparciu o art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach z zarządzeniami w znaczeniu użytym w art. 93 Konstytucji. Brak też jest jakichkolwiek argumentów dla przyjęcia tezy, iż dokument określający warunki wymagane od świadczeniodawców biorących udział w określonym konkursie ofert (niezależnie od przyjętej jego nazwy) określa prawa lub obowiązki uczestników tego konkursu. Określenie warunków wymaganych od uczestników konkursu nie kreuje praw, czy też obowiązków potencjalnych uczestników tego konkursu, lecz wskazuje (poprzez określenie wymagań) adresatów, którzy mogą wziąć udział w konkursie. Spełnienie przez oferenta i ofertę warunków wymaganych od świadczeniodawców, określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, jest nakazem ustawowym wynikającym a contrario z art. 149 ust. 1 pkt 8 ustawy o świadczeniach." W innym wyroku NSA- z dnia 25 maja 2011, sygn. akt II GSK 519/10, oddalającym skargę kasacyjną, w której podniesiono zarzuty w zasadzie identyczne jak w niniejszej skardze, Naczelny Sąd Administracyjny nie sprzeciwił się stwierdzeniom Sądu pierwszej instancji (WSA w Warszawie), według którego określone przez Prezesa NFZ w zarządzeniu wymagania mogą wiązać świadczeniodawców. W sprawach dotyczących zawierania umów o świadczenia Prezes określa bowiem, na podstawie upoważnienia ustawowego, warunki stawiane podmiotom biorącym udział w konkursie i warunki te obowiązują w danym postępowaniu świadczeniodawców składających ofertę. Sąd podkreślił, że zarówno ustawa, jak i wydane na jej podstawie rozporządzenia, przyznają Prezesowi NFZ kompetencje związane z określeniem warunków konkursu o zawieranie umów na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Delegacja ta daje Prezesowi NFZ swobodę w ich kreowaniu i nie stawia wyraźnych ograniczeń w tym zakresie (w powołanym wyroku szło o lokalizację miejsca udzielania świadczeń). Ponadto, według Sądu, określenie konkretnych wymogów nie stanowi naruszenia prawa skarżącej i nie jest ograniczeniem konstytucyjnych gwarancji wolności jej działalności gospodarczej. Fundusz, realizując nałożone przez ustawodawcę obowiązki w omawianym zakresie, udostępnił na takich samych zasadach świadczeniodawcom wszystkie wymagania i informacje oraz dokumenty związane z przedmiotowym postępowaniem. Warunki wymagane od świadczeniodawców oraz kryteria oceny ofert były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Komisja dokonała oceny wszystkich ofert z zastosowaniem tych samych kryteriów dla wszystkich świadczeniodawców. W tym kontekście zarzut naruszenia art. 148 oraz zarządzenia nr 54/2011/DSOZ § 1 z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej sprowadza się w istocie do nie zapewnienia ciągłości, kompleksowości, dostępności i jakości udzielanych świadczeń, czyli – nie zastosowania ustawowych kryteriów oceny świadczeń. Zgodnie z art. 147 kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. W myśl art. 148 ustawy porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: 1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; 2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. Zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 1 w części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich kompleksowość i dostępność oraz przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Wydaje się, że wspomniany bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie stanowi odrębnego kryterium, lecz odnosi się do sposobu oceny kryteriów cenowych. Wymienione w art. 148 ustawy kryteria, przy użyciu sformułowania "w szczególności", nie mają charakteru zestawienia zupełnego i kompletnego. W przypadku niektórych rodzajów świadczeń, jak choćby stanowiących przedmiot niniejszej sprawy, Prezes NFZ może odstąpić od stosowania niektórych kryteriów – o czym jednak jest zobowiązany zawiadomić świadczeniodawców w odpowiednim zarządzeniu. Natomiast dodatkowe kryteria, w razie ich wprowadzenia przez Fundusz, będą miały charakter pozaustawowy. W ocenie komentatorów (K. Baka, G. Michaluk, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sikorko. "Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotne finansowanych ze środków publicznych. Komentarz", ABC Walter Kluwer Polska, stan prawny na 1 stycznia 2010 r.), Fundusz może natomiast wprowadzić dodatkowe kryteria oceny ofert, ale muszą one pozostać niezmienne w toku postępowania. Aktualnie obowiązujące zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. stwarza podstawy do rezygnacji – w przypadku niektórych rodzajów świadczeń – z niektórych, wybranych kryteriów. Zupełnie odrębny charakter ma kryterium ciągłości, ze stosowania którego NFZ, generalnie biorc, zrezygnował w następstwie decyzji Prezesa UOKiK oraz wyroku Sądu Apelacyjnego w W. Jednocześnie wspomniane rozporządzenie Prezesa NFZ określa sposób stosowania kryteriów ustawowych. Przykładowo, jeśli idzie o kryterium dostępności (§ 1 ust. 1 pkt 3 zarządzenia), to zgodnie z powołanym przepisem powinna być ona oceniana w szczególności poprzez: a) liczbę dni i godziny pracy w harmonogramie pracy, b) organizację przyjęć świadczeniobiorców, c) brak barier dla osób niepełnosprawnych. Ustawa nie zajmuje się szczegółowym sposobem oceniania ofert (zasadami punktacji, algorytmami, rankingami itp.). Rozwiązanie takie należy uznać za trafne, gdyż są to kwestie o charakterze technicznym, nie wymagające regulacji ustawowej. Nie oznacza to jednak, że w uzasadnieniu decyzji informacje tego rodzaju mogą być pomijane i nie udostępniane choćby samym zainteresowanym. W praktyce ustawowe kryteria oceny ofert dzieli się na cenowe i pozacenowe. Trzeba zauważyć, że przepis art. 149, regulujący przyczyny odrzucenia oferty, stwierdza w ust. 1 pkt 4, że odrzuca się ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to przepis związany, bezwzględnie obowiązujący komisję konkursową; oznacza to, że w przypadku stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia komisja musi odrzucić ofertę Reasumując, Sąd akceptuje ocenę organu odwoławczego, że kryteria ustawowe mogą się zmieniać w zależności od zakresu świadczeń, na który prowadzony jest konkurs, i że szczegółowo tę kwestię regulują przepisy zarządzenia nr 54/2011/DSOZ. Jak wyjaśnił organ, w § 1 ust 2 tego zarządzenia wskazano bowiem, iż " Szczegółowe parametry kryteriów oceny, o których mowa w ust. 1 pkt 1-4, oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń opieki zdrowotnej określa załącznik nr 1 do zarządzenia". Zgodnie z § 1 ust 4 tego zarządzenia oceny ofert, według kryteriów określonych w ust. 1-3 tegoż zarządzenia, dokonuje się odrębnie dla każdego oferowanego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej w ramach danego postępowania. W przypadku rehabilitacji leczniczej szczegółowe parametry kryteriów oceny oraz waga poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej określone zostały w "Tab. 1.2 rehabilitacja lecznicza " w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ. Analiza treści przywołanych parametrów kryteriów oceny oraz wagi poszczególnych w ocenie łącznej wskazuje, iż w postępowaniach prowadzonych w celu zawarcia umowy o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna ocena złożonych ofert dokonana była według kryterium jakości, dostępności i ceny. Oferty nie podlegały dodatkowej ocenie wg kryterium kompleksowości, ciągłości. W konsekwencji Sąd uznał zarzut naruszenia art. 148 oraz § 1 zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. za bezpodstawny. Sąd nie podzielił również zarzutów skarżącej dotyczących samego faktu przeprowadzenia kontroli wewnętrznej u oferenta, jej wyników i sposobu jej przeprowadzenia, a także jej podstaw prawnych. Należy zwrócić przede wszystkim uwagę, że kontrolę przeprowadzono u 5 oferentów, a więc trudno uznać, że jej przeprowadzenie miało charakter szykany skierowanej wyłącznie wobec skarżącej. Zastosowanie tego kryterium wynika z zarządzenia nr 54/2011/DSOZ/ - załącznika nr 1.2 do tego zrządzenia, przewidującego możliwość nałożenie do -5 punktów ujemnych (skarżącą oceniono na (-0,83 pkt). Jak stwierdził organ II instancji, skarżąca przed przystąpieniem do konkursu składała oświadczenie iż zapoznała się z jego warunkami i obowiązującymi aktami prawnymi, regulującymi jego zasady. Otrzymane przez skarżącą w/w punkty ujemne były konsekwencją wyników kontroli przeprowadzonej przez P. Oddział Wojewódzki NFZ i stwierdzonych w jej toku nieprawidłowości w realizacji umowy. Nie ulega wątpliwości, że działanie komisji konkursowej polegające na przyznaniu ofercie odwołującego punktów ujemnych w związku z udzieleniem odpowiedzi twierdzącej na pytania ankietowe w rozdziale 5.1 formularza ofertowego, dotyczące wyników kontroli prowadzonych przez NFZ, było zasadne. Niewątpliwie nie rozpatrzenie przez organ wniesionego przez skarżącą zażalenia w trybie art. 160 ustawy, połączone z równoczesnym uwzględnieniem wyniku kontroli, bez ostatecznej weryfikacja prawidłowości jej przeprowadzenia, było niedopatrzeniem. Organ wskazał jednak, że złożenie w trybie art. 160 ustawy o świadczeniach zażalenie na czynności Dyrektora P. OW NFZ, związane z przeprowadzoną w/w kontrolą u świadczeniodawcy, nie może skutkować zmianą przyznanej ofercie punktacji w sytuacji ewentualnego uznania zażalenie przez Prezesa NFZ Trzeba zgodzić się z organem, że swoistość postępowania zażaleniowego przejawia się w tym, iż umowy dotyczą sfery dwustronnych stosunków cywilno-prawnych, natomiast postępowanie zażaleniowe jest prowadzone w trybie nadzoru Prezesa Funduszu nad realizacją umów, których Prezes nie jest stroną. Jest to zatem nadzór jedynie merytoryczny, bez konsekwencji zarówno w sferze stosunków cywilnoprawnych, jak i administracyjnych. W odniesieniu do tego rodzaju postępowań nie znajdują zastosowania przepisy K.p.a. (por. LEX, Grzegorz Machulak, Komentarz do art.160, art.161 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych). Zgodnie z przywołanym Komentarzem, "Przed podjęciem oceny charakteru prawnego postępowania określonego w art. 160-161 należy stwierdzić, że z pewnością nie mają tutaj zastosowania przepisy k.p.a. dotyczące wydawania decyzji administracyjnych. Rozstrzygnięcie prezesa, podobnie jak decyzja administracyjna, ma charakter indywidualny i konkretny. Rozstrzygnięcie to nie jest jednak władczym, jednostronnym oświadczeniem woli organu administracyjnego, określającym sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata w indywidualnie oznaczonej sprawie. Ponadto postępowanie zażaleniowe odnosi się do stosunku prawnego o charakterze cywilnoprawnym, którego stroną jest Fundusz. Możliwość wpływu aktów administracyjnych na sferę stosunków cywilnoprawnych uzależniona jest od tego, czy: - prawo łączy z konkretną decyzją administracyjną skutki cywilnoprawne, - wydano ją na postawie właściwych przepisów, - skutki prawne nie wykraczają poza zakres określony w ustawie, - decyzja nie zawiera sprzeczności127. Przepisy art. 160-161 nie mogą być uznane za spełniające wskazane warunki. W związku z tym rozstrzygnięcie prezesa wydawane na podstawie art. 161 ust. 2a należałoby raczej zakwalifikować jako indywidualny i konkretny akt kierownictwa wewnętrznego, wynikający z podległości służbowej dyrektora oddziału wojewódzkiego." W tej sytuacji należy uznać, że nie rozstrzygnięcie przedmiotowego zażalenia przed ostatecznym rozstrzygnięciem wyników konkursu nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Co do zarzutu dot. nieuwzględnienia 6 letniego okresu działalności leczniczej placówki skarżącej należy stwierdzić, iż kryterium ciągłości, podobnie jak kompleksowości, nie znajduje zastosowania przy tego rodzaju świadczeniach, zgodnie z zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ (tabela nr 1.2. rehabilitacja lecznicza). Sąd w całości zgadza się z rozważaniami Prezesa NFZ na temat przyczyn rezygnacji z tego kryterium. Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.