II GSK 1214/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski (spr.) Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 6 lipca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 9 stycznia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 1289/13 w sprawie ze skargi K. A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 8 kwietnia 2013 r. nr . w przedmiocie kary pieniężnej za udział w grze hazardowej urządzanej bez koncesji 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) oddala skargę; 2) zasądza od K. A. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego. Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt III SA/Gl 1289/13, wydanym w sprawie ze skargi K.A.na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 8 kwietnia 2013 r. nr . w przedmiocie gier losowych, uchylono zaskarżoną decyzję. Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego sprawy: Funkcjonariusze celni, w dniu 22 maja 2010 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu P.w B. – B. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm., w skrócie u.g.h.) regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, że w lokalu działalność gospodarczą (bar piwny) prowadzi firma Przedsiębiorstwo H. – U. "E." W. L., jak również znajdują się dwa automaty do gier: A.P.II i H.S., włączone i gotowe do gry. W trakcie kontroli grającym na jednym z automatów był K. A. (dalej "skarżący"), który w następstwie przeprowadzonej gry uzyskał wygraną wyższą niż została zakreślona ustawą dla automatów o niskich wygranych. Przeprowadzone czynności wyjaśniające nie doprowadziły do ustalenia dysponenta wstawionych do lokalu automatów do gier, faktu ich rejestracji i legalizacji prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jak wynika z protokołu kontroli z dnia 22 maja 2010 r. na automatach była tylko informacja o możliwości ich użytkowania przez osoby powyżej lat 18. Wskazaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B.-B. nakładającej na skarżącego karę pieniężną w wysokości 1.050 zł za udział w grze hazardowej urządzanej bez koncesji. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3 u.g.h. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. karze pieniężnej podlega uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Stosownie do przepisu art. 89 ust. 2 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Organ nie uwzględnił zarzutów skarżącego, według którego nie był świadomy, że znajdujące się w lokalu automaty nie są zalegalizowane. W nałożeniu kary pieniężnej upatrywał naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości oraz art. 2 Konstytucji RP. Wspomnianym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., uwzględniając skargę wniesioną przez skarżącego, uchylił zaskarżoną decyzję, o czym była mowa na wstępie. Według Sądu pierwszej instancji, wprowadzając z dniem 1 stycznia 2010 r. zakaz gry na automatach poza kasynami gry ustawodawca był niekonsekwentny, gdyż co najmniej do roku 2015 zachowały ważność zezwolenia wydawane na podstawie poprzednich przepisów, uprawniające do gry na automatach o niskich wygranych umieszczonych poza kasynami i bez koncesji. Organ przy jego gromadzeniu pominął całkowicie art. 117 ust. 1 u.g.h. utrzymujący do wygaśnięcia ważność zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach poza kasynami. Ustawodawca nie dał osobie chcącej uczestniczyć w grze na automacie do gier, która ukończyła lat 18, żadnych uprawnień w zakresie weryfikacji legalności automatu i legalności udziału w takiej grze poza kasynem, prócz informacji, że jednorazowa wygrana nie może być wyższa niż 60 zł, a stawka w jednej grze 50 gr. W art. 142 ust. 1 u.g.h. ustawodawca sformułował nakaz dla osoby kierującej działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry na automatach o niskich wygranych, w postaci obowiązku pisemnego powiadomienia właściwego ze względu na lokalizację lokalu naczelnika urzędu celnego o wstawieniu do lokalu automatu do gier - przed jego uruchomieniem. Zdaniem Sądu pierwszej instancji wstawiony do lokalu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna i zakłady wzajemne, włączony i gotowy do gry automat daje uczestnikowi gry na takim automacie przekonanie o legalności prowadzonej gry, jak i automatu. Sąd pierwszej instancji przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 marca 1994 r. w sprawie o sygn. U 7/93 (OTK 1994, cz. I, poz. 5). Jak wskazał kary pieniężne stanowią w istocie środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa. Wobec tego sankcje administracyjne, stosowane automatycznie, z mocy ustawy mają przede wszystkim znaczenie prewencyjne, gdyż istotą kary administracyjnej jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Jak wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 15 stycznia 2007 r., sygn. akt P 19/06 (OTK-A 2007 Nr 1, poz. 2) proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem, co sprawia, że ocena stosunku sprawcy do czynu nie mieści się w reżimie odpowiedzialności obiektywnej. Dlatego, zdaniem Sądu pierwszej instancji, nałożenie kary pieniężnej na uczestnika gry hazardowej urządzanej bez zezwolenia lub bez koncesji w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt. 3 u.g.h., nie stanowi represji z tytułu uczestnictwa w nielegalnej grze hazardowej, ale gwarancję że osoba, która uzyskała z tego tytułu korzyści (wygraną) nie będzie mogła ich skonsumować. Jak podkreślił Sąd pierwszej instancji w świetle Dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L 2005 Nr 149, poz. 22) skarżący, jako uczestnik gry, jest konsumentem, tj. nabywcą usługi urządzanej przez właściciela lub posiadacza automatu. Definicję konsumenta zawiera dalej dyrektywa 2005/29/WE). Dyrektywa powyższa, w pkt 8 i 9 Preambuły chroni bezpośrednio interesy gospodarcze konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi stosowanymi wobec nich przez przedsiębiorstwa. Dyrektywa wprowadza ograniczony zakres podstawowych informacji, które są potrzebne konsumentowi do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji (14). Ma na celu zapewnienie wszystkim konsumentom ochrony przed nieuczciwymi praktykami handlowymi (17), a państwa członkowskie mają obowiązek ustanowić sankcje za naruszenie przepisów dyrektywy i zapewnić ich wyegzekwowanie. Sankcje muszą być skuteczne i proporcjonalne. Wskazuje w art. 5 ust. 4, iż praktyka handlowa jest nieuczciwa, gdy wprowadza w błąd. Uznaje, że jest to praktyka, która zawiera fałszywe informacje i w związku z tym jest niezgodna z prawdą lub w jakikolwiek sposób, w tym poprzez wszystkie okoliczności jej prezentacji, wprowadza lub może wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta (...) i która w każdym przypadku powoduje lub może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął, np. informacje dotyczącą zezwolenia (art. 6 ust. 1 pkt f) czy sprowadza się do nieujawnienia komercyjnego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jasno z kontekstu (art. 7 ust. 1 pkt 2). Dyrektywa wskazuje również w poz. 9 Załącznika nr I praktyki handlowe uznane za nieuczciwe w każdych okolicznościach, twierdzenie lub stwarzanie w inny sposób wrażenia, że sprzedaż produktu jest zgodna z prawem, w sytuacji gdy jest to niezgodne z rzeczywistością. Dyrektywa 2005/29/WE została implementowana do prawa krajowego ustawą z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206). W art. 6 ust. 3 pkt 1 ustawodawca wskazał, że wprowadzeniem w błąd przez zaniechanie może być zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jednoznaczny, jasny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu. Przykład ten odpowiada stanowi faktycznemu rozpatrywanej sprawy. W ocenie Sądu pierwszej instancji organy dopuściły się naruszenia przepisów postępowania poprzez brak pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a w szczególności wyjaśnienia czyją były własnością lub kto był dysponentem spornych automatów, czy lokal był uprzednio punktem gier wskazanym w jakiejkolwiek decyzji, czy automaty były rejestrowane i posiadały poświadczenie rejestracji, czy osoba kierująca w spornym lokalu działalnością gospodarczą powiadomiła organ celny o wstawieniu do niego automatu przed jego uruchomieniem. Dopiero wynik tych ustaleń, a w szczególności stwierdzenie, że skarżący nie został wprowadzony w błąd poprzez nieuczciwe praktyki rynkowe stosowane przez urządzającego grę hazardową pozwoliłby na pełną i obiektywną ocenę jego działania i podlegania karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w K. wywiódł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G., a także zasądzenie od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarga kasacyjna zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.: 1) art. 142 ust. 1 u.g.h. przez błędną jego wykładnię i uznanie że, organ nie egzekwował obowiązku pisemnego powiadomienia właściwego ze względu na lokalizację lokalu organu o wstawieniu do lokalu automatu do gier przed jego uruchomieniem, 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz 117 ust. 1 u.g.h poprzez przyjęcie, że organ dokonał błędnych i niewystarczających ustaleń w zgromadzonym materiale dowodowym i pominął art. 117 ust. 1 u.g.h., nie wykazując, że Pub "N." w B.-B. nie był punktem gier o niskich wygranych, a automaty nie posiadały ważnych certyfikatów, a w szczególności, że były automatami do gier o niskich wygranych, bez których nie mogą być legalnie użytkowane. Niewykazanie legalności działania automatu, spowodowało, że organ przedwcześnie uznał, że uczestnik uczestniczył w grze urządzanej bez zezwoleń. 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. art. 89 ust. 2 pkt 3 u.g.h przez przyjęcie, że organ nie dokonał ustaleń, czy uczestnik miał świadomość, że automat działa legalnie i przedwcześnie uznał, że uczestnik uczestniczył w grze urządzanej bez zezwoleń i nałożył na uczestnika gry hazardowej karę, 4) naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. przepisów Rozdziału 12 u.g.h "Przepisy przejściowe i dostosowujące" - przez przyjęcie, że organ nie wykazał, że Pub "N." w B.-B.nie był punktem gier o niskich wygranych, 5) art. 141 ust. 1 u.g.h. przez przyjęcie, że organy celne nie egzekwowały nakazu dla osoby kierującej działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry na automatach o niskich wygranych, pisemnego powiadamiania właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego o wstawieniu do lokalu automatu, 6) art. 89 ust. 1 Konstytucji RP przez błędne przyjęcie, że nakładanie kar administracyjnych na uczestników gier urządzanych bez koncesji i brak ustawowych zakazów czy nakazów adresowanych do uczestnika gry hazardowej budzi wątpliwości co do zgodności z art. 89 ust. 1 Konstytucją RP, na gruncie zawisłego przed Trybunałem Konstytucyjnym pytania prawnego odnoszącego się do urządzającego gry na automatach poza kasynem, 7) pkt 8 i 9 preambuły wspomnianej Dyrektywy 2005/29/WE poprzez przyjęcie, że uczestnik gry jest konsumentem, nabywcą usługi urządzanej przez właściciela lub posiadacza automatów, którego interesy chroni bezpośrednio interesy gospodarcze konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi stosowanymi wobec nich przez przedsiębiorstwa. 8) art. 8 u.g.h., art. 122, art. 187, art.191 Ordynacji podatkowej przez uznanie, że organ rozstrzygając sprawę dopuścił się naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez brak pełnego wyjaśnienia stany faktycznego sprawy. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna zarzuciła naruszenie przepisu postępowania, tj.: 1) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu, co do dalszego postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. 2) art. 3 § 1, art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a. poprzez wadliwe dokonanie ustaleń faktycznych rozstrzyganej sprawy dokonanych przez organ, co miało wpływ na dokonanie niewłaściwej oceny materiału dowodowego pod względem zgodności z prawem, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna oparta jest na usprawiedliwionych podstawach. Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji. W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony. Stąd, wobec postawienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, jako pierwszy należało poddać ocenie zarzut naruszenia przepisów postępowania, przy czym w pierwszej kolejności należy to czynić pod kątem prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych, które wyznaczają przepisy prawa materialnego mające w sprawie zastosowanie. Wbrew stanowisku Sądu pierwszej instancji organy podatkowe, w zgodności ze wskazanymi w skardze kasacyjnej przepisami Ordynacji podatkowej, zebrały wystarczający materiał dowodowy na okoliczność prowadzenia przez skarżącego gry na automatach o niskich wygranych, z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. Uczestnictwo skarżącego w grze hazardowej stwierdzono w dniu 22 maja 2010 r. podczas kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w lokalu Pub N.w B.– B.. Zresztą, okoliczność tę przyznał sam skarżący również w protokole z dnia 22 lipca 2010 r. Podniesione przez Sąd pierwszej instancji zarzuty dotyczące braku wyjaśnienia przez organy istotnych okoliczności sprawy nie są trafne, bądź nie miały znaczenia w sprawie. Na podstawie art. 322 § 1 k.p.k., art. 323 k.p.k., art. 325a § 2 k.p.k. w związku z art. 113 § k.k.s. było prowadzone postępowanie w sprawie urządzania w dniu 22 maja 2010 r. w lokalu . w B.-B. gier na automatach bez wymaganej koncesji oraz poza kasynem gry, które zostało umorzone postanowieniem z dnia 19 listopada 2010 r. wobec nie wykrycia sprawcy. Ponadto orzeczono przepadek omawianych automatów do gry postanowieniem Sądu Rejonowego w B.-B. z dnia 4 lutego 2011 r., sygn. akt IX Kp. Również, w świetle akt sprawy, omawiane automaty do gry funkcjonowały w omawianym lokalu nie dłużej niż tydzień. Uczestnictwo w grze hazardowej, z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, jest deliktem administracyjnym. Dla zastosowania sankcji nie jest wymagane udowodnienie sprawcy zawinionego naruszenia przepisów tej ustawy. Penalizując karą pieniężną uczestnictwo w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nie nakłada na organ celny dopełnienia w tym zakresie specjalnych wymogów dowodowych względem sprawy takiego deliktu. Postępowanie w takiej sprawie toczy się bowiem na zasadach ogólnych, według przepisów Ordynacji podatkowej (art. 8 u.g.h.). Jak już wspomniano w nałożeniu kary pieniężnej skarżący upatrywał m.in. naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości oraz art. 2 Konstytucji RP. Stosownie do art. 2 Konstytucji RP Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Pojęcie "sprawiedliwości społecznej" jest formalnym terminem języka prawnego, przy czym urzeczywistnianie jej nie jest zadaniem organu lub sądu, stosujących prawo, lecz organów kształtujących procesy prawotwórstwa, w tym Trybunału Konstytucyjnego. Natomiast takim już pojęciem nie jest "sprawiedliwość", jako taka. Toteż, kryterium sprawiedliwości w żadnym razie nie może być samodzielną podstawą rozstrzygnięcia organu, jak i sądu. Co najwyżej, w przypadku wątpliwości co do zgodności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP, Sąd pierwszej instancji mógłby w tym zakresie przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne, co w sprawie nie miało miejsca. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Sądu pierwszej instancji, odmawiające zastosowania względem skarżącego sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., z powołaniem się na przepisy wspomnianej Dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym. Czego nie dostrzegł Sąd pierwszej, a na co wskazuje pkt 18 Preambuły tej dyrektywy, zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz w celu umożliwienia skutecznego stosowania środków ochrony zawartych w dyrektywie, za punkt odniesienia uznaje się model przeciętnego konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uważny i ostrożny, z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych i językowych. Mając na uwadze powyższy standard świadomości i staranności przeciętnego konsumenta od skarżącego, jako osoby przystępującej do gry hazardowej, wymagane było uprzednie upewnienie się co do legalności takiej gry, która obwarowana jest szczególnymi wymogami prawnymi, tak co do jej miejsca, jak i wysokości wygranej. Taka postawa była wymagana od skarżącego tym bardziej w sytuacji, gdy jak zeznał, będąc w omawianym lokalu tydzień wcześniej, nie było tam automatów do gry. W odniesieniu do tego punktu gier nie miał więc zastosowania przepis art. 117 ust. 1 u.g.h., w myśl którego udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Skoro od dnia 1 stycznia 2010 r. prowadzenie gier hazardowych dopuszczalne jest tylko w kasynach gry, umieszczenie wspomnianych automatów we wspomnianym lokalu niewątpliwie naruszało ustawę o grach hazardowych, a uczestnictwo w takiej grze zagrożone jest karą pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. W tym stanie sprawy, uwzględniając skargę kasacyjną, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok. Mając zaś na uwadze wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy i nie dopatrując się w zaskarżonej decyzji naruszenia prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do przepisu art. 188 p.p.s.a., rozpoznając skargę, oddalił ją, jako nie zasługującą na uwzględnienie. O kosztach postepowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.