VI SAB/Wa 59/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2013 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na bezczynność Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w przedmiocie doręczenia decyzji kończącej postępowanie w sprawie wniosku o wznowienie postępowania postanawia 1. odrzucić skargę; 2. zwrócić skarżącej T. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 100 (sto) złotych uiszczoną tytułem wpisu od skargi. T. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (dalej też jako skarżąca, spółka) wniosła za pośrednictwem Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej też jako Przewodniczący KRRiTV) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na bezczynność ww. organu polegającą na braku doręczenia skarżącej decyzji wydanej z wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego. W skardze skarżąca wniosła o: 1. zobowiązanie organu do doręczenia decyzji, w której: a. wznowiono postępowanie w sprawie zakończonej decyzją koncesyjną z dnia [...] maja 2008 r. nr [...] (dalej tez jako koncesja) w zakresie dotyczącym ustalenia wysokości opłaty za udzielenie tej koncesji; b. uchylono koncesję w ww. zakresie ustalenia wysokości opłaty; c. wydano nową decyzję co do istoty, tj. ustalającej wysokość opłaty za udzielenie koncesji w kwocie 82 złote, d. wstrzymano wykonanie koncesji w zaskarżonej części; 2. stwierdzenie, że bezczynność miała miejsce z rażącym naruszeniem prawa. W uzasadnieniu skargi podała, że w pkt VIII koncesji organ ustalił wysokość opłaty za jej udzielenie na kwotę 10 000 złotych, i że nastąpiło to w oparciu o niekonstytucyjne przepisy. Skarżąca wyjaśniła, że 19 lipca 2011 r. Trybunał Konstytucyjny RP (dalej Trybunał) wydał wyrok w sprawie P 9/09, w którym stwierdził, niekonstytucyjność art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r., nr 43, poz. 226, nr 85, poz. 459 i nr 112, poz. 654) - jest niezgodny z art. 217 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP oraz niekonstytucyjność rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. nr 12, poz. 153 i nr 90, poz. 1007 oraz z 2002 r. nr 58, poz. 541 i z 2007 r. nr 124, poz. 870) - jest niezgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Nadto Trybunał orzekł, że ww. przepisy tracą moc obowiązywania z upływem dwunastu miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w dzienniku Ustaw RP. Skarżąca wskazała, że wyrok ów został opublikowany 3 sierpnia 2011 r. w Dz. U. z 2011 r. nr 160, poz. 963, zatem niekonstytucyjne przepisy utraciły moc z dniem 3 sierpnia 2012 r. Skarżąca podała, że dnia [...] września 2012 r. tj. z zachowaniem terminu określonego w art. 145a § 2 k.p.a., złożyła do Przewodniczącego KRRiTV skargę o wznowienie postępowania zakończonego wydaniem koncesji, w części ustalającej wysokość opłaty za tą koncesję. Skarżąca stanęła na stanowisku, że w związku z faktem, że organ nie wydał żądanej przez nią decyzji oraz z upływem terminu określonego w art. 35 k.p.a., a także z uwagi na brak powiadomienia jej o przedłużeniu postępowania, organ w konsekwencji dnia [...] listopada 2012 r. wydał decyzję, której skarżącej nie doręczył, zatem ona wniosła do Sądu skargę na bezczynność. Skarżąca podała również, że [...] listopada 2012 r. złożyła do organu wniosek o doręczenie jej decyzji wydanej na skutek skargi o wznowienie postępowania, a następnie wobec braku reakcji organu, dnia [...] grudnia 2012 r. wezwała go do usunięcia naruszenia prawa poprzez doręczenie decyzji. Dodatkowo wskazała, że [...] listopada 2012 r. organ wydał postanowienie, którym wznowił postępowanie w sprawie udzielenia koncesji w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji, przy czym ona w piśmie z [...] listopada 2012 r. stwierdziła, że owo postępowanie jest bezprzedmiotowe z uwagi na to, że skarga o wznowienie postępowania została merytorycznie rozpoznana jeszcze przed wydaniem tego postanowienia. Nadto wyraziła pogląd, że wznowienie przez organ postępowania dowodzi, że jej skarga o wznowienie była złożona w terminie i prawidłowo. Odnośnie charakteru ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego RP wskazała, że jest on deklaratoryjny, tzn. potwierdza niezgodność ww. przepisów z Konstytucją RP i niezgodność ta ma charakter ex tunc. Zakwestionowane przepisy utraciły moc 3 sierpnia 2012 r. i po ich usunięciu z systemu prawa nie istniała szczególna podstawa, określająca wysokość opłat za koncesję, zatem w tej sytuacji jej zdaniem taką podstawą miałaby być ustawa z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2012 r. poz. 1282 ze zm.). Wskazała, że 20 listopada 2012 r. weszła w życie nowelizacja art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji, a rozporządzenie wykonawcze weszło w życie 22 listopada 2012 r., jednakże przepisów tych nie było w chwili złożenia przez nią skargi o wznowienia ([...] września 2012 r.) oraz w dniu upływu terminu wskazanego w art. 35 k.p.a. ([...] listopada 2012 r.). W myśl art. 35 k.p.a. organ rozpoznaje sprawę bez zbędnej zwłoki, a w żadnym przypadku Kodeks postępowania administracyjnego nie przewiduje terminu dłuższego niż dwa miesiące od dnia wszczęcia postępowania. Wobec tego skoro skargę o wznowienie złożyła [...] września 2012 r. to dwumiesięczny – najdłuższy, termin na jej rozpoznanie minął [...] listopada 2012 r. Mając to na względzie skarżąca stwierdziła, że z całą pewnością Przewodniczący KRRiTV po upływie ww. dwóch miesięcy wydał decyzję, czyniąc to w oparciu o art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (dalej u.d.g.), co w konsekwencji oznacza, że decyzja ta jest zgodna z jej wnioskiem zawartym w skardze o wznowieni postępowania. Uzasadniając zastosowanie w sprawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej odwołała się do zasady lex specialis derogat legi generali i wskazała, że jest przedsiębiorcą, wykonującym działalność gospodarczą na terenie Polski. Jej zdaniem z art. 3 u.d.g. nie wynika, aby przepisy tej ustawy nie odnosiły się do działalności radiowo-telewizyjnej i przywołała tytułem przykładu art. 46 u.d.g. Mając to na uwadze stwierdziła, że art. 11 u.d.g. jest dla niej - jako przedsiębiorcy, przepisem szczególnym, wobec przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, na podstawie których co do zasady organ działa. Jednocześnie podniosła, że ustawodawca może wyłączyć stosowanie art. 11 u.d.g., ale taka sytuacja musi być wyraźnie przewidziana w odrębnych przepisach, jak ma to np. miejsce w przypadku ustaw o weterynaryjnej kontroli granicznej oraz o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ustawa o radiofonii i telewizji nie zawiera natomiast normy wyłączającej stosowanie art. 11 u.d.g., zatem przepis ten z całą pewnością miał zastosowanie w przypadku jej skargi o wznowienie postępowania. W odpowiedzi na skargę Przewodniczący KRRiTV wniósł o odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej, ewentualnie, z ostrożności procesowej o jej oddalenie. Na wstępie przedstawił stan faktyczny sprawy i stwierdził, że postanowieniem z [...] listopada 2012 r. wszczął postępowanie, które do chwili sporządzania owej odpowiedzi jeszcze się nie zakończyło i żadna decyzja nie została wydana. Zatem wyjaśnił, że pismo skarżącej z [...] listopada 2012 r. o doręczenie decyzji należy potraktować jako wszczynające postępowanie incydentalne w przedmiocie udostępnienia akt (decyzji), i z uwagi na brak takiej decyzji umorzyć je jako bezprzedmiotowe. W kwestii niedopuszczalności skargi na bezczynność organ - odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych, stwierdził po pierwsze, że nie ma mowy o bezczynności w doręczeniu nieistniejącej decyzji, a co istotniejsze to doręczenie decyzji jest czynnością materialno - techniczną, która to czynność lub jej niewykonanie nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Przy piśmie z [...] czerwca 2013 r. organ przesłał do wiadomości swoją decyzję z [...] maja 2013 r., udzielająca skarżącej spółce, po wygaśnięciu koncesji z dnia [...] maja 2008 r. nr [...], koncesji na kolejny okres na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". Pismem z [...] czerwca 2013 r. skarżąca cofnęła skargę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne, zgodnie z art. 3 § 2 pkt 8 p.p.s.a. obejmuje także orzekanie w sprawach skarg na bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1-4a, tj. decyzje administracyjne (pkt 1), postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty (pkt 2), postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie (pkt 3), inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (pkt 4), pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach (pkt 4a). Przedmiotem skargi jest bezczynność organu poprzez brak doręczenia decyzji wydanej na skutek jej wniosku z dnia [...] sierpnia ( nie jak twierdzi [...] września) 2012 r. o wznowienie postępowania. Przepis art. 149 § 1 k.p.a. mówi, że wznowienie postępowania następuje w drodze postanowienia. Postanowienie to, zgodnie z art. 149 § 2 k.p.a. stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Odmowa wznowienia postępowania następuje także w drodze postanowienia, z mocy art. 149 § 3 k.p.a. Jak wynika z art. 145 § 1 k.p.a. instytucja wznowienia postępowania należy do tzw. nadzwyczajnych trybów postępowania, gdyż dotyczy sprawy zakończonej ostateczną decyzją. Przepis art. 149 k.p.a. reguluje jednoznacznie formę wszczęcia postępowania wznowieniowego. Następuje to w drodze postanowienia (tak M. Jaśkowska, Komentarz aktualizowany do art. 149 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2013). Zatem dopóty, dopóki nie zostało wydane postanowienie w sprawie wszczęcia postępowania na skutek wniosku spółki z dnia [...] września 2012 r., nie można było mówić, aby toczyło się postępowanie wznowieniowe. Następnym etapem, jeżeli zostało wszczęte postępowanie wznowieniowe, było rozpatrzenie zasadności wniosku spółki o wznowienie postępowania. Nieuprawnione w tej sytuacji było stanowisko skarżącej, że jej wniosek samoistnie wszczął postępowanie wznowieniowe, które zakończyło się fikcją prawną – wydaniem decyzji przez Przewodniczącego KRRiT w dniu [...] listopada 2012 r., zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., uwzględniającą w całości żądanie skarżącej zawarte we wniosku z dnia [...] września 2012 r. Kolejne żądanie skarżącej - o doręczenie decyzji wydanej rzekomo przez organ w dniu [...] listopada 2012 r. wynikało z przyjęcia, że organ w dniu [...] listopada 2012 r. pozytywnie załatwił wniosek strony z dnia [...] września 2012 r. Sąd nie podzielił stanowiska spółki, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zastosowanie ma art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (dz. U. Nr 18, poz. 97 z późn. zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.". Choćby ta zmiana wskazywała, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają ograniczone, ściśle określone zastosowanie do uregulowań ustawy o radiofonii i telewizji (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., iż działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu (terminy z k.p.a. plus termin z art. 11 ust. 7 u.s.d.g.). Jak wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyroku P 9/09: "Opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych nie można zaliczyć do podatków. Zdaniem Trybunału, jest to sui generis opłata publiczna o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny (w tym także potrzebę nadzoru nad zgodnym z prawem i spełniającym demokratyczne standardy dostarczaniem istotnych dla społeczeństwa usług medialnych) zostało ograniczone.". Nadto należy zauważyć, że czynność doręczenia decyzji, bo w takim zakresie została złożona skarga na bezczynność Przewodniczącego KRRiT (w sprawie braku doręczenia decyzji wydanej na skutek wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego złożonego w dniu [...] sierpnia (a nie [...] września ) 2012 r. nie jest czynnością ani aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. (tak postanowienie NSA z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt II OSK 418/11). W tej sytuacji, w momencie składania skargi na bezczynność w sprawie braku doręczenia decyzji wydanej na skutek wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego złożonego w dniu [...] sierpnia 2012 r., skarga ta była niedopuszczalna. Przesądzenie okoliczności - niedopuszczalności skargi - było istotne, gdyż merytoryczne rozpatrzenie wniosku o cofnięcie skargi jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy skarga nie zawiera braków uniemożliwiających nadanie jej dalszego biegu. Jeżeli skarga zawiera takie braki, sąd skargę odrzuca (tak NSA w postanowieniu z dnia 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt II OSK 928/12, Lex nr 1145651). Zatem złożenie przez skarżącą spółkę wniosku cofającego skargę i przez Przewodniczącego KRRiT wniosku o umorzenie postępowania, nie mogło mieć wpływu rozstrzygnięcie, skoro skarga w chwili wnoszenia jej do sądu podlegała odrzuceniu. Z powyższych względów na mocy art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji postanowienia. O zwrocie z urzędu uiszczonego wpisu orzekł na mocy art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.