VI SA/Wa 1771/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędzia WSA Dariusz Zalewski Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2013 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] W. z dnia [...] grudnia 2011 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. kwotę 3 653 (trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt trzy) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 roku, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., po rozpatrzeniu odwołania T. Sp z o.o. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] grudnia 2011 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w kwocie 25.771,07 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) - ul. [...] w rej. ul. [...] w W. w okresie od dnia 21.07.2007 r. do dnia 31.12.2009 r. poprzez umieszczenie w gruncie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego tj. dodatkowych rurociągów kanalizacji technicznej o łącznej pow. 10,44 m2 rzutu poziomego urządzeń, o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi, objętym decyzjami : 1) nr [...] z dnia [...].04.2007r. 2) nr [...] z dnia [...].12.2007r. 3) nr [...] z dnia [...].03.2009r. Uzasadniając swoje stanowisko organ wyjaśnił, iż ZDM podjął decyzję o przeprowadzeniu kontroli pasa drogowego ul. [...] w celu ustalenia faktycznej ilości urządzeń umieszczonych w pasie drogowym i ich rzeczywistej powierzchni. Czynności kontrolne odbyły się w dniu 12.09.2011 r. przy udziale przedstawiciela strony oraz funkcjonariuszy Straży Miejskiej. Na miejscu otwarto studnię teletechniczną znajdującą się w pasie drogowym ul. [...] i stwierdzono, że znajduje się w niej 12 rur HDPE o średnicy 0,04 m każda. Na okoliczność przeprowadzonej kontroli spisano protokół i wykonano dokumentację fotograficzną. Z dokumentów, które są w posiadaniu zarządcy drogi wynika, że spółka posiadała zezwolenie na umieszczenie jedynie 3 rur o średnicy 0,04 m, co stanowi 0,12 m łącznej szerokości rzutu poziomego ww. urządzeń. Kontrola w terenie potwierdziła umieszczenie rurociągów w większej ilości niż deklarowała strona. Ponadto deklarowany sposób układania urządzeń nie jest dochowany, o czym świadczą liczne przypadki potwierdzone wynikami kontroli. Organ przytoczył treść art. 40 ust. 1, 2, 12 ustawy o drogach publicznych i szeroko wywodził, iż w jego ocenie każda z 12 rur HDPE stanowi odrębne urządzenie jakim jest rurociąg, którego umieszczenie w pasie drogowym wymagało osobnego zezwolenia zarządcy drogi. Stwierdził, iż z dokonanych ustaleń wynika, że w istocie w pasie drogowym zostało umieszczonych 12 rurociągów, których umieszczenie nie jest w żaden sposób uporządkowane, a z pewnością nie odpowiada stałemu (na całej długości rurociągu) modelowi bryły przestrzennej w układzie cztery poziomy, po trzy rury w każdym poziomie. Zdaniem Kolegium zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumentacja fotograficzna pozwala na konstatację, iż układ poszczególnych rur, które są spięte w wiązki plastikowymi opaskami, a następnie umieszczone w wykopie wykonanym w tym celu w pasie drogowym jest przypadkowy i nie odpowiada jakiemukolwiek modelowi bryły przestrzennej, na które Spółka powołała się w odwołaniu, załączając do niego jako dowody szkice techniczne mające obrazować schematy możliwego ułożenia w pasie drogowym przedmiotowego rurociągu. Przedmiotowe szkice nie mogą być godnymi wiary dowodami w niniejszym postępowaniu ze względu na faktyczny układ rur (rurociągów) w pasie drogowym oparty na przypadkowym ich położeniu bez zachowania układu jednolitej na całej długości bryły przestrzennej. Z tej samej przyczyny nieprzydatna jest w okolicznościach rozpoznawanej sprawy opinia dr. hab. S. P. w sprawie kwalifikacji prawnej teletechnicznego rurociągu kablowego, która została sporządzona w wyniku założenia przez autora m.in., iż rurociąg kablowy pomiędzy studniami jest umieszczony w pasie drogowym w sposób uporządkowany (np. ułożenie rurociągu złożonego z ośmiu rur w dwóch warstwach: każdej złożonej z czterech rur, albo z czterech warstw po dwie rury - str. 2 opinii). Organ wskazał, iż definicję kanalizacji kablowej wielootworowej zawiera art. 45 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675 ze zm.) i w myśl tego przepisu jest to zespól ułożonych jedna za drugą i połączonych ze sobą rur kanalizacyjnych tworzących kanał służący do ułożenia w nim kabli telekomunikacyjnych. Niewątpliwie kanalizacja taka w zamyśle ustawodawcy ma stanowić jedno urządzenie techniczne, jako że nakazuje on stosować odpowiednio przepisy wymienionej ustawy o odrębnej własności elementów infrastruktury telekomunikacyjnej do ustanawiania odrębnej własności przewodów w kablach telekomunikacyjnych innych niż światłowodowe oraz kanałach służących do ułożenia w nich kabli telekomunikacyjnych wchodzących w skład kanalizacji kablowej wielootworowej (art. 27 - 44 w związku z art. 45 powołanej wyżej ustawy). Kolegium stwierdziło, iż rurociągi wybudowane przez Spółkę, składające się z 12 rur HDPE, nie zamykają się w jednym urządzeniu (nie mieszczą się w jednej rurze umieszczonej w pasie drogowym), co w istocie wyklucza traktowanie ich jako jednego urządzenia w postaci kanalizacji kablowej wielootworowej. Nadto, gdyby traktować umieszczone przez Spółkę w pasie drogowym rurociągi kablowe (12 rur HDPE) jako jedno urządzenie stanowiące kanalizację kablową wielootworową, sprzedaż jednego rurociągu kablowego w ramach tego urządzenia musiałaby odpowiadać warunkom określonym w art. 27 - 44 w związku z art. 45 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Tymczasem Spółka, po wybudowaniu rurociągów kablowych sprzedaje operatorom telekomunikacyjnym poszczególne rurociągi. W dalszej części uzasadnienia organ szczegółowo odniósł się do zarzutów (argumentów) strony podnoszonych w toku postępowania odwoławczego uznając je za bezzasadne. W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, T. Sp. z o.o., zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Podniosła zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, przez błędne zastosowanie przepisu tj. 40 ust. 12 z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych oraz przepisu art. 40.2.2 i art.40.5 ustawy poprzez ich błędną interpretację. W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła podniesione zarzuty szeroko wywodząc, iż rurociąg wielootworowy jest jednym urządzeniem teletechnicznym składającym się z kilku (kilkunastu) rur HDPE średnica fi 40 ułożonych warstwami pod sobą w kilku poziomach, po kilka rur na każdym poziomie, których rzut poziomy zajmuje taką powierzchnię pasa drogowego jaka widnieje w zezwoleniu na umieszczenie. Skarżąca podkreśliła, iż w toku całego procesu inwestycyjnego w trzech różnych postępowaniach dotyczących przedmiotowego Rurociągu wielootworowego organy administracyjne zawsze traktowały Rurociąg wielootworowy jako jedno urządzenie teletechniczne a zatem, w ocenie skarżącej nie jest dopuszczalne, aby po wydaniu decyzji traktujących Rurociąg wielootworowy jako jedno urządzenie Prezydent a w ślad za nim SKO zmienił stanowisko i wbrew dotychczasowej praktyce, zaczął traktować Rurociąg Wielootworowy jako kilka (kilkanaście) odrębnych urządzeń i na tej podstawie nałożył na TTI przedmiotową karę pieniężną. Skarżąca stwierdziła, iż w świetle art. 40.2.2 i 40. 5 ustawy o drogach publicznych przedmiotowy Rurociąg wielootworowy stanowi jedno urządzenie infrastruktury teletechnicznej. W przedmiotowym przypadku należy więc naliczyć opłatę od jednego urządzenia teletechnicznego składającego się z kilku ( kilkunastu ) rur HDPE średnica fi 40 ułożonych warstwami pod sobą w kilku poziomach, po kilka rur na każdym poziomie. Taka też opłata została naliczona w Zezwoleniu na umieszczenie. Zdaniem skarżącej wbrew stanowisku SKO i Prezydenta Zezwolenie na umieszczenie obejmuje cały Rurociąg wielootworowy jako jedno urządzenie składające się z kilku ( kilkunastu ) rur HDPE średnica fi 40 r , którego poszczególne części (rury) są ułożone pod sobą co powoduje, że łączna powierzchnia rzutu poziomego całego urządzenia jest mniejsza niż suma rzutów poziomych wszystkich jego części (rur). Cały Rurociąg wielootworowy jest więc umieszczony w pasie drogowym za odpowiednim zezwoleniem, zgodnie z art. 40.2.2.ustawy. Na oparcie swojego stanowiska skarżąca odwołała się do opinii prawnej dr hab. S. P., stanowiska Departamentu Techniki Urzędu Komunikacji Elektronicznej wyrażone w piśmie z dnia [...] listopada 2011 r. oraz wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11.9.2012 r., wydanym w sprawie o sygnaturze akt VI SA/Wa 842/12. Skarżąca oświadczyła, że wybudowała Rurociąg wielootworowy w układzie kilka poziomów, po kilka rury na każdym poziomie i podkreśliła, że każda ingerencja w Rurociąg wielootworowy na przykład poprzez wykop rewizyjny wykonany przez ZDM może również powodować przemieszczenie się poszczególnych elementów urządzenia. Podniosła także, iż ustawa o wspieraniu telekomunikacji weszła w życie dopiero po wybudowaniu Rurociągu wielootworowego i po uzyskaniu pierwotnej decyzji umieszczeniowej dlatego jej stosowanie wprost w przedmiotowej sprawie jest nieuprawnione. Nadto przepisy tej ustawy dotyczą reguł ustanawiania odrębnej własności elementów infrastruktury teletechnicznej a nie postępowań administracyjnych związanych z ich budową i umieszczaniem w pasie drogowym. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na rozstrzygnięcie. Jak stanowi art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie, o którym mowa w ust. 1 dotyczy prowadzenia robót w pasie drogowym, umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę. Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego pobieranej za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym, przy czym za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim przez okres krótszy niż rok opłata obliczana jest proporcjonalnie do liczby dni umieszczenia urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim. Natomiast za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub też o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 (ust. 12). Stwierdzenie zajęcia pasa drogowego o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi, zobowiązuje zatem ten organ do naliczenia, według zasad określonych w ustawie, kary nakładanej w drodze decyzji administracyjnej. Na organie prowadzącym postępowanie administracyjne dotyczące nałożenia kary spoczywa obowiązek ustalenia wszystkich okoliczności warunkujących tę karę. W sprawie niniejszej te okoliczności to: 1/ sam fakt zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, 2/ okres czasu, w którym miało miejsce zajęcie, 3/ powierzchnia zajęcia. Od tych okoliczności zależy bezpośrednio możliwość nałożenia kary i jej wysokość. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie administracyjne w sprawach w których w stosunku do strony tego postępowania znajduje zastosowanie sankcja o charakterze karnym winno być przeprowadzone wyjątkowo starannie i ze szczególna dbałością. Tak więc zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia winno być precyzyjne udokumentowane albowiem jednym z elementów mających istotny wpływ na wysokość wymierzonej kary pieniężnej stosownie do wskazanych wyżej przepisów jest powierzchnia zajmowania pasa drogowego. W niniejszej sprawie istota sprawy sprowadza się do rozstrzygnięcia kwestii jaką była ocena poglądu organów I i II Instancji, zgodnie z którymi zapisy ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2010r., Nr 106, poz. 675) wskazujące na to, że w przypadku, gdy kanalizacja teletechniczna budowana jest z więcej niż jednego rurociągu kablowego, każdy z rurociągów jest odrębnym urządzeniem mogącym stanowić odrębną własność – przesądzają o tym, że możliwe jest potraktowanie jako bezprawnie zajętej powierzchni urządzenia umieszczonego dodatkowo, lecz na innym poziomie, w świetle tego samego fragmentu pasa drogowego. Organ wskazał, że spółka posiadała zezwolenie na umieszczenie 3 rur o średnicy 0,04 m, co stanowi 0,12 m łącznej szerokości rzutu poziomego ww. urządzeń. Kontrola w terenie potwierdziła umieszczenie rurociągów w większej ilości niż deklarowała strona a mianowicie stwierdzono, że w studni teletechnicznej znajdującej się w pasie drogowym ul. [...] umieszczono 12 rur HDPE o średnicy 0,04 m każda. W tej sytuacji, organ uznał, że skarżąca umieściła w gruncie urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego tj. dodatkowe rurociągi kanalizacji technicznej o łącznej pow. 10,44 m2 rzutu poziomego urządzeń, o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi, objętym decyzjami nr [...] z dnia [...].04.2007 r., nr [...] z dnia[...].12.2007 r., nr [...] z dnia [...] .03.2009 r. Stan faktyczny sprawy został ustalony przez organ przede wszystkim na podstawie kontroli przeprowadzonej w dniu [...] września 2011 r. Jak już wyżej wskazano, podstawę do ustalenia opłaty za zajęcie pasa drogowego stanowi liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia (art. 40 ust. 5 ustawy). Sąd w składzie orzekającym nie podziela poglądu Kolegium wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Gdyby bowiem intencją ustawodawcy było inne ustalenie podstawy naliczenia opłaty, to wówczas winien byłby użyć innego miernika wartości zajęcia pasa drogowego, np. objętości (kubatury) urządzenia, albo winien wyraźnie wskazać, iż w przypadku urządzeń wielowarstwowych powierzchnię przyjętą jako podstawa naliczenia opłaty stanowi suma powierzchni wszystkich urządzeń (rur), ułożonych w kilku warstwach. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 11 września 2012 sygn. akt VI SA/Wa 842/12, ..." urządzeniem jest obiekt, który daje możliwość wypełnienia swojej funkcji pożądanej przez jego właściciela. Funkcją rurociągu kanalizacji teletechnicznej jest zapewnienie możliwości przesyłania sygnału. Zatem dopiero całe urządzenie, na które składa się rura (zespół rur), zespół przewodów umieszczonych w owych rurach oraz studnie kablowe umożliwiające wyprowadzenie przewodu do odbiorcy sygnału) umożliwia wypełnianie funkcji przesyłowej. Skoro ustawodawca w art. 40 ust. 2 mówi o zezwoleniu na umieszczenie w pasie drogowym urządzenia, to nietrafne jest przyjmowanie konieczności uzyskiwania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym poszczególnych części tego urządzenia. Nadto, o ile właściciel urządzenia w trakcie jego eksploatacji, na którą posiada zezwolenie zarządcy drogi, podejmie decyzję o umieszczeniu w uprzednio założonych rurach dodatkowych przewodów przesyłowych, to w ocenie składu orzekającego – nie musi uzyskiwać zmiany zezwolenia wydanego uprzednio lub też nowego zezwolenia na te nowe przewody. Reasumując jeśli właściciel rurociągu uzna, że na pewnym etapie eksploatacji celowe jest umieszczenie kolejnych przewodów w już wykonanym (za zezwoleniem) rurociągu, to nie dochodzi ani do zajęcia innego fragmentu pasa drogowego, ani do zajęcia większej części pasa drogowego". W ocenie Sądu nieprawidłowa interpretacja art. 40 ust. 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych dokonana przez organy I oraz II instancji prowadzi do wniosku, iż organ ustalił opłaty za każdy kabel oddzielnie, zamiast za całe urządzenie, mimo, iż w myśl obowiązującego prawa stanowią one jeden przedmiot decyzji. Stąd należy uznać stanowisko organów, wyrażone w zaskarżonej decyzji, aprobującej podbieranie opłaty za zajętość poszczególnej rury, a nie za jedno urządzenie teletechniczne - za nieuzasadnione i sprzeczne z prawem. Skarżąca nie kwestionuje, iż w przedmiotowym pasie drogowym funkcjonuje urządzenie infrastruktury technicznej w postaci wielootworowego rurociągu kablowego, ale organ administracji nie jest uprawniony do pobierania opłat od poszczególnych rur, lecz tylko zgodnie z powołanym art. 40 ust. 5 ustawy za zajętość rzut poziomy urządzenia w pasie drogowym. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 5 ustawy wymaganym parametrem jest jedynie liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia. Zgodnie z wnioskami rurociąg umieszczono w poziomach, ułożonych pod sobą - schemat blokowy budowy. Organ nie uwzględnił faktu, iż rury mogą być układane nie tylko poziomo, ale i jedne pod drugimi na różnych poziomach w obrębie tej samej powierzchni pasa drogowego. Wówczas powierzchnia zabudowy się nie zmienia. Taka logika wynika z literalnego brzmienia art. 40 ust. 5 ustawy, w którym ustala się opłatę za zajęcie pasa drogowego jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa zajętej przez rzut poziomy urządzenia. Ustawa nie posługuje się parametrem metrów sześciennych. Są one celowo pominięte, gdyż ustawodawcę nie interesuje kubatura zabudowy. Tym samym należy uznać, iż umieszczenie dwóch, czterech, czy ośmiu rurociągów nie wpływa w żaden sposób na ilość zajmowanych metrów kwadratowych powierzchni przez TTI, która zawsze była zgodna z decyzją tak lokalizacyjną jak i pozwoleniem na budowę. Z powyższych względów Sąd doszedł do przekonania, iż decyzja została wydana z mającym wpływ na rozstrzygnięcie naruszeniem przepisów art. 40 ustawy o drogach publicznych. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ dokona rozstrzygnięta z uwzględnieniem wskazówek interpretacyjnych zawartych w niniejszych rozważaniach Mając wszystkie powyższe względy na uwadze Sąd na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji orzeczenia. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zostało wydane na zasadzie art. 152 p.p.s.a. O kosztach Sąd postanowił w myśl art. 200 p.p.s.a.