II SA/Bk 366/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Mieczysław Markowski, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.),, sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 września 2013 r. sprawy ze skargi O. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2013 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia [...] grudnia 2012 r. cofającą rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie Super Bank, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. U podstaw tego rozstrzygnięcia legły następujące ustalenia faktyczne: Naczelnik Urzędu Celnego w Ł. w dniu 2 marca 2010 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie Super Bank, numerze fabrycznym [...], nr poświadczenia rejestracji [...], eksploatowanego przez Spółkę O. Sp. z o.o. z siedzibą w R. Postępowanie zostało wszczęte w związku z treścią opinii technicznej z dnia 20 lutego 2009 r. zawierającej zapisy mogące świadczyć, że automat dopuszcza możliwość urządzania pojedynczej gry za stawkę wyższą niż określona w ustawie o grach hazardowych. W trakcie prowadzonego postępowania wpłynęła do akt opinia techniczna sporządzona przez jednostkę badającą – Izbę Celną w P. z dnia [...] lipca 2012 r., w której stwierdzono, że oceniany automat: nie spełnia warunków technicznych dla automatów do gier o niskich wygranych, gdyż dopuszcza grę za stawki wyższe i wygrane wyższe niż przewidziane ustawą o grach hazardowych; nie spełnia wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, nie zapewnia warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań, nie spełnia warunku zabezpieczenia przed próbą ingerencji z zewnątrz oraz nie wypełnia warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje, umieszczone w sposób uniemożliwiający jej usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia. Powołując się na powyższy dowód, decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w Ł., stosując art. 8, art. 23 "a" ust. 7, art. 23 "b", art. 23 "e" ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 11 ust. 2 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – cofnął rejestrację automatu o niskich wygranych o nazwie Super Bank, numerze fabrycznym [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. Zdaniem organu dowód z opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzenia badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych jednoznacznie wskazuje, że sporny w sprawie automat nie spełnia warunków określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wynik negatywny badania uzasadniał wydanie decyzji o cofnięciu rejestracji automatu. Odwołanie od powyższej decyzji złożyła O. Sp. z o.o. w R. zarzucając jej naruszenie: art. 120 w zw. z art. 180 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 23 "b" ust. 1 i 2 i art. 23 "f ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy hazardowej z 2009 r. w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez dopuszczenie dowodu sprzecznego z prawem w postaci opinii jednostki badającej pomimo jego niedopuszczalności wobec faktu, iż opinia pochodzi od podmiotu niegwarantującego odpowiedniego standardu badań i niezapewniająca obiektywizmu w ich przeprowadzeniu; art. 210 § 4 oraz art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez niewyjaśnienie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji, tj. niepodanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wykładni ustawowej definicji gier na automatach o niskich wygranych wyrażonej w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, w tym w szczególności niewyjaśnienie jakie rozumienie takich pojęć jak "stawka za udział w jednej grze", "jedna gra", "jednorazowa wygrana", "wygrana rzeczowa" stanowiło podstawę przyjęcia przez organ, że sporny automat jest niezgodny z ww. przepisami; art. 23 a ust. 7 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 2 Konstytucji RP: poprzez pozbawienie skarżącej prawa do eksploatacji spornego automatu, pomimo, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że stan rzeczywisty tego automatu od dnia jego badania poprzedzającego rejestrację i rejestracji nie uległ zmianie, a także poprzez cofnięcie rejestracji automatu o niskich wygranych na podstawie stwierdzenia rzekomej jego niezgodności z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (lub art. 129 ust. 3 u.g.h.), w sytuacji gdy oba te przepisy ze względu na ich nieprecyzyjność i możliwą różną wykładnię, naruszają wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadę precyzyjności przepisów prawa; art. 58 u.g.h. w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez zaniechanie przez organ podatkowy wezwania do usunięcia ewentualnych uchybień i cofnięcie rejestracji przedmiotowego automatu podczas gdy organ podatkowy - biorąc pod uwagę fakt, iż skarżąca posiada pełną i niekwestionowaną dokumentację (poświadczenie rejestracji) a rzekome niespełnienie przez automat warunków określonych w ustawie czy zezwoleniu wynikało tylko i wyłącznie ze zmiany wykładni i przepisów w tym zakresie -. powinien wezwać spółkę do dostosowania automatu do tych wymogów; art. 187 § 1 w zw. z art. 188 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez nieuwzględnienie wniosków dowodowych strony, mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, podczas gdy organ podatkowy obowiązany jest zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy; art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez oparcie decyzji tylko i wyłącznie na podstawie sprzecznego z prawem dowodu - opinii jednostki badającej podczas gdy organ podatkowy powinien ocenić na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Decyzją z dnia [...] marca 2013 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał zaskarżoną decyzję organu I instancji w mocy. Organ wyjaśnił zasady kierowania automatu do gier o niskich wygranych na badanie sprawdzające przeprowadzane przez właściwą jednostkę, które to zasady uregulowano w art. 23 "b" ustawy hazardowej z 2009 r. Wyjaśnił, że wynik takiego badania wykonanego w przedmiotowej sprawie, wbrew stanowisku odwołującego się, jest jednoznacznie negatywny. Organ dodał jednocześnie, że opinia stanowiąca podstawę wydanej decyzji została sporządzona przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier – stosownie do art. 23 f ust. 6 ustawy. Odnosząc się do pozostałych zarzutów organ wyjaśnił, że celem i istotą postępowania w niniejszej sprawie było ustalenia stanu rzeczywistego automatu do gier o niskich wygranych, będącego jego przedmiotem, a następnie ocena, czy tak ustalony stan rzeczywisty jest zgodny z art. 129 ust.3 ustawy o grach hazardowych. Przy czym dla rozstrzygnięcia, nie ma znaczenia, czy stwierdzony w niniejszej sprawie stan rzeczywisty istniał w momencie rejestracji, czy też zaistniał później, gdyż cofniecie rejestracji automatu służy jedynie wycofaniu z obiegu urządzenia, które w świetle przepisów prawa nie może pozostać w obiegu. Skargę na powyższą decyzję organu odwoławczego złożyła do sądu administracyjnego O. Sp. z o.o. w R. zarzucając jej naruszenie: 1. art. 120 w zw. z art. 180 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 23 b ust.1 i 2 i art. 23 f ust.1 pkt 2 i 4 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez dopuszczenie dowodu sprzecznego z prawem w postaci opinii jednostki badającej pomimo jego niedopuszczalności wobec faktu, iż opinia pochodzi od podmiotu niegwarantującego odpowiedniego standardu badań i niezapewniająca obiektywizmu w ich przeprowadzeniu 2. art. 187 § 1, art. 191 i art. 233 §1 pkt 1 Ordynacji podatkowej; oraz 3. zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., potwierdzoną wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2012 r.; ewentualnie 4. art. 2 ust.2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez błędną wykładnię i uznanie, ze badany automat nie spełnia warunku określonego w przepisie, pomimo wielokrotnego badania automatu przez organy; 5. art. 23 a ust. 7 w zw. z art. 129 ust.3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji; 6. art. 58 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez zaniechanie przez organ podatkowy wezwania do usunięcia ewentualnych uchybień i cofniecie rejestracji pomimo posiadania przez Spółkę pełnej i niekwestionowanej dokumentacji. Uzasadniając podniesione zarzuty Spółka podkreśliła, że opinia jednostki badającej - Izby Celnej w P. nie może stanowić rzetelnego dowodu w przedmiotowej sprawie, gdyż została sporządzona przez funkcjonariuszy ze struktury Służby Celnej, co stanowi naruszenie obiektywizmu i niezależności ekspertów ją wydających. Ponadto, co podkreśliła skarżąca Spółka, sama Izba Celna jest zainteresowana negatywnym wynikiem opinii również ze względów ekonomicznych, w wyniku bowiem opinii pozytywnej – koszt jej sporządzenia ponosi urząd celny, a więc organ hierarchicznie podporządkowany właśnie Izbie Celnej w P. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlegała oddaleniu albowiem skład orzekający nie dopatrzył się naruszenia prawa zaskarżoną decyzją. Jak wynika z treści art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie z dniem 14 lipca 2011 r., wprowadzono do ustawy o grach hazardowych procedurę weryfikacji dotychczasowych rejestracji automatów do gier o niskich wygranych. W art. 11 ust. 1 ww. ustawy zmieniającej przewidziano, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie dotychczasowych przepisów w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23 "a" ust. 1 ustawy zmienianej, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23 "a" ust. 6 i 7 ustawy zmienianej. Przepis art. 11 ust 2 ustawy zmieniającej stanowi zaś, że przepisy art. 23 "a" – 23 "c" i 23 "e" ust. 1 i 2 ustawy zmienianej, stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty prowadzące działalność na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia. Zgodnie z dodanym do ustawy o grach hazardowych i mającym - z mocy przytoczonego wyżej przepisu przejściowego ustawy zmieniającej oraz art. 14 tejże ustawy - zastosowanie do stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepisem art. 23 "a" ust. 7 ustawy o grach hazardowych, naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Podstawą do cofnięcia rejestracji jest zatem stwierdzenie przez organ, że automat nie spełnia wymogów ustawowych. Wymogi ustawowe dla automatów do gier o niskich wygranych określa przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez wskazanie, że są to urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne, pozwalające na gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 złotych, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 złotych. Zgodnie z art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie lub automat badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23 "a" ust. 3 ustawy o grach hazardowych). W tym miejscu podkreślić należy, iż wbrew twierdzeniom strony skarżącej ww. ustawa zmieniająca została notyfikowana do Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. W tym stanie rzeczy zarzut o bezskuteczności przywołanych wyżej przepisów, z uwagi na brak wspomnianej notyfikacji uznać należy za niemający podstaw. Z omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych jednoznacznie wynika, że podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Tylko bowiem jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki o których mowa w art. 23f ustawy hazardowej, może w badaniu sprawdzającym ustalić czy automat do gier spełnia warunki określone w ustawie. W niniejszej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w Ł. mając uzasadnione podejrzenie, że automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie zażądał przeprowadzenia badania sprawdzającego. Zgodnie z art. 23b ust. 2 ustawy o grach hazardowych organ w żądaniu wskazał automat do gier podlegający badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie, podmiot, któremu automat ma być przekazany w celu przeprowadzenia badania oraz termin przekazania urządzenia. Sporny automat przeszedł wymaganą ustawą procedurę sprawdzającą spełnianie warunków określonych w ustawie. Badanie przeprowadziła upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca – Izba Celna w P. Sąd nie podziela zarzutu skargi dotyczącego dopuszczenia przez organy dowodu z opinii jednostki badającej niegwarantującej odpowiedniego standardu badań i niezapewniającego obiektywizmu w ich przeprowadzeniu. Wyjaśnić bowiem należy, iż to do wyłącznych kompetencji organu prowadzącego postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu należał wybór jednostki badającej. Jedynym ograniczeniem w tym zakresie jest wybór jednostki badającej spośród wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier ogłoszonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Wykaz jednostek badających i upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier w myśl art. 23f ust. 6 ustawy, Minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra. Jak prawidłowo ustaliły organy obu instancji, (okoliczność nie sporna), z treści wykazu jednostek upoważnionych przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier opublikowanego na stronie internetowej Ministra Finansów wynika, że Izba Celna w P. znajduje się na tym wykazie. Dodatkowo podzielić należy stanowisko tutejszego Sądu przedstawione w wyroku z dnia 21 czerwca 2012 r., sygn. akt. II SA/Bk 266/12, wskazujące, iż omawiane upoważnienie jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów, na podstawie którego dokonuje on wyboru jednostek umocowanych do prowadzenia odpowiednich badań. Upoważnienie to nie stanowi rozstrzygnięcia kwestii materialno-prawnej, nie tworzy na rzecz innych podmiotów żadnych praw i obowiązków. Adresatem tego upoważnienia jest Jednostka Badająca. Udzielenie upoważnienia stanowi zatem realizację zadań Ministra Finansów i jak wynika z powyższej regulacji wybór Jednostki Badającej nie jest dowolny, ale jest zdeterminowany spełnieniem odpowiednich warunków przez daną jednostkę. W opinii technicznej Nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r. jednostka badająca stwierdziła negatywny wynik badania w zakresie zapewnienia grze na badanym automacie nieprzekraczania ustawowej maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz nieprzekraczania ustawowej maksymalnej wartości jednorazowej wygranej. Z treści opinii technicznej wprost wynika, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych albowiem wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz wartość jednorazowej wygranej są wyższe, niż dopuszczalne dla automatów o niskich wygranych. Ponadto stwierdzono: niespełnienie wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych; niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań; niespełnienie warunku zabezpieczenia przed ingerencją z zewnątrz oraz niewypełnienie warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje, umieszczone w sposób umożliwiający jej usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Powyższe ustalenia - jak już wyżej wskazano - były wynikiem wykonania badania sprawdzającego spornego automatu przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą. Jednostka badająca - Izba Celna w P. niewątpliwie posiadała wiedzę specjalistyczną w zakresie oprogramowania automatów do gier o niskich wygranych. Braku kompetencji i obiektywizmu jednostki sprawdzającej sposób działania spornego automatu, strona skarżąca nie wykazała. W świetle stanowiącego podstawę prawną decyzji cofającej rejestrację automatu art. 23 "a" ust. 7 ustawy o grach hazardowych, wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. W ustalonych okolicznościach sprawy organ zobligowany był zatem do wydania decyzji o cofnięciu rejestracji spornego automatu. Nie ma przy tym znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt II SA/Bk 349/13). W ocenie Sądu brak jest również podstaw do uznania za słuszny zarzut naruszenia art. 58 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji RP, poprzez zaniechanie przez organ podatkowy wezwania skarżącej do usunięcia ewentualnych uchybień. Jak trafnie wskazał organ odwoławczy ww. przepis w związku z jego treścią nie znajduje zastosowania w przypadku cofnięcia rejestracji automatu lub urządzenia do gier przed jej wygaśnięciem. Przepis ten stosuje organ uprawniony do udzielenia koncesji lub zezwolenia, a takim organem nie był Naczelnik Urzędu Celnego, gdyż takich uprawnień przepisy ustawy o grach hazardowych mu nie nadają. W przypadku stwierdzenia, iż zarejestrowany automat do gier o niskich wygranych nie spełnia warunków określonych w ustawie bezwzględne zastosowanie znajdują szczegółowe zasady postępowania w zakresie cofania rejestracji automatów do gier uregulowane art. 23b oraz 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, o czym była już mowa wyżej. Odnosząc się zaś do zarzutów naruszenia art. 187 § 1 w zw. z art. 188, art. 191 oraz art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa uznać należy je za całkowicie nieuzasadnione. W ocenie Sądu organy administracji publicznej w niniejszym postępowaniu przeprowadziły prawidłowo postępowanie dowodowe. Swoje rozstrzygnięcie oparły zaś o całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego, który uznać należy za kompletny i wyczerpujący. Zauważyć także należy, iż strona skarżąca miała zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się, co do zebranego w sprawie materiału dowodowego. Mając powyższe na uwadze Sąd skargę oddalił (art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).