II SA/Ol 247/12

Dnia 17 maja 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2012 roku sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie umieszczenia w ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze oddala skargę Po przeprowadzeniu kontroli w sprawie wykonywania prac o szczególnym charakterze, Państwowy Inspektor Pracy decyzją z dnia "[...]" nakazał umieszczenie pracownika I.K., ordynatora oddziału ginekologiczno-położniczego, w ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 33 ust. 1 pkt 1 i art. 11a ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz.U. Nr 89, poz. 589 ze zm.) w zw. z art. 41 ust. 4 pkt 2 oraz art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o emeryturach pomostowych (Dz.U. Nr 237, poz. 1656 ze zm.). W uzasadnieniu wyjaśniono, że I.K. był zatrudniony w ZOZ "[...]" od "[...]" na stanowisku ordynatora oddziału ginekologiczno-położniczego na podstawie umowy o pracę w wymiarze ¼ etatu oraz wykonywał pracę na podstawie kontraktu (umowy cywilno-prawnej) na świadczenie usług ginekologiczno-położniczych na tym samym oddziale. W dniu "[...]" 2010 r. zmieniono aneksem warunki umowy o pracę w zakresie wymiaru czasu pracy, z ¼ etatu na pełny etat. Od tego dnia I.K. wykonuje pracę tylko na podstawie umowy o pracę na stanowisku ordynatora oddziału. W karcie stanowiska pracy, znajdującej się w jego aktach osobowych, zostały wskazane między innymi zadania na tym stanowisku pracy traktowane jako obowiązkowe. Oprócz obowiązków ogólnych, zostały wyróżnione obowiązki szczegółowe do których należy: nadzór nad prawidłowym tokiem pracy oddziału; nadzorowanie pod względem fachowym i etycznym pracy podległego personelu oraz dbanie o dyscyplinę pracy pracowników; nadzorowanie i dbanie o bezpieczeństwo pacjentek w oddziale oraz odpowiedzialność za ciągłość opieki; udział w sekcjach anatomopatologicznych dokonywanych na zmarłych w oddziale oraz analizowanie ewentualnych niezgodności między rozpoznaniem klinicznym anatomopatologicznym bądź uchybieniach w prowadzonym leczeniu; pełnienie dyżurów medycznych zgodnie z potrzebami i opracowanym harmonogramem; w przypadku przejęcia w grafiku zbiorczym w danym dniu wykonywania czynności głównego lekarza dyżuru - jest zobowiązany w tym dniu wykonywać wszystkie konieczne prace dla zapewnienia bezpieczeństwa pacjentów, a także sprawuje pełną kontrolę nad szpitalem, nadzoruje jego działanie i innych lekarzy dyżuru oraz podejmuje inne czynności zapewniające sprawne i bezkolizyjne działanie szpitala związane z ewakuacją pacjentów w stanach zagrożenia. W wyniku dokonanej analizy księgi sali cięć oddziału położniczego organ ustalił, że I.K. do 1 czerwca 2010 r. do 16 listopada 2011 r. wykonał 12 zabiegów cesarskiego cięcia, 35 zabiegów oraz w 44 zabiegach asystował. Natomiast z księgi wykonywanych operacji przez ginekologów wynika, że od lipca 2010 r. do czerwca 2011 r. wykonał 33 operacje i 8 asyst. Oceny ryzyka na stanowisku lekarz ginekolog dokonano metodą zgodną z PN-18002. Z przedłożonego organowi wykazu pracowników dyscyplin zabiegowych wynika, że na oddziale ginekologiczno-położniczym zatrudnionych jest 3 lekarzy na pełny etat oraz zastępca ordynatora zatrudniony na 0,8 etatu. Ze sporządzonego na potrzeby kontroli zestawienia wynika, że w okresie od 1 czerwca 2010 r. do 22 listopada 2011 r. na bloku operacyjnym na zlecenie oddziału ginekologiczno-położniczego wykonano 150 zabiegów operacyjnych planowanych oraz 14 pilnych, w tym 2 cięcia cesarskie. W tym samym okresie w oddziale ginekologiczno-położniczym wykonano 69 planowanych zabiegów cięcia cesarskiego oraz 231 pilnych. Na dzień 1 stycznia 2010 r. został opracowany wykaz pracowników wykonujących prace o szczególnym charakterze, w którym znajduje się 16 osób zatrudnionych w pogotowiu ratunkowym, jako obsada 2 karetek wyjazdowych. Zaliczono je do personelu medycznego pracującego w warunkach ostrego dyżuru, jako załogi zespołów wyjazdowych karetek pogotowia. Organ wskazał, że w załączniku nr 2 do ustawy o emeryturach pomostowych, w wykazie prac o szczególnym charakterze w pkt 24 widnieje zapis "prace personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru". Natomiast zgodnie z komunikatem z dnia 22 lipca 2009 r. Ministerstwa Zdrowia w sprawie rozumienia pojęcia "w warunkach ostrego dyżuru" pod pojęciem tym rozumie się prace personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru, przy czym to nie tylko prace wykonywane (w ramach obowiązków pracowniczych), które są wykonywane w ramach czasu pracy, kiedy istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzenia, skutkującego koniecznością podjęcia działań w trybie nagłym. Zdaniem organu, zakres prac wykonywanych przez I.K. spełnia kryteria dotyczące prac o szczególnym charakterze. Od powyższej decyzji Spółka A wniosła odwołanie zarzucając naruszenie art. 3 ust. 3 i 5 ustawy o emeryturach pomostowych poprzez przyjęcie, że zakres prac wykonywanych przez I.K. spełnia kryteria dotyczące prac o szczególnym charakterze. Zdaniem Spółki, w zakładzie pracy przez nią prowadzonym mają miejsce okresy prac wykonywanych przez personel medyczny dyscyplin zabiegowych zarówno w warunkach ostrego dyżuru jak i normalnej pracy planowej. W godzinach normalnej pracy szpitala zabiegi operacyjne wykonywane w trybie nagłym należą do rzadkości, gdyż realizowane są operacje wcześniej zaplanowane nie wymagające podjęcia działań w trybie nagłym. Dopiero w trakcie dyżurów nocnych, w dni wolne od pracy i świąteczne istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzenia skutkującego koniecznością podjęcia działań w trybie nagłym. Personel medyczny z założenia musi być wówczas przygotowany do podejmowania wyłącznie czynności nieprzewidzianych, wymagających szczególnej odpowiedzialności oraz szczególnej sprawności psychofizycznej. Spółka podniosła również, że odsetek prac wykonywanych w warunkach ostrego dyżuru, tj. wymagających reakcji na nagłe zdarzenia i podejmowania działań w trybie nagłym jest nieznaczny w stosunku do wszystkich pozostałych czynności wykonywanych przez I.K. Decyzją z dnia "[...]", nr "[...]" Okręgowy Inspektor Pracy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że I.K. zatrudniony od "[...]" 2010 r. w pełnym wymiarze czasu pracy na stanowisku ordynatora oddziału ginekologiczno-położniczego część pracy wykonuje w warunkach ostrego dyżuru i są to prace w zespołach operacyjnych. Zatem wykonuje on prace określane jako prace personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru. Zgodnie z art. 3 ust. 3 ustawy o emeryturach pomostowych, są to prace o szczególnym charakterze wymagające szczególnej odpowiedzialności oraz szczególnej sprawności psychofizycznej, których możliwość należytego wykonywania w sposób niezagrażający bezpieczeństwu publicznemu, w tym zdrowiu lub życiu innych osób, zmniejsza się przed osiągnięciem wieku emerytalnego na skutek pogorszenia sprawności psychofizycznej, związanej z procesem starzenia się. W załączniku nr 2 do tej ustawy, zawierającym wykaz prac o szczególnym charakterze, w pkt 24 widnieje zapis "prace personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru". W orzecznictwie wskazuje się, że w przypadku prac o szczególnym charakterze definicja kładzie nacisk na szczególną odpowiedzialność pracownika, związaną z wykonywanymi czynnościami. W tym przypadku dominującą rolę odgrywa czynnik interesu publicznego - ochrony innych osób przed niebezpieczeństwem związanym z faktem, że pracownik wykonujący szczególnie odpowiedzialne czynności może nie mieć już należytej sprawności psychofizycznej. W interesie publicznym leży zatem odsuniecie takiego pracownika od wykonywania czynności obarczonych szczególnym ryzykiem. Zdaniem organu, użyte w art. 3 ust. 5 ustawy o emeryturach pomostowych pojęcie "pełnego wymiaru czasu pracy" odnosi się do czasu pracy określonego w umowie o pracę pracownika, a nie do czynności związanych wyłącznie z wykonywaniem zabiegów operacyjnych w trybie nagłym, które stanowią tylko część obowiązków ordynatora oddziału. Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie domagając się jej uchylenia. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 3 ust. 3 i 5 ustawy o emeryturach pomostowych poprzez przyjęcie, że zakres prac wykonywanych przez I.K. spełnia kryteria dotyczące prac o szczególnym charakterze. W uzasadnieniu Spółka podniosła, że zawężenie przez ustawodawcę prac o szczególnym charakterze personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii do okresu dyżuru ostrego oznacza, iż nie wszystkie prace personelu medycznego w tych zespołach kwalifikowane są do prac o takim szczególnym charakterze. Istotne jest ustalenie, czy prace te są wykonywane w pełnym wymiarze czasu pracy. W zakładzie pracy prowadzonym przez Spółkę mają miejsce okresy prac wykonywanych przez personel medyczny w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych zarówno w warunkach ostrego dyżuru, jak i normalnej pracy planowej. Jednak zdecydowana większość czasu pracy pracowników realizowana jest w godzinach normalnej pracy szpitala, kiedy wykonywane są zabiegi wcześniej zaplanowane. Natomiast prace w warunkach ostrego dyżuru każdy z pracowników wykonuje w części marginalnej, głównie podczas dyżurów nocnych. Z uwagi na fakt, że odsetek prac wykonywanych w trybie nagłym jest nieznaczny, skarżąca nie zakwalifikowała tych prac wykonywanych przez I.K. do prac wykonywanych w pełnym wymiarze czasu pracy. Tymczasem organy w przedmiotowej sprawie nie dokonały analizy pełnego czasookresu pracy I.K. w celu ustalenia prawdopodobieństwa występowania w tym czasie zdarzeń, skutkujących koniecznością podejmowania działań w trybie nagłym oraz ustalenia, jak znaczna część czynności wykonywanych w ramach zakresu obowiązków tego pracownika wiąże się ze szczególnym charakterem w stosunku do pozostałych obowiązków. W odpowiedzi na skargę Okręgowy Inspektor Pracy wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych, przy czym Sąd nie może opierać tej kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku stwierdzenia istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy (art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270) zwanej dalej: ustawą ppsa. Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 tej ustawy stanowiący, iż sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1). Sąd poddawszy kontroli zaskarżoną decyzję stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Istotę sporu w rozpoznawanej sprawie stanowi kwestia, czy zatrudniany przez stronę skarżącą ordynator oddziału I.K. wykonuje pracę o szczególnym charakterze i w związku z tym powinien być umieszczony w ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze. Zdaniem Spółki, odsetek prac wykonywanych w warunkach ostrego dyżuru, tj. wymagających reakcji na nagłe zdarzenia i podejmowania działań w trybie nagłym, jest nieznaczny w stosunku do wszystkich pozostałych czynności wykonywanych przez tego pracownika, a zatem nie można zakwalifikować tych prac do prac wykonywanych w pełnym wymiarze czasu pracy oraz nie można przyjąć, iż zakres wykonywanych prac spełnia kryteria dotyczące prac o szczególnym charakterze. Zgodnie z art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o emeryturach pomostowych (Dz.U. Nr 237, poz. 1656, ze zm), przez pojęcie prac o szczególnym charakterze ustawodawca rozumie prace wymagające szczególnej odpowiedzialności oraz szczególnej sprawności psychofizycznej, których możliwość należytego wykonywania w sposób niezagrażający bezpieczeństwu publicznemu, w tym zdrowiu lub życiu innych osób, zmniejsza się przed osiągnięciem wieku emerytalnego na skutek pogorszenia sprawności psychofizycznej, związanej z procesem starzenia się. Wykaz prac o szczególnym charakterze określa załącznik nr 2 do ustawy. W załączniku tym w pozycji 24 jako prace o szczególnym charakterze zostały wskazane "prace personelu medycznego w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru". Z kolei art. 3 ust. 5 ustawy o emeryturach pomostowych odnosi się do osób je wykonujących. Za pracowników wykonujących prace o szczególnym charakterze uważa się pracowników wykonujących po dniu wejścia w życie ustawy, w pełnym wymiarze czasu pracy, prace, o których mowa w ust. 3. Określenie "prace o szczególnym charakterze" należy wiązać w ocenie Sądu rozpoznającego sprawę z treścią art. 1 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych, w którym ustawodawca określając przedmiot regulacji wskazał, iż chodzi o rodzaje prac w szczególnych warunkach i prac o szczególnym charakterze, których wykonywanie uprawnia do emerytury pomostowej. Odpowiednio do zakresu przedmiotowego tej ustawy w załączniku nr 2 zamieszczając wykaz prac o szczególnym charakterze, w tytule rubryki użyto określenia "rodzaje prac". Z powyższego zestawienia przepisów wyprowadzić trzeba zatem wniosek, że wszędzie tam, gdzie mowa o pracach o szczególnym charakterze chodzi w istocie o rodzaj pracy o szczególnym charakterze. Kwestia ta ma znaczenie zasadnicze dla wykładni zwrotu użytego przez ustawodawcę w art. 3 ust. 5 ustawy o emeryturach pomostowych, w którym mowa o wykonywaniu rodzajów prac w pełnym wymiarze czasu pracy. Jeżeli bowiem, jak to wskazano wyżej, należy przyjąć, że nie chodzi tu o wykonywanie prac o szczególnym charakterze, rozumianych jako poszczególne czynności, których wykonywanie odbywa się w pełnym wymiarze czasu pracy, lecz w istocie chodzi o wykonywanie przez pracownika określonego rodzaju pracy w ramach pełnego wymiaru czasu pracy, to bez znaczenia staje się to, czy, pracownik wykonuje oprócz rodzaju pracy uprawniającego do emerytury pomostowej, również inne prace. Ponadto określenie "w pełnym wymiarze pracy" użyte w ustawie o emeryturach pomostowych jest pojęciem zawartym w kodeksie pracy. Jak stanowi art. 29 § 1 pkt 4 kodeksu wymiar czasu pracy stanowi istotny element umowy o pracę. Przeciwstawia się w prawie pracy pojęciu pełnego wymiaru czasu pracy jej wykonywanie w wymiarze niepełnym. Jeżeli zatem mowa o pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy należy przez to rozumieć że pracownik jest zatrudniony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Zgodnie z dyrektywą interpretacyjną wykładni językowej, jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej gałęzi prawa, to należy przyjąć, iż termin ten ma takie samo znaczenie w obrębie tej gałęzi. Ponieważ ustawa o emeryturach pomostowych należy niewątpliwie do tej samej gałęzi prawa pracy, którą normuje kodeks pracy, nie ma racjonalnego powodu, aby określeniu temu nadawać inne znaczenie niż użyte w tym kodeksie. W tej sytuacji określenie zawarte w art. 3 ust. 3 i 5 w związku z art. 41 ust. 4 pkt 2 ustawy o emeryturach pomostowych należy rozumieć tak, że obowiązek umieszczenia pracownika w ewidencji pracowników wykonujących prace o szczególnym charakterze obciąża pracodawcę wówczas, gdy wykonuje on rodzaj pracy wymieniony w załączniku nr 2 do ustawy o emeryturach pomostowych będąc zatrudnionym w pełnym wymiarze czasu pracy, bez względu na to, czy oprócz wymienionego rodzaju pracy wykonuje również inne czynności (wyroki NSA z dnia 27 września 2011 r.: I OSK 442/11, I OSK 441/11, z dnia 12 października 2011 r. sygn. I OSK 509/11 i I OSK 500/11, orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa. gov.pl). Również biorąc pod uwagę wyroki Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16 marca 2010 r. sygn. akt K 17/09, OTK-A 2010/3/21, z dnia 25 listopada 2010 r., K 27/09, OTK-A 2010/9/109 oraz z dnia 3 marca 2011 r., K 23/09, OTK-A 2011/2/8 dotyczące ustawy o emeryturach pomostowych, "można wyprowadzić wniosek, że w przypadku wykonywania rodzaju pracy o szczególnym charakterze, to nie pracodawca decyduje o tym, czy pracownik nabędzie uprawnienie do emerytury pomostowej, przez określenie wykonywanych czynności, lecz decydujące znaczenie ma to, czy wykonywane czynności odpowiadają rodzajowi wykonywanej pracy". W tej sytuacji należy przyjąć, że bez znaczenia jest, czy w ramach pełnego wymiaru czasu należący do personelu medycznego ordynator oddziału będzie wykonywał wyłącznie prace w zespołach operacyjnych dyscyplin zabiegowych i anestezjologii w warunkach ostrego dyżuru, czy też oprócz wykonywania tego rodzaju pracy pracodawca powierzy mu wykonywanie innych czynności. Za pracownika wykonującego pracę o szczególnym charakterze należy uznać już takiego pracownika, którego znaczna część czynności wykonywanych w ramach zakresu obowiązków wiąże się ze szczególnym charakterem. Wykonywanie nawet tylko w ramach części obowiązków takich czynności niesie bowiem ze sobą niebezpieczeństwo związane z obniżoną sprawnością psychofizyczną. Zasadnie zatem organy zakwalifikowały prace wykonywane przez I.K. jako prace o szczególnym charakterze w rozumieniu ustawy o emeryturach pomostowych, co w świetle art. 41 ust. 4 pkt 2 tej ustawy zobowiązywało skarżącą Spółkę, jako płatnika składek, do umieszczenia tego pracownika w ewidencji pracowników wykonujących prace w szczególnych warunkach lub o szczególnym charakterze. Na marginesie jedynie należy wskazać, iż Sądowi orzekającemu w tej sprawie znany jest pogląd przeciwny zaprezentowany w wyrokach Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 7 września 2011 r. sygn. I OSK 423/11, I OSK 439/11, dostępne w CBOSA, zgodnie z którym za pracownika wykonującego pracę w szczególnym charakterze, w rozumieniu art. 3 ust. 5 ustawy o emeryturach pomostowych, należy rozumieć tylko tego pracownika, który w pełnym wymiarze czasu pracy wykonuje prace na stanowisku wymienionym w załączniku nr 2 do ustawy, bowiem w takim przypadku pracodawca nakładając na takiego pracownika dowolną inną czynność, która wykracza poza prace wskazaną w załączniku dowolnie regulowałby, czy nawet pozbawiał takiego pracownika uprawnienia wynikającego z tej ustawy poprzez świadome rozdrabnianie i dokładanie czynności -prac, które wykraczają poza prace wskazane w załączniku do ustawy, aby w sposób całkowicie dowolny regulować kwestią przysługujących określonym pracownikom uprawnieniom. Natomiast jak wynika z ustawy o emeryturach pomostowych jej istota polega na funkcji ochronnej z punktu widzenia pracownika. W sytuacji, gdy pracownikowi wykonującemu taki rodzaj pracy o szczególnym charakterze pracodawca powierzyłby, w ramach pełnego wymiaru czasu pracy, wykonywanie również innych czynności, to okazałoby się, że wykonywanie takich czynności nawet w niewielkim zakresie niweczyłoby prawo do emerytury pomostowej. A nadto to nie ustawa wskazywałaby osoby uprawnione do emerytury pomostowej poprzez określenie rodzaju prac, lecz w istocie czyniłby to pracodawca, gdyż to on decydowałby o zakresie wykonywanej przez pracownika pracy. Z takim stanowiskiem zaś skład Sądu orzekającego w tej sprawie zgodzić się nie może. Wobec powyższego, Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi i na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.