II GSK 1887/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Małgorzata Niedobylska Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 4 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 25 maja 2011 r. sygn. akt II SA/Ke 242/11 w sprawie ze skargi S. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] września 2010, nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz S. Spółki z o.o. w W. 1364 (tysiąc trzysta sześćdziesiąt cztery) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 25 maja 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalił skargę S. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] lutego 2011 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd I instancji podał, że postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia udzielonego skarżącej przez Dyrektora Izby Celnej w K. w dniu [...] grudnia 2005 r. na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, zostało wszczęte po analizie przeprowadzonych dokumentów, która wykazała, ze spółka nie prowadziła działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w kilkunastu punktach wymienionych w zezwoleniu. W odpowiedzi na pismo organu skarżąca poinformowała, że nie zaprzestała prowadzenia działalności w kilku punktach, a jedynie czasowo zawiesiła działalność. Wyjaśniła, że spowodowane to było przyczyną od niej niezależną, brak było bowiem automatów które mogłyby być wstawione do tych punktów. Przyczyną braku automatów było zaprzestanie przeprowadzania badań automatów przez jednostki upoważnione przez Ministerstwo Finansów. Decyzją z dnia [...] września 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w K., cofnął zezwolenie z dnia [...] grudnia 2005 r. na prowadzenie działalności w zakresie automatów do gier o niskich wygranych w pozycjach nr 5, 13, 23, 25, 36, 49, 54, 62, 81, 81, 84, 87, 93, 97 i 126 załącznika nr 1 do tego zezwolenia, wskazując, że w okresie od 1 stycznia do 31 lipca 2010 r. skarżąca nie zgłosiła do ponownego urzędowego sprawdzenia żadnego urządzenia znajdującego się w ww. punktach. Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] września 2010 r. Przytaczając treść art. 129 ust. 1 i art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako u.g.h.) podniósł, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że skarżąca zaprzestała prowadzenia działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 14 punktach wymienionych w zezwoleniu, wobec czego zasadne było zastosowane art. 59 pkt 4 u.g.h. Organ nie podzielił stanowiska wyrażonego przez skarżącą, że czasowe zaprzestanie wykonywania badań automatów do gier o niskich wygranych przez upoważnione jednostki, była to siła wyższa, uniemożliwiająca prowadzenie działalności objętej zezwoleniem. Organ wskazał, że materiał dowodowy obrazuje, że jednostki badawcze informowały strony o tymczasowym zaprzestaniu przyjmowania zleceń na badania automatów do gier o niskich wygranych. Ponadto organ ustalił, że skarżąca w niektórych lokalizacjach eksploatowała więcej niż jeden automat, co stanowiło podstawę do uznania, że posiadała automaty, które mogła wstawić do punktów, które zostały wykreślone z załącznika nr 1 do decyzji z dnia [...] grudnia 2005 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalając skargę na powyższą decyzję wskazał, że w sprawie niesporne jest, że w wymienionych w decyzji punktach skarżąca przez okres dłuższy niż 6 miesięcy nie prowadziła działalności. Spór dotyczy kwestii czy trudności z uzyskaniem od jednostek badających opinii technicznych – można uznać za siłę wyższą, która uniemożliwiła skarżącej prowadzenie działalności w wymienionych w zaskarżonej decyzji punktach. Sąd wskazał, że siła wyższa charakteryzuje się tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Tak więc aby skarżąca mogła skutecznie powołać się na istnienie siły wyższej polegającej na tym, że akredytowane przez Ministra Finansów jednostki badawcze uchylały się od przeprowadzania badań automatów do gier o niskich wygranych i wydawania niezbędnych dla ich użytkowania opinii, musiałaby wykazać, że w okresach, w których w zakwestionowanych punktach nie prowadziła działalności, dysponowała tylko 114 automatami do gry (128 - liczba punktów gry, wymienionych w zezwoleniu minus 14 punktów, w których zaprzestano prowadzenia działalności), których przeniesienie w inne miejsce było niemożliwe. Tylko bowiem brak tylu posiadających wymagane opinie automatów, w ilu punktach skarżąca na podstawie zezwolenia mogła prowadzić działalność i niemożność przemieszczania tych automatów z jednego punktu do drugiego mogłyby ewentualnie uzasadniać ustalenie, że z przyczyn od siebie niezależnych, spowodowanych wadliwym działaniem wyznaczonych przez Ministra Finansów jednostek badawczych, skarżąca była zmuszona zaprzestać prowadzenia działalności w 14 punktach. O ile Spółka taką samą działalność prowadziła na terenie większej ilości województw, musiałaby wykazać odpowiednio, że posiadała mniejszą ilość tych automatów niż ilość wszystkich punktów gier na terenie Polski oraz dodatkowo, że przesunięcie automatów z jednego punktu do drugiego było niemożliwe. Sąd podkreślił, że jednym z istotnych elementów charakteryzujących pojęcie siły wyższej jest to, że osoba, która się na nią powołuje, nie jest w stanie zapobiec jej skutkom własnym działaniem. Tymczasem w niniejszej sprawie skarżąca przyznaje, że dysponowała więcej niż 114 automatami do gry, że w niektórych punktach prowadziła działalność na trzech automatach. W takim jednak razie nie można mówić o istnieniu siły wyższej jako przyczynie zawieszenia prowadzenia działalności, bowiem Spółka własnym działaniem, polegającym na przeniesieniu do tych 14 punktów gry automatów z innych punktów, mogła nie dopuścić do zaprzestania prowadzenia w nich działalności na okres ponad 6 miesięcy. Wystarczyło bowiem, aby skarżąca w ciągu tych 6 miesięcy na jakiś czas, w każdym z tych punktów umieściła po jednym automacie. Sąd I instancji stwierdził, że skoro własnym działaniem skarżąca mogła zapobiec niewykonywaniu działalności przez okres ponad 6 miesięcy w wymienionych w decyzji punktach gry, powołanej przez nią okoliczności nie można uznać za siłę wyższą. Dlatego też zarzut skargi, jakoby organ celny "dalece nieracjonalnie" powoływał się na posiadanie przez nią większej ilości automatów do gier (czemu skarżąca nie zaprzecza), skoro przepisy ustawy pozwalają na wykorzystywanie w punktach gier do trzech urządzeń, jest nieuzasadniony. Ta okoliczność, w ocenie Sądu przesądza o tym, że brak jest podstaw do uznania, że niewykonywanie tej działalności było następstwem siły wyższej, skoro własnym działaniem skarżąca mogła nie dopuścić do zaprzestania prowadzenia działalności w wymienionych w decyzji punktach gry przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Ponadto Sąd wskazał, że art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia zależy od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności i jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej; ustawodawca nie przewidział drugiego takiego wyjątku w postaci nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier. S. sp. z o.o. w W. zaskarżając wyrok w całości domagała się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: 1. bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji władzy celnej, dokonane w wyniku wadliwej wykładnia art. 59 pkt 4 u.g.h., polegającej na uznaniu, iż nie jest "siłą wyższą" w rozumieniu tego przepisu bezsporna między stronami okoliczność niewykonywania, od wiosny 2009 r., przez jednostki badające Ministra Finansów, badań przedrejestracyjnych automatów do gier o niskich wygranych, mimo iż to właśnie z tego powodu strona nie dysponuje wystarczającą liczbą automatów do gier o niskich wygranych, które mogłaby uruchomić i eksploatować w prawem dopuszczonej ilości we wszystkich punktach gier ujętych pierwotnie w zezwoleniu; 2. bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji władzy centralnej, dokonane w wyniku wadliwej wykładni art. 59 pkt 4 u.g.h., polegającej na uznaniu, iż obiektywnie istniejący stan faktyczny w sprawie podlega relatywnej ocenie, rozumianej w ten sposób, że ów stan może być uznany za "siłę wyższą", ale tylko przy zaistnieniu innych okoliczności zależnych od strony, gdy tymczasem "siła wyższa" jest ze swej istoty od strony całkowicie niezależna. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego w stosunku do zaskarżonego orzeczenia jest zdeterminowany, poza przypadkami nieważności postępowania, które w niniejszej sprawie nie występują, granicami środka zaskarżenia. Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Kasator, na podstawie art. 174 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 p.u.s.a., zarzucił skarżonemu orzeczeniu naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 59 pkt 4 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest to, że spółka nie prowadziła przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 14 punktach (na ogólną liczbę 128) wymienionych w zezwoleniu, jak też nie jest kwestionowany fakt, iż jednostki badające, upoważnione do przeprowadzania przedrejestracyjnych badań automatów do gier, do których zwróciła się spółka odmówiły przeprowadzenia tych badań z przyczyn tkwiących po stronie tych jednostek. W ocenie Sądu I instancji (podobnie jak organu) istnienie obiektywnych trudności w uzyskaniu badań przedrejestracyjnych (począwszy od drugiej połowy 2009 r.) nie można jednak uznać za działanie siły wyższej, w rozumieniu art. 59 pkt 4 u.g.h. Sąd wskazał, iż spółka mogła własnym działaniem zapobiec skutkom wadliwego działania jednostek badawczych, dokonując przemieszczenia między posiadanymi punktami (raz na jakiś czas) automatów mających ważną rejestrację. Zgodnie z art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Wprowadzona w art. 59 pkt 4 u.g.h. klauzula siły wyższej nie zawiera legalnej definicji, podobnie jak ma to miejsce w innych przypadkach, w których ustawodawca posługuje się pojęciem siły wyższej. W literaturze przedmiotu jak i w orzecznictwie "działanie siły wyższej" jest definiowane jako zdarzenie zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia, przez co należy rozumieć też nikłe prawdopodobieństwo jego zajścia w danej sytuacji, a także niemożliwe do zapobieżenia. Przy czym chodzi w tym wypadku nie tyle o niemożliwość zapobieżenia samemu zjawisku, co jego następstwom. Według, tzw. teorii obiektywnej nie jest też dopuszczalne, aby przy ocenie wpływu zdarzenia na działanie lub zaniechanie była miarodajna wyłącznie ocena podmiotu powołującego się na siłę wyższą. Jednak stosowanie tej teorii musi odbywać się z uwzględnieniem okoliczności ocenianych indywidualnie dla danego przypadku. Jednym słowem ocena powinna być dokonywana "z zewnątrz", ale przy uwzględnieniu konkretnej sytuacji ocenianego (v. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002 r., sygn. akt. IV CKN 629/00, LEX nr 54332). Co ma znaczenie zwłaszcza, gdy ocena ta jest dokonywana w ramach, tzw. sprawy administracyjnej. Celem tego postępowania jest bowiem nie tylko wiążące ustalenie konsekwencji norm prawa materialnego, w odniesieniu do konkretnie oznaczonego adresata w sprawie indywidualnej, przez organ w formie decyzji, ale także zagwarantowanie jednolitego i przewidywalnego biegu postępowania w procesie stosowania przepisów prawa materialnego oraz zapewnienie poszanowania chronionych Konstytucją RP praw i wolności (np. wolności działalności gospodarczej). W rozpoznawanej sprawie działania lub zaniechania, z którymi ustawa wiąże zapewnienie uprawnień, leżą w sferze obowiązków innego podmiotu, co powinno prowadzić do wniosku, że skutki niedopełnienie obowiązku przez ten podmiot nie powinny obciążać uprawnionego. Za nieracjonalne należy bowiem uznać, działania polegające, jak wskazał Sąd I instancji, na przenoszeniu między punktami automatów do gier. Tym bardziej, iż nie zostało wykazane, aby w jakimkolwiek z punktów była zgromadzona większą (od dopuszczalnej) ilość zarejestrowanych automatów do gier. Sąd oparł się na ogólnikowych stwierdzeniach organu, z których wynika, że spółka eksploatowała w niektórych swoich punktach więcej niż jeden automat, co nie świadczy jeszcze o możliwości uruchomienia niefunkcjonujących punktów. Należy też zauważyć, iż działania, jakich miałby podjąć się przedsiębiorca w istocie nie doprowadziłyby do usunięcia następstw odmowy przeprowadzenia badań przedrejestracyjnych dla kilkunastu automatów do gier, bo z tego tytułu nie zwiększyłaby się liczba automatów, Nie negując możliwości przenoszenia automatów do gier, przy zachowaniu przewidzianych prawem procedur, należy też zauważyć, iż przedsiębiorca otrzymał zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 128 punktach zlokalizowanych na terenie województwa świętokrzyskiego, a tym samym mógł oczekiwać, w świetle obowiązujących przepisów prawa, że upoważnione do tego jednostki badawcze przeprowadzą badania przedrejestracyjne, co umożliwi mu prowadzenie działalności w pełnym zakresie. Zatem, ponowna ocena wystąpienia działania siły wyższej powinno uwzględniać również kontekst, o jakim mowa wyżej. Podsumowując, przedstawiona powyżej argumentacja przemawiała za uchyleniem zaskarżonego orzeczenia oraz poprzedzających je decyzji organu. Rozpoznając ponownie sprawę organ będzie zobowiązany uwzględnić wyrażone wyżej stanowisko w kwestii rozumienia pojęcia "działanie siły wyższej", jak też, ponieważ decyzje organu zostały oparte m.in. na art. 129 ust. 1 i art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h., rozważyć dopuszczalność zastosowania w niniejszej sprawie przepisów u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (FORTUNA i in.). TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (FORTUNA i in.) wyraził bowiem pogląd, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Trybunał, nakazał jednocześnie sądom krajowym dokonanie w tym zakresie ustaleń, co ze względu na przyjęty w prawie polskim model sądownictwa administracyjnego należy odczytywać jako nakaz przeprowadzenia w powyższym zakresie postępowania przez organy celne. Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.