II GSK 1576/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie Przewodniczący: sędzia NSA Zofia Przegalińska po rozpoznaniu w dniu 12 września 2013 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. S.A. w K. od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 14 maja 2013 r. sygn. akt V SA/Wa 583/13 w sprawie ze skargi K. S.A. w K. na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie opinii w sprawie zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego postanawia oddalić skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. postanowieniem z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 583/13 odrzucił skargę K. H. K. S.A. w K. na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] listopada 2012 r. w przedmiocie opinii w sprawie zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sąd I instancji wskazał, że zaskarżona uchwała została wydana na podstawie art. 167 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.), który stanowi, że Krajowa Izba Odwoławcza w składzie trzyosobowym wyraża, w formie uchwały, opinię w sprawie zastrzeżeń do wyników kontroli w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania, i która jest wiążąca dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (art. 167 ust. 4 ustawy). Następnie podał, że z art. 166 ust. 1 i 2 p.z.p. wynika, że zakończeniem kontroli doraźnej w przypadku wniesienia zastrzeżeń do informacji, o których mowa w art. 167 ust. 1, jest doręczenie zamawiającemu informacji o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń. Zdaniem Sądu I instancji oznacza to, że wydanie opinii w trybie art. 167 ust. 3 p.z.p. jest fazą postępowania poprzedzającą zakończenie kontroli, od której p.z.p. nie przewiduje środków odwoławczych, jak również nie odsyła do stosowania przepisów k.p.a. Jedynie art. 202 ust. 1 p.z.p. stanowi podstawę do wydawania decyzji administracyjnych przez Prezesa Urzędu w sprawach dotyczących odpowiedzialności za naruszenie przepisów ustawy (dział VII p.z.p.). Opinia KIO w sprawie zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli doraźnej stanowi wyłącznie ocenę ich zasadności. Wprawdzie w myśl art. 167 ust. 4 p.z.p. jest ona wiążąca dla Prezesa Urzędu, jednak nie stanowi określonych w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. kategorii aktów bądź czynności, których zaskarżenie podlega właściwości rzeczowej sądów administracyjnych. Adresat omawianej opinii może bronić swojego interesu w innym postępowaniu, w którym opinia ta mogłaby zostać wykorzystana jako materiał dowodowy podlegający ocenie, a więc w postępowaniu, o którym mowa w art. 168 p.z.p. W ramach tych postępowań skarżący może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli doraźnej i opinię KIO dotyczącą zastrzeżeń do jej wyniku oraz legalności przeprowadzenia. Skargę kasacyjną od powyższego postanowienia wniósł K. H. H. S.A. w K. zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania, tj.: - art. 58 § 1 pkt 1 w zw. z art. 58 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.), polegające na odrzuceniu skargi, która powinna podlegać rozpoznaniu, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, - art. 3 § 1 i 2 pkt 4 p.p.s.a .w zw. z art. 167 ust. 3 w zw. z art. 165 ust. 1 p.z.p., polegające na błędnym przyjęciu, iż skarga dotyczy opinii Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie zastrzeżeń do wyników kontroli doraźnej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, - art. 3 § 1 i 2 pkt 4 p.p.s.a. w zw. z art. 167 ust. 3 w zw. z art. 171a w zw. z art. 169 ust. 2 p.z.p. polegające na pominięciu faktu, iż skarga dotyczy opinii Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie zastrzeżeń do wyników kontroli uprzedniej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, - art. 45 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 167 ust. 3 w zw. z art. 171a w zw z art. 169 ust. 2 p.z.p., polegające na zamknięciu drogi do sądu w sprawie należącej do zakresu administracji publicznej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, - art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 141 § 4 w zw z art. 166 p.p.s.a. polegające na rozpoznaniu innej sprawy sądowoadministracyjnej niż objęta skargą i nie odniesienie się do podstawy prawnej, która regulowała sytuację skarżącego i winna być podstawą wyrokowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. W związku z powyższym spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej spółka podkreśliła, że zaskarżone postanowienie odnosi się do uchwały Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie opinii w sprawie zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli doraźnej. Tymczasem w przedmiotowej sprawie zaskarżono uchwałę wydaną w wyniku kontroli uprzedniej. Różnica w rodzaju kontroli dla charakteru prawnego tego wyniku i uchwały ma znaczenie fundamentalne. W uzasadnieniu Sąd ani nie powołuje ani nie wyjaśnia przepisów właściwych dla kontroli i jej wyniku. Przepisy art. 165, 166, 167 ust. 1, 168 p.z.p. w ogóle nie znajdują tu zastosowania. Stosować należy przepisy art. 169 i następne oraz przepis art. 167 ust. 2-6 p.z.p. Zaskarżona uchwała stanowi ocenę legalności informacji o wyniku kontroli uprzedniej. Stąd nie sposób podzielić poglądu przejętego przez Sąd I instancji, jakoby zaskarżona opinia była jedynie jednym z etapów proceduralnych kontroli prowadzonej przez Prezesa UZP. I nie ma postępowania, w ramach którego zamawiający mógłby dowodzić swych racji. Nie bez znaczenia jest fakt, iż kontrola uprzednia jest postępowaniem wpadkowym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem zawsze jest kontrolą wstępną (ex ante), nigdy następczą (ex post). Zatem chodzi o zewnętrzny akt administracyjny Krajowej Izby Odwoławczej. Jest to bowiem, wydane na podstawie i w granicach prawa, władcze oświadczenie woli o prawach i obowiązkach (przynajmniej formalnych, procesowych) podmiotu zewnętrznego w stosunku do organu administracji rządowej. Aktowi temu przysługuje nawet walor ostateczności (wniosek z art. 166 ust. 2 p.z.p.). W odpowiedzi na skargę kasacyjną Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wniósł o jej odrzucenie jako niedopuszczalnej wyrażając stanowisko, że opinia Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie zastrzeżeń dotyczących wyniku kontroli, wydana na podstawie art. 167 ust. 3 w zw. z art. 171a p.z.p., nie podlega kontroli sądowoadministracyjnej - tym samym za niedopuszczalne należy uznać wniesienie skargi kasacyjnej na orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest co prawda centralnym organem administracji rządowej, jednakże ustawodawca dla tego organu przewidział również działalność kontrolną w zakresie procesu udzielania zamówień publicznych, która to działalność nie jest działalnością z zakresu administracji publicznej i nie zawiera się w katalogu określonym w art. 3 § 2 p.p.s.a. Kontrola prowadzona przez Prezesa UZP ma swoisty charakter - a zatem organ ten realizując te działania jest organem kontroli, a nie organem administracji uprawnionym do wydawania decyzji w indywidualnych sprawach. Nie każda czynność organu administracji wpisuje się w model postępowania administracyjnego, tj. nie każda kończy się wydaniem indywidualnej decyzji administracyjnej. Tym samym, w konsekwencji, opiniowanie przez Izbę zastrzeżeń zgłoszonych przez Podmiot kontrolowany, również nie ma charakteru postępowania administracyjnego. Postępowanie kontrolne na podstawie ustawy p.z.p. prowadzone jest przez centralny organ administracji rządowej, tj. właściwy w sprawach Prezes UZP, natomiast Krajowa Izba Odwoławcza opiniuje, w formie uchwały, zastrzeżenia dotyczące informacji o wyniku kontroli. Do postępowania tego nie mają zastosowania przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Opinia Izby w sprawie zastrzeżeń zgłoszonych przez kontrolowanego nie jest żadnym z rodzajów aktów wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a., w tym nie ma cech aktów opisanych w punkcie 4 wskazanego przepisu (inne akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa). Opinia taka - wbrew temu co twierdzi skarżąca - nie ma bowiem charakteru indywidualnego władczego rozstrzygnięcia, kształtującego prawa lub obowiązki kontrolowanego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie była uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] listopada 2012 r. o rozpatrzeniu zastrzeżeń K. H. K. S.A. w Krakowie zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących wyniku kontroli uprzedniej prowadzonego na podstawie ustawy Prawo zamówien publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),w trybie przetargu ograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: Kontrakt nr 1 "Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów". Kontrola uprzednia przeprowadzona została na podstawie art. 161 ust. 1 w związku z art. 169 ust. 2 p.z.p. Stosownie do art. Art. 171a. p.z.p., od wyniku kontroli uprzedniej zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia do Prezesa Urzędu umotywowanych zastrzeżeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. Przepisy art. 167 ust. 2-6 stosuje się. Powyższa uchwała wydana została na podstawie art. 167 ust. 3 cyt. ustawy, który stanowi, że Krajowa Izba Odwoławcza w składzie trzyosobowym wyraża, w formie uchwały, opinię w sprawie zastrzeżeń do wyników kontroli w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania, która jest wiążąca dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (art. 167 ust. 4). Autor skargi kasacyjnej zarzucając naruszenie wskazanych w niej przepisów postępowania zmierza do wykazania, że wydana przez Krajową Izbę Obrachunkową w formie uchwały opinia w sprawie zastrzeżeń do wyniku kontroli uprzedniej jest czynnością z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 3 § 1 i 2 pkt 4 p.p.s.a. Ponadto usiłuje wykazać, iż nastąpiło pozbawienie strony prawa do sądu. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że odnosząc się do przepisów ogólnych w zakresie udzielania zamówień, a więc art. 161-164 Rozdziału 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy zgodzić się z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem, że przeprowadzenie kontroli udzielania zamówień, do której jest uprawniony Prezes UZP, nie jest postępowaniem administracyjnym i nie kończy się wydaniem decyzji. W tym przypadku także działanie Prezesa UZP nie ma charakteru władztwa administracyjnego wyrażającego się w jednostronnym oświadczeniu woli organu, opartym na przepisach prawa administracyjnego i określającym sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata (por. postanowienie WSA w Warszawie z dnia 29 grudnia 2005 r. sygn. akt III SA/Wa 3202/05 (nie publ.), wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 lutego 2008 r., sygn. akt V SA/Wa 2614/07). Naczelny Sąd Administracyjny w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela ten pogląd podkreślając jednocześnie, że należy go odnieść do każdej kontroli przeprowadzanej przez Prezesa UZP. Brak jakichkolwiek podstaw aby odmiennie traktować zarówno kontrolę doraźną (przeprowadzaną na podstawie art. 165-168a ustawy), jak również kontrolę uprzednią (przeprowadzaną na podstawie art. 169-171a ustawy). Art. 161 ust. 1 PZP nadaje Prezesowi UZP kompetencję do przeprowadzania kontroli udzielania zamówień. Ust. 2 tego przepisu określa cel kontroli jako sprawdzenie zgodności wstępowania o udzielenie zamówienia z przepisami. Z art. 171 ust. 1 ustawy, zakończeniem kontroli uprzedniej jest doręczenie zamawiającemu informacji o wyniku tej kontroli, od której wyniku przysługuje prawo zgłoszenia do Prezesa Urzędu umotywowanych zastrzeżeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli (art. 171a ustawy). W przypadku zaś wniesienia zastrzeżeń, o których mowa w art. 171a, zakończeniem kontroli jest doręczenie zamawiającemu informacji o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń (art. 171 ust. 2). Oznacza to, że wydanie opinii w trybie art. 167 pkt 3 cyt. ustawy jest fazą postępowania poprzedzającą zakończenie kontroli, od której ustawa – Prawo zamówień publicznych nie przewiduje środków odwoławczych, jak również nie odsyła do stosowania przepisów k.p.a. Jedynie art. 202 ust. 1 cyt. ustawy stanowi podstawę do wydawania decyzji administracyjnych przez Prezesa Urzędu w sprawach dotyczących odpowiedzialności za naruszenie przepisów ustawy (dział VII cyt. ustawy). Opinia KIO w sprawie zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli doraźnej stanowi wyłącznie ocenę ich zasadności. Wprawdzie w myśl art. 167 ust. 4 cyt. ustawy jest ona wiążąca dla Prezesa Urzędu, jednak nie stanowi określonych w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. kategorii aktów bądź czynności, których zaskarżenie podlega właściwości rzeczowej sądów administracyjnych. Taki pogląd wyrażony został w powołanym przez Sąd I instancji postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 października 2011 r., sygn. akt II GSK 1189/11, który Naczelny Sąd Administracyjny w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, adresat opinii może bronić swojego interesu w innym postępowaniu, w którym opinia ta mogłaby być wykorzystana jako materiał dowodowy podlegający ocenie. Zamawiający w wyniku kontroli uprzedniej otrzymuje zalecenia pokontrolne, od których może się odwołać. Natomiast w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o apelacji (art. 198 a ust. 2 ustawy), zatem brak podstaw do twierdzenia, że strona pozbawiona jest prawa do sądu. Mając powyższe na uwadze w oparciu o art. 184 w zw. z art. 197 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.