II SA/Bd 266/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Anna Klotz Sędzia WSA Renata Owczarzak Protokolant Jakub Jagodziński po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 maja 2013r. sprawy ze skargi W.K. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] grudnia 2012r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę. Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym nr [...] z dnia [...] grudnia 2012r. Wojewoda [...], na podstawie art. 98a ust. 2 w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 197 ze zm.) w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. Nr 19, poz. 147 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w M. – W. K.. W uzasadnieniu organ nadzoru wskazał, że [...] grudnia 2012 r. wpłynęło pismo z informacją, że radny W. K. w ramach swojej działalności gospodarczej, prowadzonej pod nazwą Spółka A, prowadzi w budynku harcówki udostępnionym przez M. Dom Kultury, warsztaty, próby zespołów i inne zajęcia muzyczne, a także próby z Zespołem "[...]" działającym przy Muzeum Ziemi M. w C.. Za świadczone usługi Spółka A wystawia faktury, regulowane przez dyrektora MDK i Muzeum. Informację taką zamieścił też tygodnik [...] i Ziemia M. nr [...] ([...]). Wobec powyższego Wojewoda [...] powołując się na art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 lipca 1998 r - Ordynacja Wyborcza do rad gmin rad powiatów i sejmików województw oraz art. 16 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy, wystąpił do Rady Miejskiej w M. z wnioskiem o formalne zbadanie sprawy i zawiadomienie organu nadzoru o podjętym przez Radę stanowisku w przewidzianej prawem formie. W oświadczeniu nr [...] z dnia [...] lutego 2012 r. Rada Miejska w M. uznała, że nie widzi podstaw do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego W. K.. Wojewoda wyjaśnił, że W. K. został wybrany radnym Rady M. w M. na lata 2010-2014, ślubowanie złożył dnia [...] grudnia 2010 r. Radny nieprzerwanie od dnia [...] listopada 1995 r. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Spółka A. Jako siedzibę działalności wskazano M. ul. J. [...] i ul W. [...]. W złożonym przez Radnego oświadczeniu wpisał on, że nie prowadzi działalności z wykorzystaniem mienia gminnego, nie zaprzecza jednak, że był organizatorem różnych zajęć muzycznych, za które jego firma wystawiała MDK faktury, w tym także warsztatów perkusyjno-rytmicznych dla dzieci i młodzieży. Warsztaty zostały przeprowadzone [...] lipca 2011 r. pod hasłem "[...]", a na ich zorganizowanie środki w kwocie [...] zł przyznała Gminna Komisja Rozwiązywania Problemów Alkoholowych. Warsztaty odbyły się w pomieszczeniu harcówki - budynku należącego do Gminy, z którego M. Dom Kultury korzysta na podstawie umowy użyczenia z dnia [...] czerwca 2010 r. Według oświadczenia W. K. umowy na wynajem pomieszczeń harcówki nie zawierał. Na podstawie informacji uzyskanych od Dyrektora M. Domu Kultury z siedzibą w M. organ nadzoru ustalił, że płatność za wykonaną usługę regulowana była w cyklu miesięcznym na podstawie wystawionej faktury. Współpraca w tej formie podjęta została w 2007 r. i kontynuowana była do lipca 2011 r. Na identycznej zasadzie odbywała się współpraca Spółki A z Muzeum Ziemi M. z siedzibą w C. Z informacji uzyskanych od Dyrektora Muzeum wynika, że współpraca polegała w tym przypadku na okazjonalnym prowadzeniu zajęć z zespołem "[...]" działającym przy Muzeum i opracowywaniem dla tego Zespołu aranżacji muzycznych. Faktury za prowadzenie zajęć wystawiane były co miesiąc. Zajęcia oraz występy Zespołu prowadzone były zarówno na wolnym powietrzu, jak i w pomieszczeniach Muzeum. Współpraca w tej formie trwała od stycznia 2009 r. do sierpnia 2011 r. Powyższe, w opinii Wojewody, stanowi złamanie zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r o samorządzie gminnym, bowiem radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jak ustalił organ nadzoru, budynek harcówki, w którym prowadzone były warsztaty, stanowi mienie komunalne Gminy. M. Dom Kultury korzysta z niego na podstawie bezterminowej umowy użyczenia, podobnie jak Muzeum w C. pomimo, że jako samodzielne instytucje kultury posiadają osobowość prawną i jako takie zgodnie z przepisami ustawy o gospodarce nieruchomościami powinny być wyposażone w mienie, także nieruchome. Jednak obie instytucje kultury, z którymi podjęła współpracę Spółka A tj. MDK i Muzeum w C. nie zostały wyposażone w majątek nieruchomy i w tej sytuacji majątek ten jest majątkiem komunalnym gminy. Z powyższego Wojewoda wywiódł, że radny przy prowadzeniu swojej działalności gospodarczej wykorzystywał mienie komunalne Gminy, w której jest radnym. Wobec tego pismem z dnia [...] września 2012 r. organ nadzoru wezwał Radę Miejską w M. do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego W. K. w terminie 30 dni. Przewodnicząca Rady Miejskiej w M. poinformowała Wojewodę [...], że Rada Miejska w M. na [...] sesji odbytej [...] października 2012 r. nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Wobec takiego stanowiska Rady Miejskiej organ nadzoru zawiadomił Ministra Administracji i Cyfryzacji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego W. K. i wydał stosowny akt. W. K. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucił wojewodzie naruszenie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Przyznał, że od 1995 r. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Spółka A, że w ramach tej działalności był organizatorem zajęć muzycznych, które odbywały się w pomieszczeniach tzw. harcówki będącej w posiadaniu Miejskiego Domu Kultury. Przyznał również, że próby zespołu [...] odbywały się w pomieszczeniach Muzeum Ziemi M. w C. które też korzysta z pomieszczeń w oparciu o umowę użyczenia. Jednak w jego opinii nie doszło to złamania ustawowego zakazu, bowiem pomieszczenia harcówki jak i Muzeum aktualnie nie są w posiadaniu Gminy M. i nie ma ona nieograniczonego władztwa nad tymi nieruchomościami, wobec czego nie może ona nimi swobodnie dysponować. Wskazał, że M. Dom Kultury i Muzeum Ziemi M. w C. są samorządowymi instytucjami kultury, posiadającymi osobowość prawną, wobec czego na podstawie przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami powinny być wyposażone w mienie komunalne, a wyposażenie to powinno polegać na przeniesieniu własności, oddanie w użytkowanie wieczyste lub trwały zarząd. W jego opinii w przedmiotowym przypadku instytucje te wykorzystują mienie komunalne w sposób niezgodny z prawem, bowiem korzystają z tego mienia na podstawie umowy użyczenia. W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Wojewódzki Sad Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270, powoływanej dalej jako: "P.p.s.a."), w myśl którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze odpowiada prawu. Spór w przedmiotowej sprawie dotyczy właściwej interpretacji art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z późn.zm.). Przepis ten stanowi, że radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Stosownie do art. 24 ust. 1a ww. ustawy, jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest zobowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 obowiązującej w dniu wyboru na radnego W. K. ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 zwanej dalej "ordynacja wyborcza"). Przepis ten stanowi, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje m.in. w skutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (ust. 1 pkt 2a), a więc również działalności, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W sytuacji gdy radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, obowiązany jest do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (ust. 5). W przypadku niezaprzestania prowadzenia tej działalności we wskazanym terminie rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu. Jeżeli natomiast właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 190 ust. 6 ordynacji wyborczej nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym w brzemieniu obowiązującym w dniu wyboru skarżącego na radnego). Z powołanych powyżej przepisów wynika, iż do podjęcia przez radę gminy uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, bądź też ewentualnie wydania przez wojewodę zarządzenia zastępczego, w przypadku nie podjęcia takiej uchwały przez radę, może dojść wyłącznie w przypadku kumulatywnego wystąpienia dwóch przesłanek wskazanych w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, tj. prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej na własnych rachunek lub wspólnie z innymi osobami oraz wykorzystywania przy prowadzeniu tej działalności mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Stwierdzenie wystąpienia tych przesłanek, przy jednoczesnym ustaleniu niezaprzestania prowadzenia przez radnego tej działalności w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania stanowi podstawę do wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ordynacji wyborczej. W związku z tym, że ww. ustawa nie zawiera własnej definicji działalności gospodarczej, stosownie do art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2010 r. Nr 220 poz. 1447 z późn.zm.) należy przez nią rozumieć zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporna pozostaje okoliczność, iż działalność prowadzona przez W. K. pod firmą Spółka A jest prowadzona przez niego osobiście i na własny rachunek działalnością gospodarczą. Ustalenia wymagało zatem czy radny Rady Miejskiej w M. prowadził własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w rozumieniu art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym. Z pisma Dyrektora M. Domu Kultury z dnia [...] lutego 2012 r. (w aktach administracyjnych sprawy) wynika, że jednostka ta współpracowała ze Spółką A, a współpraca ta polegała głównie na realizacji przez tę firmę zajęć oraz warsztatów muzycznych. Płatność za wykonywane usługi regulowana była w cyklu miesięcznym, na podstawie wystawionej faktury. Współpraca ta trwała do lipca 2011 r., a więc również w czasie sprawowania przez W. K. funkcji radnego Rady Miejskiej w M.. Na identycznych zasadach rozliczane przez Muzeum Ziemi M. były zajęcia prowadzone z zespołem "[...]". Z pisma tego też wynika, że Spółka A w dniu [...] lipca 2011 r. przeprowadziła warsztaty muzyczne, a MDK nieodpłatnie udostępnił salę do ich przeprowadzenia. Podkreślenia wymaga, że dla ustalenia wystąpienia przesłanki prowadzenia działalności gospodarczej w wykorzystaniem mienia komunalnego nie ma znaczenia czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną, czy też nie, czy jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że w kontekście art. 24f ust. 1 ww. ustawy nie jest istotne, czy z prowadzonej działalności rady uzyskuje dochód, czy inne korzyści osobiste. Także jednorazowe działanie polegające na wykorzystaniu mienia gminy przy prowadzeniu działalności gospodarczej, nawet jeżeli to konkretne działanie nie prowadzi bezpośrednio do zysku, jest prowadzeniem działalności o której mowa w ww. przepisie. Wskazane w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego należy więc odnosić do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, a każde stwierdzenie prowadzenia takiej działalności musi skutkować wygaśnięciem mandatu radnego. (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1714/10, z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. akt II OSK 753/06, z dnia 30 sierpnia 2011 r sygn. akt II OSK 140/11, dostępne na www.cbois.nsa.gov.pl). Istotne w rozpoznawanej sprawie jest natomiast ustalenie, czy nieruchomości z których korzystał W. K. przy prowadzeniu własnej działalności gospodarczej (pod firmą Spółka A) wchodziły w skład mienia komunalnego gminy. Jak słusznie zaznaczył skarżący M. Dom Kultury i Muzeum Ziemi M. w C. są samorządowymi instytucjami kultury, posiadają osobowość prawną i stosownie do art. 51 ust. 1 i 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami powinny być wyposażone w nieruchomości niezbędne do ich działalności, a wyposażenie to powinno polegać na przeniesieniu własności lub oddaniu w użytkowanie wieczyste. Przywołany przez skarżącego fakt znajduje również potwierdzenie w piśmie Burmistrza M. z dnia [...] lipca 2012 r. Jednak z tego pisma wynika również, że obydwie instytucje nie posiadają prawa własności ani użytkowania wieczystego wykorzystywanych nieruchomości, a na potrzeby prowadzonej działalności korzystają na podstawie umowy użyczenia z mienia komunalnego stanowiącego własność Gminy M.. Oddanie przez Gminę M. przedmiotowych nieruchomości gminnym instytucjom kultury na podstawie umowy użyczenia, nie powoduje jednak, że przestała ona być ich właścicielem i mienia tego nie można już uznawać za mienie tej gminy. Stosownie do art. 43 ustawy o samorządzie gminnym, mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw i w obowiązującym stanie prawnym brak jest podstaw do przyjęcia innej definicji mienia komunalnego. W ocenie Sądu, ze zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności z przedłożonych umów użyczenia zabudowanych nieruchomości nie wynika, iżby Gmina M. utraciła możliwość swobodnego dysponowania swym mieniem - użyczonym powołanym gminnym instytucjom kultury M. Domowi Kultury w M. i Muzeum Ziemi M.. Przeciwnie - analiza treści tychże umów z [...] czerwca 2010 r., [...] września 2011 r. [...] stycznia 2012 r. wskazuje jednoznacznie, że "biorący do używania" (czyli odpowiednio M. Dom Kultury oraz Muzeum Ziemi M. w M.) nie może bez pisemnej zgody "użyczającego" (Gminy M.), powierzyć użyczonej rzeczy innej osobie. Dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego nie ma znaczenia na jakiej podstawie skarżącemu została udostępniona przedmiotowa nieruchomość, czy została udostępniona bezpośrednio przez gminę, czy też pośrednio przez gminną instytucję kultury, której ta nieruchomość została oddana w bezpłatne użytkowanie, skoro w dalszym ciągu stanowiła ona mienie komunalne. Nie jest również przedmiotem sądowej oceny w niniejszym postępowaniu zgodność z prawem działań gminnych instytucji kultury w zakresie "bezumownego" i bezpłatnego udostępniania obiektów komunalnych podmiotom trzecim oraz podstaw finansowo- prawnych bezumownej "współpracy" – odpłatnego realizowania zadań przez W. K.. Zgromadzony materiał dowodowy, w szczególności przedłożone faktury wystawiane przez skarżącego wskazują, że w dniu złożenia ślubowania prowadził więc działalność gospodarczą (co najmniej częściowo odpłatną) z wykorzystaniem mienia komunalnego, wykonywania tej działalności nie zaprzestał również w przewidzianym przez ustawę terminie, a to stanowi złamanie zakazu o którym mowa w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Podkreślić zatem należy, iż w sprawie nie doszło jedynie do jednorazowego złamania zakazu, o którym mowa w art. 24f ww. ustawy, lecz wszystkie przypadki, w których W. K. jako radny Gminy M., w ramach swojej działalności gospodarczej, prowadził zajęcia muzyczne w pomieszczeniach stanowiących mienie komunalne (udostępnianych mu nieodpłatnie), za co wszakże otrzymywał wynagrodzenie ze środków publicznych jednoznacznie i bez wątpienia muszą być oceniane jako naruszające powyższe przepisy. Zważyć należy, iż ustawodawca w omawianej normie prawnej nie wprowadza kryterium bezpośredniego związku funkcjonalnego wykorzystywania mienia komunalnego z prowadzona działalnością gospodarczą. Korzystanie to nie musi stanowić istoty działalności gospodarczej, może to być korzystanie z mienia komunalnego w celu prowadzenia określonej części działalności gospodarczej. Z powołanego przepisu nie można również wywodzić innych przesłanek, które miałyby zawęzić zakres jego stosowania. Sam fakt wykorzystywania mienia komunalnego jest wystarczająca przesłanka do wygaśnięcia mandatu radnego. Bezwzględnie wiążąca moc zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 ww. ustawy, nie pozostawia miejsca na gradację, miarkowanie, dostosowanie do okoliczności konkretnej sprawy. Organy stosujące ten przepis (rada gminy, organ nadzoru), a tym bardziej sąd administracyjny, nie są uprawnione do uzależniania zastosowania powołanego przepisu od własnego uznania, oceny, czy wykorzystanie mienia komunalnego w danym przypadku stwarzało zagrożenie korupcyjne. Właściwe ustalenie przez organ nadzoru, że radny prowadził działalność gospodarczą z wykorzystanie mienia oddanego w bezpłatne użytkowanie samorządowym instytucją kultury oraz że mienie to stanowi własność gminy, w której radny wykonuje swój mandat, zobowiązywało Radę Miejską w M. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego W. K.. W okolicznościach niniejszej sprawy organ stanowiący gminy, wbrew obowiązkowi wynikającymi z art. 190 ust. 2 ordynacji wyborczej, pomimo wezwania organu nadzoru do podjęcia stosownej uchwały, zaniechał wykonania tego obowiązku, wobec czego Wojewoda [...], po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, prawidło wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze. Na marginesie powyższych uwag należy wskazać, iż zarówno organ nadzoru, jak i Sąd nie negują charakteru prowadzonej przez skarżącego działalności gospodarczej, jego istotnego wkładu w rozwój kulturalny lokalnej społeczności, wybitnych osiągnięć edukacyjnych i zasług. Nie może mieć również znaczenia w sprawie wskazywany przez skarżącego brak świadomości łamania przedmiotowego zakazu, wynikający z wadliwej interpretacji przepisów, przekazanej mu przez przedstawicieli gminy. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.