II GSK 859/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia del. WSA Inga Gołowska (spr.) Protokolant Karol Sienkiewicz po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 30 października 2013 r. sygn. akt II SA/Ke 723/13 w sprawie ze skargi Prokuratora Rejonowego w O. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie opłaty eksploatacyjnej za wydobywanie kopaliny bez wymaganej koncesji oddala skargę kasacyjną. I. Wyrokiem z 30 października 2013 r. sygn. akt: II SA/Ke 723/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uwzględnił skargę Prokuratora Rejonowego w O. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z [...] czerwca 2013 r. znak: [...] w przedmiocie opłaty eksploatacyjnej za wydobywanie bez wymaganej koncesji kambryjskich piaskowców kwarcytowych i uchylił zaskarżoną decyzję oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku. Referując stan sprawy Sąd I instancji podał, że zaskarżoną decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K., po rozpatrzeniu odwołania S. L., uchyliło w całości decyzję Starosty O. z [...] września 2012 r. w przedmiocie ustalenia opłaty eksploatacyjnej za wydobywanie bez wymaganej koncesji kambryjskich piaskowców kwarcytowych i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Starosta O. oraz Okręgowy Urząd Górniczy w K. w dniu [...] maja 2008 r. przeprowadzili kontrolę w celu rozpoznania eksploatacji kopaliny piaskowca kwarcytowego w miejscowości D., na działkach należących do prywatnego właściciela. 2 czynności sporządzono notatkę służbową, w której wskazano, że w wyniku prowadzonej eksploatacji powstały dwa wyrobiska górnicze, których wymiary opisano na podstawie wizualnej oceny. Podczas kolejnej wizji w dniu [...] maja 2008 r. stwierdzono, iż teren eksploatacji znacznie różni się od stanu istniejącego w dniu [...] maja 2008 r., gdyż oba wyrobiska zostały częściowo zasypane, a większa część składowisk i zwałowisk prawdopodobnie rozplantowana po powierzchni działek. Droga nr [...] relacji W. J.-D. utwardzona została na odcinku 2,5 km materiałem kamiennym, lokalnie zaklinowana, o szerokości zmiennej od 6 do 10 mb. Lokalnie wykonano rowy i na tych odcinkach łączna szerokość utwardzonej nawierzchni plus szerokość rowu (zewnętrzna skarpa rowu) wynosi od 7 do 10 mb. Na rozprawie administracyjnej w dniu [...] czerwca 2008 r., S. L. wyjaśnił, że prace rozpoczęte zostały w kwietniu 2008 r. i polegały na wydobyciu i oddzieleniu okruchów skalnych z wierzchniej warstwy działek w celu sprawdzenia możliwości technicznych maszyn. Część odsortowanego materiału wykorzystano do poprawy drogi publicznej relacji W. J.-Ł. na odcinku D.-W. J. S. L. oświadczył, że znajdujące się w granicach ww. działek zwałowiska o wys. do 3-4 m i długości na kierunku wschód-zachód około 180 m i szerokości na kierunku północ-południe ok. 40 m zawierają 80 % gliny i piachu, a pozostała część to rumosz skalny piaskowca kwarcytowego. W styczniu 2009 r. mierniczego górniczego inż. E. K. oraz mgr inż. A. F. opracowali operat obliczeniowy z obmiaru wyrobiska na działkach nr [...]. W operacie podano, że podstawą do określenia ilości wydobytej kopaliny z wyrobiska był obmiar inwentaryzacyjny wyrobiska wykonany w dniu [...] września 2008 r. Na podstawie operatów, Starosta O. wydał w dniu [...] sierpnia 2009 r. decyzję w trybie art. 85 a ust. 1 ustawy z 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. nr 228, poz. 981 ze zm.), ustalając S. L. opłatę eksploatacyjną w wysokości [...] zł, przyjmując, iż ilość wydobytej kopaliny to 4.302 t. Decyzją z 25 lutego 2010 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K., uchyliło ww. decyzję i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu wskazano, że zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy nie pozwala jednoznacznie ustalić, czy wydobyty materiał stanowi kopalinę w rozumieniu przepisów. Zawarty w aktach operat obliczeniowy, w oparciu o który ustalono ilość wydobytej kopaliny nie zawierał wyjaśnień i uzasadnienia dla przyjętych w tym operacie danych. W ocenie Kolegium w celu jednoznacznego rozstrzygnięcia ww. kwestii niezbędna jest opinia biegłego geologa. W toku ponownego rozpatrywania sprawy organ I instancji uzyskał opinię wykonaną przez inż. A. K. i dr inż. S. Z., a następnie decyzją z 15 czerwca 2010 r. ustalił S. L. opłatę w wysokości [...] zł za wydobywanie kambryjskich piaskowców kwarcytowych ze złoża położonego na działkach o nr ew. [...] w miejscowości D., gmina I. Decyzją z [...] czerwca 2011 r. Kolegium, uchyliło ww. rozstrzygnięcie i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że sporządzona opinia została w całości opracowana w oparciu o materiał dowodowy przekazany przez organ l instancji, będący podstawą podjęcia przez organ I instancji uchylonej poprzednio decyzji. W tym zakresie oparto się bowiem na notatkach służbowych Okręgowego Urzędu Górniczego w K. z [...] maja 2008 r. oraz Starostwa Powiatowego z [...] maja 2008 r. Ponadto biegli, ustalając ilość wydobytej kopaliny, oparli się na wykonanych na zlecenie Starostwa operatach pomiarowych z obmiaru wyrobiska wykonanych przez inż. E. K. i A. F. zakwestionowanych poprzednio przez Kolegium wobec braku dostatecznego uzasadnienia dla przyjętych w nich danych. Biegli nie dokonali wówczas jakikolwiek własnych ustaleń, jak oględziny na gruncie czy własne pomiary, odwierty i analizy, a wadliwości tych operatów nie zostały w toku ponownego rozpatrywania sprawy wyeliminowane. Kolegium podkreśliło zarazem, że opierając się na tym samym materiale dowodowym, który posłużył do wydania przez Starostę O. decyzji z [...] lipca 2009 r., biegli uzyskali zupełnie odmienny wynik co do ilości wydobytej kopaliny, co jednocześnie skutkowało trzykrotnym wzrostem naliczonej przez organ I instancji opłaty. Ponadto ocenie organu I instancji powinna być poddana przedłożona wraz z poprzednim odwołaniem opinia dotyczącą warunków geologiczno-złożowych prowadzonych prac górniczych w rejonie złoża piaskowców kwarcytowych "D." w maju 2008 r. sporządzona przez W. J. i J. K. Zdaniem tych osób eksploatacją nie zostały objęte piaskowce kwarcytowe budujące złoże "D." jak również nieco zwietrzałe piaskowce występujące poza granicą złoża nawiercone w otworze 11-2. Wobec zaistniałych rozbieżności zdaniem Kolegium organ I instancji powinien w toku ponownego rozpatrywania sprawy przesłuchać biegłych - autorów opinii a także autorów dokumentacji geologicznej oraz przedstawicieli Okręgowego Urzędu Górniczego. Natomiast w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy nie można jednoznacznie stwierdzić, że w trakcie prowadzonych prac doszło do naruszenia złoża. Wskazano ponadto, że organ I instancji nie odniósł się do treści pisma podpisanego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] listopada 2008 r., w którym stwierdzono, że po przeprowadzonych w dniu [...] listopada 2008 r. oględzinach ustalono, że na odcinku od 500 m drogi powiatowej relacji D.-W. J. o szerokości o ok. 4,00 do 5,00 m stwierdzono rozsypanie materiału kamiennego o zróżnicowanej granulacji. Mając na uwadze, że załącznikiem do tego pisma był protokół oględzin drogi, organ I instancji powinien był dopuścić jako dowód akta postępowania prowadzonego przez PINB w O. Decyzją z [...] września 2012 r. organ I instancji, ustalił S. L. opłatę eksploatacyjną w wysokości [...] zł za wydobycie w okresie od nieustalonej daty do dnia [...] maja 2008 r. kambryjskich piaskowców kwarcytowych ze złoża położonego na działkach o nr ew. [...] w miejscowości D., gmina I., bez wymaganej koncesji-na podstawie art. 85a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. b ustawy w związku z art. 222 ustawy z 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2011 r. Nr 163, poz. 981). W uzasadnieniu wskazano na jednoznacznie stwierdzony fakt wydobywania z terenu ww. działek tej kopaliny, jak również to, że S. L. nie posiadał koncesji na jej wydobywanie. Przeprowadzenie prac wydobywczych (dwa wyrobiska górnicze o znacznej długości około 80 m każde) według oceny organu pozwoliło wydobywającemu rozeznać dodatkowo budowę złoża poza robotami geologicznymi wykonanymi podczas jego dokumentowania, dobrać (przetestować) maszyny do wydobycia i przeróbki mechanicznej a ponadto utwardzić drogę relacji W. J.-D. na odcinku około 2,5 km i szerokości 6 -10 m, w tym 500 m drogi nr [...] ilość wydobytej kopaliny oszacowano na 12.700 t, która została wyliczona na podstawie ustaleń Okręgowego Urzędu Górniczego w Kielcach oraz ustaleń organu I instancji dokonanych w oparciu o obmiar mierniczego górniczego oraz obliczenia sporządzone przez uprawnionych geologów. Nie dano przy tym wiary twierdzeniom strony, że prowadzone prace polegały na wydobywaniu i oddzieleniu okruchów skalnych z wierzchniej warstwy ww. działek i sprawdzeniu możliwości technicznych maszyn i że tylko część odsortowanego materiału została wykorzystana do poprawy drogi publicznej na odcinku D.-W. J. Zdaniem organu część wydobytej kopaliny- piaskowca kwarcytowego pozyskano z obszaru udokumentowanego złoża - co wykazano w oparciu o przyjętą przez Marszałka Województwa Ś. "Dokumentację geologiczną złoża kambryjskich piaskowców kwarcytowych "D." w kat. C1. Złoże to zostało udokumentowane dopiero w sierpniu 2008 r., - czyli już po przeprowadzeniu przez stronę robót górniczych. Przyjmując ustaloną ilość wydobytej kopaliny na 12.700 t ustalono należną opłatę eksploatacyjną jako iloczyn wydobytej kopaliny i osiemdziesięciokrotnej stawki opłaty eksploatacyjnej z zastosowaniem stawki obowiązującej w dniu wszczęcia postępowania. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K., wydając na podstawie art. 138 §2 K.p.a. zaskarżoną decyzję, podkreśliło, że w sprawie nadal pozostają niewyjaśnione sporne kwestie wskazywane w poprzedniej decyzji kasacyjnej. Zwrócono uwagę, że opinia sporządzona przez mierniczego górniczego nie jest wystarczająca do bezspornego ustalenia, w jakiej ilości została wydobyta kopalina, a opinia geodezyjna winna być jedynie uzupełnieniem opinii geologicznej. Powyższa opinia wraz z uzupełnieniem nie zawiera uzasadnienia dla przyjętych w tej ekspertyzie danych. Biegli sporządzający opinię geologiczną oparli się na poprzednio sporządzonych opiniach geodezyjnych oraz danych wskazanych w notatce służbowej sporządzonej z oględzin w dniu [...] maja 2008 r., pomimo że Kolegium wskazywało, że dane te miały charakter przybliżony. Przesłuchiwani w toku postępowania biegli E. K., A. K., S. Z. potwierdzili sporządzone przez siebie opinie ale podnoszone przez stronę zarzuty nie zostały wyjaśnione. Z wyjaśnień E. K. wynikało, że w dniu [...] czerwca 2008 r. S. L. nie okazał świadkowi składowiska nadkładu oddalonego o ok. 200 m od głównego wyrobiska. Biegły wyjaśnił, że podczas obmiaru wykonywanego w dniu [...] września 2008 r. nie zmierzył tego składowiska, gdyż droga do niego była porośnięta roślinnością i nic nie wskazywało, że ono się tam znajduje. Kolegium stwierdziło, że sporządzone w sprawie opinie nie dają jednoznacznej odpowiedzi, w jakiej ilości wydobyty materiał może być uznany za kopalinę, w rozumieniu art. 6 pkt 1 ustawy, której wydobycie zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 2 tej ustawy wymaga koncesji. Za niewystarczające uznano wyjaśnienia organu, że to strona przez zasypanie wyrobisk i wyrównanie terenu uniemożliwiła przeprowadzenie oględzin ze swoim udziałem, łamiąc jednocześnie zakaz wstrzymania prac-jako że po stwierdzeniu faktu nielegalnego wydobycia, rolą właściwych organów; było zabezpieczenie terenu przed powyższymi działaniami - co nie zostało uczynione. Zdaniem Kolegium, konieczne było jednoznaczne ustalenie ilości wydobytej kopaliny przy jednoznacznym stwierdzeniu, że wydobyty materiał jest kopaliną z jakiej nielegalnym wydobyciem związana jest opłata przewidziana w art. 85 a ust. 1 ustawy. Ustalenie tego elementu stanu faktycznego należy do trudnych a zarazem spornych zagadnień. Ustalenie wskazywanych okoliczności nie może być dokonane w ramach postępowania odwoławczego, gdyż oznaczałoby to, że zasadnicze dla rozstrzygnięcia sprawy ustalenia stanu faktycznego, zostałyby dokonane po raz pierwszy przez organ II instancji. To zaś mogłoby prowadzić do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a.). II. Skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z [...] czerwca 2013 r. wniósł Prokurator Rejonowy w O., zarzucając temu rozstrzygnięciu: I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. naruszenie art. 7, 76 §1, art. 77 §1 i art. 80 K.p.a., polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie, wyrażającej się w zwłaszcza w: a) uznaniu, że organ nie ustalił ilości wydobywanej kopaliny, pomimo,: - że zeznania świadków złożone przed Prokuratorem Prokuratury Rejonowej w O.: M. J. (k. 84 akt [...]), H. S. (k. 86 akt [...]) oraz dokumentacja zdjęciowa zgromadzona w aktach sprawy, potwierdzają fakt, że droga była remontowana na odcinku 2,5 km, została poszerzona od 6 do 10 m, lokalnie zostały wykonane rowy odwadniające oraz że na drogę został wysypany gruby kamień różnej frakcji, dysponowania przez organ opinią mierniczego górniczego oraz opinią geologa górniczego, które należy uznać, na bazie pozostałego materiału dowodowego za wiarygodne; b) nie wzięcie pod uwagę zeznań świadków złożonych przed Prokuratorem Prokuratury Rejonowej w O.: J. G. (k. 107 akt [...]), K. S. (k. 165 akt [...]), A. S. (k. 193 akt [...]), M. M. (k. 196 akt [...]), Ł. D. (k. 269 akt [...]), S. K. (k. 271 akt [...]), w których świadkowi potwierdzają zarówno fakt poszerzania drogi, jak również okoliczność, że kamień z kopalni D., która była własnością S. L., był wydobywany i wywożony przez okres 2 tygodni na drogę dojazdową do kopalni; ponadto w zeznaniach tych świadkowie poświadczają, że doszło do zdjęcia wierzchniej warstwy ziemi i wydobycia kamienia/urobku ze złoża D. Wskazują, że prace te trwały 2-3 tygodnie, co potwierdza ilość wydobywanej kopaliny; c) niedokładnym zapoznaniu się z pismem Prokuratura Rejonowego w O. (k. 171 akt [...]) oraz protokołem oględzin Powiatowej Inspekcji Nadzoru Budowlanego (k. 183 akt Ds. [...]), w którym wskazane jest, że Prokurator nie zwrócił się o zbadanie całego odcinka drogi dojazdowej do kopalni, a jedynie odcinka drogi powiatowej Nr [...] relacji W. J.-D., który to odcinek wynosi 500 m.; taki odcinek badał zatem jedynie PINB w O., nie przeprowadzając w ogóle oględzin drogi gminnej; d) niezapoznaniu się z zeznaniami świadka M. J. oraz z notatką służbową z dnia [...] maja 2008 r., z której wynika, że dokonano obmierzenia wyrobiska taśmą - a co za tym idzie kwestionowaniu uprawnień i kompetencji pracowników organu dokonujących pomiarów w dniu [...] maja 2008 r.; organ nie ma bowiem obowiązku dokonywania pomiarów przez uprawnione osoby; e) uznaniu, że przeprowadzone przez organ czynności w dniu [...] maja 2008 r., były dokonane z naruszeniem art. 10 K.p.a. - pomimo że organ wyjaśniał, iż odstąpił od powiadomienia strony o terminie oględzin ze względu na okoliczność, że załatwienie sprawy nie cierpiało zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego; ponadto nie wzięto pod uwagę zeznań świadka A. S. (k. 193 akt Ds. [...]), który potwierdza fakt przekazania A. K. numeru telefonu do S. L., która następnie do niego z terenu zatelefonowała; f) uznaniu za wiarygodną ekspertyzę prywatną wykonaną na zlecenie S. L. przez W. J. i mgr inż. J. K. (lipiec 2010), nie uwzględniającą robót górniczych, o których mowa w notatce służbowej Okręgowego Urzędu Górniczego w K. z [...] maja 2008 r.; z notatki tej wynika, że uzyskano nowe dane geologiczne, co wynika z dokumentacji fotograficznej. Zatem opinia wykonana przez W. J. i mgr inż. J. K. nie uwzględnia zmian warunków geologiczno-złożowych, w wyniku prowadzonej nielegalnie eksploatacji i górniczej; II. naruszenie prawa materialnego, to jest: 1) art. 6 ust. 1 w zw. z art. 85 a ustawy poprzez przyjęcie że wydobyty materiał nie stanowi kopaliny w rozumieniu tej ustawy-podczas gdy organ l instancji wykazał, że wydobyty materiał jest kopaliną; 2) art. 85 a ustawy poprzez przyjęcie, że wydobycie kopaliny nie przyniosło korzyści gospodarczej - podczas gdy organ pierwszej instancji wykazał, że wydobycie kopaliny przyniosło korzyść gospodarczą; Odpowiadając na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. III. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uznał, że skarga była zasadna. W pisemnych motywach wyroku, Sąd I instancji podał, że zakwestionowana przez Prokuratora decyzja ma charakter kasacyjny i jako taka jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygania spraw w postępowaniu odwoławczym. Z tego też względu, jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie, niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca cyt. przepisu. Kierując się treścią art. 138 §2 K.p.a. podnieść należy, że organ odwoławczy może zastosować ten przepis tylko wówczas, gdy przekonująco uzasadni istnienie przesłanek w nim wymienionych. W przypadku, gdy w ocenie organu II instancji postępowanie dowodowe jest niewystarczające, czy też przeprowadzone dowody podlegają ocenie odmiennej od już dokonanej, to obowiązkiem tego organu jest szczegółowe odniesienie się do wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności oraz wskazanie przyczyn takiego rozstrzygnięcia w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej. Organ odwoławczy powinien wykazać, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 K.p.a, nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji bowiem, gdy uzupełniające postępowanie wyjaśniające, przewidziane w art. 136 K.p.a., umożliwiłoby organowi odwoławczemu prawidłowe załatwienie sprawy, wydanie decyzji kasacyjnej jest równoznaczne z naruszeniem zarówno tego przepisu, jak i art. 138§2 K.p.a. Zgodnie z art. 15 K.p.a. i 78 Konstytucji RP strona ma prawo do dwukrotnego rozpatrzenia sprawy. Ustawodawca, realizując zasadę dwuinstancyjności, ukształtował postępowanie przed organem odwoławczym-co do zasady-jako postępowanie merytoryczne. Działania organu II instancji to nie tylko kontrola decyzji organu I instancji, ale także działanie merytoryczne równoważne działaniom organu I instancji. Natomiast rozstrzygnięcia kasacyjne-przede wszystkim wydawane na podstawie art. 138§2 K.p.a.-traktowane są w K.p.a. jako wyjątki od zasady merytorycznego charakteru postępowania administracyjnego. Sąd, kontrolując legalność zaskarżonej decyzji kasacyjnej zobligowany był m. in. do oceny czy istotnie postępowanie organu I instancji dotknięte było takimi wadami, które skutkować musiało ponownym przeprowadzeniem postępowania przez ten organ, czy też zachodziła w sprawie możliwość skorzystania przez organ odwoławczy z art. 136 K.p.a. Wydanie decyzji kasacyjnej jest bowiem uprawnione wtedy, gdy wątpliwości organu II instancji co do stanu faktycznego sprawy nie można wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a. Dokonując wykładni art. 138§2 K.p.a. nie można pomijać treści art. 136 K.p.a., gdyż przepisy te pozostają ze sobą w ścisłym związku funkcjonalnym. Skoro zatem wykładnia rozszerzająca art. 138§2 K.p.a. nie jest dopuszczalna, to organ odwoławczy może powołać się na ten przepis tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 K.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W takiej sytuacji, gdy po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego organ odwoławczy dojdzie do przekonania o konieczności wydania decyzji kasacyjnej, winien nie tylko uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w art. 138§2 K.p.a., ale również wskazać, dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. W niniejszej sprawie organ odwoławczy naruszył przepisy postępowania, to jest art. 138 §2 i art. 136 K.p.a. oraz art. 12 K.p.a.-co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd podzielił stanowisko Kolegium o konieczności zastosowania w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy przepisów ustawy z 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze. Jak wynika z art. 222 ustawy z 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. Nr 163, poz. 981) do postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się dotychczasowe przepisy. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w 2008 r. i nie zostało zakończone ostateczną decyzją do dnia wejścia w życie nowej ustawy Prawo geologiczne i górnicze. Zakres ustaleń faktycznych koniecznych do wydania decyzji w przedmiocie ustalenia opłaty eksploatacyjnej był determinowany treścią mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego. Stosownie do art. 15 ustawy działalność gospodarcza w zakresie wydobywania kopalin ze złóż wymaga koncesji (ust. 1 pkt 2). Zabrania się wydobywania kopalin wykonywanego inaczej niż jako koncesjonowana działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (ust. 4). Zaznaczyć trzeba, że jak wynika z pisma S. L. z [...] maja 2008 r. oraz jego wyjaśnień złożonych na rozprawie w dniu [...] czerwca 2008 r. strona była w posiadaniu koncesji udzielonej przez Marszałka Województwa Ś., która obejmowała jedynie rozpoznanie złoża kambryjskich piaskowców kwarcytowych w m. D. Stanisław L. oświadczył ponadto, że celem prowadzonych prac polegających na zdjęciu wierzchniej warstwy i podaniu jej na maszyny w celu oddzielenia okruchów skalnych znajdujących się w tejże warstwie było sprawdzenie możliwości technicznych planowanych do zakupu maszyn. Uzyskany w ten sposób surowiec skalny w ilości około 780 ton został nieodpłatnie zużytkowany na remont drogi dla dobra lokalnej społeczności, Zgodnie z art. 85a ust. 1 ustawy w razie wydobywania kopaliny bez wymaganej koncesji lub z rażącym naruszeniem jej warunków, właściwe organy ustalają, w drodze decyzji, prowadzącemu taką działalność, opłatę eksploatacyjną w wysokości osiemdziesięciokrotnej stawki opłaty eksploatacyjnej dla danego rodzaju kopaliny, pomnożonej przez ilość wydobytej w ten sposób kopaliny, stosując stawki obowiązujące w dniu wszczęcia postępowania. Wysokość stawek w dniu wszczęcia postępowania określało rozporządzenie Rady Ministrów z 23 października 2007 r. w sprawie opłat eksploatacyjnych (Dz. U. z 2007 r. Nr 211, poz. 1541), zgodnie z którym stawka opłaty eksploatacyjnej za piaskowce określona została na poziomie 0,68 zł/t (pozycja 29 załącznika do rozporządzenia). Obowiązkiem organów administracji publicznej było ustalenie: po pierwsze-czy doszło do wydobywania kopaliny bez wymaganej koncesji, po drugie-ilości wydobytej kopaliny, która to okoliczność bezpośrednio wpływała na wysokości opłaty eksploatacyjnej obliczonej na podstawie art. 85a ust. 1 ustawy. Jak wynikało z uzasadnienia zaskarżonej decyzji "zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala w ocenie Kolegium stwierdzić jednoznacznie jaka była kubatura wydobytych mas ziemnych i jaka była kubatura wydobytej kopaliny". Na jednoznaczną odpowiedź w tym zakresie nie pozwalają bowiem, zdaniem organu, sporządzone opinie biegłych. Jednocześnie wyjaśniono, że "w swoich poprzednich decyzjach Kolegium nie kwestionowało dokonanego przez mierniczego górniczego obmiaru zlokalizowanego wyrobiska, ale zawarte w tej opinii dane dotyczące ilości oraz rodzaju i jakości wydobytego materiału, uznając, że mierniczy górniczy nie jest uprawniony do czynienia tego rodzaju ustaleń". Na zlecenie organu I instancji w celu ustalenia wielkości dokonanych wyrobisk i ilości wydobytej kopaliny mierniczy górniczy inż. E. K. oraz mgr inż. A. F. opracowali "Operat obliczeniowy z obmiaru wyrobiska na działkach nr [...]" (styczeń 2009 r.-k. 160 akt administracyjnych) oraz "Operat obliczeniowy z obmiaru zwałowisk zlokalizowanych na działkach ewid. nr [...]" (czerwiec 2009r.-k. 196 akt administracyjnych). Biegli, po uwzględnieniu w obmiarach dwóch zwałowisk o pow. 0,31ha 0,42 ha zlokalizowanych w północnym rejonie poza granicami złoża ustalili ubytek zasobów nadkładu z powierzchni eksploatacji na 15.425,4 m3, przy czym minimalny uzysk piaskowca kwarcytowego określono na 4.302,0 Mg. Wskazano przy tym, że otrzymanym w trakcie przeróbki mechanicznej kruszywem - piaskowcem kwarcytowym wykonano utwardzenie drogi gruntowej-dojazdowej do wyrobiska relacji W. J.-D. Przyjmując, że utwardzona droga ma miąższość 0,20 m, długość 2,5 km oraz szerokość średnio 7,0 m, ustalono że ilość zużytego kruszywa wyniosła 8.750 Mg. W uwagach końcowych do operatu z czerwca 2009 r. (k. 200 akt administracyjnych) biegli wskazali, że w ramach prowadzonej działalności wydobywczej wykonano roboty odkrywkowe-zdjęto nadkład i wykonano dwa wyrobiska górnicze-co zostało potwierdzone w notatce służbowej z dnia 9.05.2008 r., sporządzonej przez Dyrektora Okręgowego Urzędu Górniczego w K. (k. 6 akt administracyjnych). Z notatki tej wynika, że poszczególne wyrobiska górnicze miały wymiary odpowiednio: - długość ok. 80 m, szerokość od 5 do 30 m, 4 m głębokości (jedynie w płn. części ok. 1 m), - długość ok. 70 - 80 m, szerokość ok. 10 m, 3 - 4 m głębokości, przy czym w bezpośrednim sąsiedztwie ww. wyrobisk stwierdzono trzy uformowane wały rumoszu skalnego i ziemi o wymiarach odpowiednio: - szerokość u podstawy ok. 4 m i wysokość od 1,5 m do 3 m, - szerokość u podstawy ok. 10 m i wysokość do 4 m (dwa wały przy drugim wyrobisku). Podczas rozprawy administracyjnej, która odbyła się w dniu 25 czerwca 2008 r. (k. 57 akt administracyjnych) stwierdzono, że ww. wyrobiska zostały zasypane, przy czym w płn. części ww. terenu znajduje się pas zwałowisk z rumoszem skalnym z gliną o wysokości do 3- 4 m, długości ok. 180 m i szerokości ok. 40 m. W ponownie przeprowadzonym postępowaniu Starosta O. przeprowadził dowód z "Opinii specjalistycznej w sprawie ujawnienia wydobywania kopaliny w postaci kambryjskich piaskowców kwarcytowych bez wymaganej koncesji w miejscowości D., Gmina I.", sporządzonej przez geologa górniczego inż. A. K. oraz rzeczoznawcę dr inż. S. Z. (maj 2010 r.-k. 263 akt administracyjnych). Biegli ustalili ilość wydobytej kopaliny na poziomie 12.700 ton, wskazując, że w dniu [...] maja 2008r. na terenie działek S. L. zlokalizowano dwa wyrobiska oraz dwa składowiska urobionego kruszywa (o podanych wyżej wymiarach) o łącznej objętości 4.000 m3, tj. 6.400 Mg. Ponadto przyjęto, że doszło do utwardzenia odcinka drogi relacji W. J.-D. szerokości 6-10 m i długości 2,5 km tj. 6.300 Mg-kruszywem kwarcytowym pochodzącym z terenu prowadzonej działalności (str. 5). W opinii tej-powołując się na obmiar terenu, na którym prowadzono wydobycie, sporządzony przez mierniczego górniczego-wyliczono ilość wydobytej kopaliny na poziomie 4.302 Mg. Biegli zaznaczyli jednocześnie, że z powodu niemożności zlokalizowania i geometryzacji drugiego wyrobiska (w miejscu drugiego wyrobiska zlokalizowano pryzmy nadkładu) mierniczy dokonał obmiaru wyłącznie jednego wyrobiska. Z zestawienia ilości piaskowca kwarcytowego uzyskanego z wydobycia w wyrobisku górniczym obmierzonym (4.302 Mg) z kopaliną wykorzystaną do utwardzenia ww. drogi (6.300 Mg) i zgromadzoną na składowiskach kruszywa (6,400 Mg)-łącznie 12.700 Mg, biegli na str. 10 ekspertyzy wywiedli, że ilość piaskowca z drugiego nieobmierzonego wyrobiska była nie mniejsza niż 8.398 Mg (12.700 Mg-4.302 Mg). Przedstawioną opinię biegłych organ I instancji uznał za logiczną, wskazując m. in. na okres prowadzenia robót górniczych, zgromadzenie parku maszynowego o określonych parametrach (służącego do realizacji pełnego cyklu przeróbki kopaliny), ilość obsługujących w dniu 9 maja 2008 r. te maszyny osób, jak również prowadzenie prac pod szyldem przedsiębiorstwa świadczącego usługi wydobywania kopalin. Okoliczności te, zdaniem Starosty, mogą jednoznacznie dowodzić funkcjonowania zakładu górniczego w pełnym tego słowa znaczeniu. W rezultacie organ nie dał wiary twierdzeniom S. L., że działania prowadzone na ww. działkach polegały jedynie na przeprowadzeniu prób testowych urządzeń, a mianowicie na zdjęciu wierzchniej warstwy gruntów i podaniu jej na maszyny w celu oddzielenia okruchów skalnych znajdujących się w tej warstwie. Podkreślono przy tym, że wydobyta kopalina wykorzystana została częściowo na utwardzenie drogi dojazdowej-co potwierdzone zostało również przez S. L. w piśmie z [...] maja 2008.r. (k. 42 akt administracyjnych). Odnośnie do przeprowadzonych prac wydobywczych organ stwierdził, że pozwoliło to S. L. rozeznać dodatkowo budowę złoża poza robotami geologicznymi wykonanymi podczas jego dokumentowania, dobrać (przetestować) maszyny do wydobycia i przeróbki mechanicznej, utwardzić drogę relacji W. J. – D. na odcinku około 2,5 km i szerokości 6-10 m. W tym zakresie uznano, że prowadzona działalność miała przygotować złoże "D." do rozpoczęcia i prowadzenia wydobycia kambryjskich piaskowców kwarcytowych, już po uzyskaniu koncesji. W ocenie Sądu I instancji, materiał dowodowy zgromadzony przez organ i instancji pozwalał na stwierdzenie, że organ wykonał zalecenia zawarte w poprzedniej decyzji kasacyjnej Kolegium - poprzez przesłuchanie na rozprawie biegłych A. K., S. Z., E. K. oraz mgr inż. J. K. i W. J. Dwaj ostatni specjaliści byli autorami wykonanej na zlecenie S. L. "Opinii dotyczącej warunków geologiczno-złożowych prowadzonych prac górniczych w rejonie złoża piaskowców kwarcytowych "D." w maju 2008 r." na którą powoływało się Kolegium w poprzedniej decyzji kasacyjnej. Uczestniczyli również w pracach geologicznych związanych z rozpoznaniem i udokumentowaniem w kat. C1 złoża piaskowców kwarcytowych D., prowadzonych w 2007 r. i na początku 2008 r. W powołanej ekspertyzie zakwestionowano ustalenia biegłych A. K. oraz S. Z., wskazując że w stanie faktycznym niniejszej sprawy eksploatacją nie zostały objęte piaskowce kwarcytowe budujące złoże "D.", jak również nieco zwietrzałe piaskowce występujące poza granicą złoża nawiercone w otworze ll-2. Wątpliwości w tym przedmiocie organ I instancji wyjaśnił powołując się na zaprezentowane na rozprawie w dniu 24 lutego 2012 r. stanowiska biegłych A. K. oraz S. Z. Wskazano również, że przedstawiona przez stronę ekspertyza nie uwzględnia zmian zarejestrowanych w wyniku prowadzonej nielegalnie eksploatacji górniczej, zmian warunków geologiczno-złożowych terenu, do których odniesiono się w opinii sporządzonej na zlecenie organu. Mianowicie, biegli powołani przez organ wyjaśnili, że: - "wykonane wyrobiska (...) pozwoliły dodatkowo, robotami górniczymi, rozeznać złoże", które "zalega bliżej powierzchni ziemi z mniejszym nakładem niż określono to w dokumentacji geologicznej", a - "jak wynika ze zdjęć, dzisiaj okazanych, ilość nadkładu (nad piaskowcem kwarcytowym) była znacznie mniejsza niż założyli to panowie (J. K. oraz W. J.) w opinii". Dodatkowo, biegli zwrócili uwagę, że gdyby istotnie wydobywano jedynie nakład, to nie byłoby sensu jego przesiewania (przy pomocy zgromadzonego sprzętu), która to czynność mogła zostać wykonywana jedynie w odniesieniu do nie rozsypującego się piaskowca kwarcytowego. Starosta w wyczerpujący sposób odniósł się do przedłożonej przez S. L. ekspertyzy, przeprowadzając w tym zakresie konieczne postępowanie dowodowe (przesłuchanie ww. specjalistów) i dając temu wyraz w uzasadnieniu podjętego w dniu [...] września 2012 r. rozstrzygnięcia. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że opinie biegłych sporządzone na zlecenie stron noszą wyłącznie walor dokumentu prywatnego, a organ w żaden sposób nie jest związany oceną zawartą w takim dokumencie co do treści innej opinii. To organ administracji jest bowiem uprawniony do oceny opinii sporządzonej przez innego biegłego-nie zaś inny rzeczoznawca. Odnosząc się do argumentacji Kolegium dotyczącej przyznania przez E. K. przeoczenia podczas dokonywanych obmiarów jednego pasa ziemnego, nie sposób podzielić stanowiska organu o zdyskwalifikowaniu w ten sposób wartości pozostałego zebranego w sprawie materiału dowodowego. Znamienne przy tym pozostaje, że jak wynika z zeznań E. K. w dniu [...] czerwca 2008 r. S. L. nie okazał biegłemu składowiska nadkładu oddalonego o ok. 200 m od głównego wyrobiska, co w konsekwencji spowodowało brak zmierzenia tego składowiska, zwłaszcza że "prowadząca do niego droga była porośnięta roślinnością i nic nie wskazywało, że ono się tam znajduje". Wskutek działań S. L. w krótkim odstępie czasu doszło nie tylko do zasypania wykonanych wyrobisk, ale również do przemieszczania znacznych mas skalnych i ziemnych, pomimo że decyzją z [...] maja 2008 r. Starosta O. nakazał S. oraz J. małż. L. wstrzymanie działalności w zakresie przygotowania, jak i wydobywania kopaliny ze złoża położnego w miejscowości D., gmina I.-w terminie natychmiastowym. W ocenie Sądu takie działania niewątpliwie utrudniły organowi prowadzenie postępowania dowodowego. Odnosząc się do stanowiska organu odwoławczego, zarzucającego biegłym brak dokonania własnych ustaleń faktycznych, wskazać trzeba, że w zakwestionowanej opinii z maja 2010 r. przedstawiono opisane powyżej fachowe wyliczenie wydobytego przez S. L. piaskowca kwarcytowego. Co zaś się tyczy oparcia uzyskanego w ten sposób wyniku na dokumentacji zgromadzonej już w aktach administracyjnych sprawy należy podnieść, że wobec wskazanych wyżej zmian stanu zagospodarowania ww. terenu przeszło dwa lata wcześniej, w sposób oczywisty brak było możliwości ustalenia zaistniałego wówczas stanu faktycznego w sposób bezpośredni. Jak słusznie bowiem wskazali biegli "lokalizacja tego (zasypanego) wyrobiska i jego odtworzenie wymagałoby przemieszczenia dużych mas ziemnych z zastosowaniem maszyn górniczych, co wymagałoby znacznych nakładów finansowych". W zaskarżonej decyzji Kolegium stwierdziło ponadto, że "nie można uznać za udowodnione twierdzeń organu l instancji dotyczących utwardzenia drogi nr [...] relacji W. J. – D. na długości około 2,5 km". W tym zakresie zauważyć trzeba, że pismo Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego z listopada 2008 r. przedstawiono inż. A. K. i dr inż. S. Z. wraz z odwołaniem S. L. Starosta, odnosząc się do poczynionych przez biegłych ustaleń dotyczących rozmiarów dokonanego utwardzenia drogi, powołał się na dokumentację fotograficzną oraz notatkę służbową przedstawicieli Starostwa Powiatowego w O. oraz Zarządu Dróg Powiatowych w O. z [...] maja 2008 r., z której wynika, że "droga relacji W. J.-D. utwardzona została na odcinku 2,5 km materiałem kamiennym, lokalnie zaklinowana, o szerokości zmiennej od 6 do 10 mb. Lokalnie wykonano rowy i na tych odcinkach łączna szerokość utwardzonej nawierzchni plus szerokość rowu (zewnętrzna skarpa rowu) wynosi od 7 do mb." Organ I instancji podkreślił również, że Gmina I. nie przesłała żadnych dokumentów poza lakoniczną informacją, że nie posiada dokumentacji która pozwoliłaby na ocenę stanu drogi sprzed okresu jej ulepszenia. W ocenie Sądu I instancji nie było podstaw do wydania decyzji w trybie art. 138 §2 K.p.a. Kolegium, pomimo zgłoszenia szeregu zastrzeżeń do sporządzonych na potrzeby niniejszej sprawy opinii biegłych, nie wskazało na konieczność sporządzenia takich opinii od nowa. Zdaniem Sądu, w świetle obszernego materiału dowodowego jakim dysponowały organy obu instancji uprawnione jest stwierdzenie, że Starosta O., ponownie rozpatrując niniejszą sprawę wykonał zalecenia zawarte w poprzednich dwóch decyzjach kasacyjnych organu odwoławczego. Zastrzeżenia zgłaszane przez Kolegium w stosunku do sporządzonych opinii, mogły być wyjaśnione w postępowaniu odwoławczym poprzez sporządzenie opinii uzupełniających, bądź ponowne przesłuchanie biegłych na rozprawie administracyjnej-do czego organ II instancji był uprawniony na podstawie art. 136 K.p.a. Sąd I instancji nie podzielił argumentacji Kolegium, że materiał dowodowy jest w dalszym ciągu niewystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy. IV. S. L., działając przez pełnomocnika adwokata, zaskarżył powyższy wyrok w całości. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach zarzucił na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U z 2012r. poz. 270 zezm. dalej-p.p.s.a,): -naruszenie art. 145§1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw z art. 138§2 k.p.a., art. 136 k.p.a i art. 12 k.p.a. poprzez zastosowanie normy tego przepisu i wykazanie przez Sąd naruszeń przywołanych wyżej przepisów k.p.a. podczas gdy w postępowaniu przed Kolegium nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, które to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Kielcach oraz o zasądzenie kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych. Uzasadniając skargę kasacyjną skarżąca przedstawiła uzasadnienie wniesionych zarzutów oraz stanowisko w sprawie. Odpowiedzi na skargę kasacyjną nie sporządzono. V. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw (art. 184 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 183§1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Tym samym wyrok Sądu I instancji podlega kontroli pod kątem ustalenia, czy jest on wadliwy w zakresie objętym zarzutami wyartykułowanymi w skardze kasacyjnej. Dodać przy tym należy, że rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast NSA nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto. Istota problemu prawnego jaki zarysował się w sprawie dotyczy tego, czy Sąd I instancji zasadnie zakwestionował wydanie decyzji kasacyjnej (art. 138 §2 K.p.a.) przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. Stosownie do treści art. 138 §2 K.p.a. w brzmieniu obowiązującym w dniu zaskarżonego rozstrzygnięcia organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Sąd administracyjny w ramach kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138§2 K.p.a. ocenia, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.) oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 K.p.a.) - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem I instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne. Organ odwoławczy co do zasady, a wynika to z art. 138 §1 K.p.a., jest organem merytorycznie rozstrzygającym sprawę. Odstępstwem od tej zasady jest wynikające z art 138 §2 K.p.a. uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej. Obecna konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, a mianowicie: wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksowych lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych, oraz uznaniu przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wobec tego samo naruszenie przepisów postępowania przez organ I instancji, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Zakończenie postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga bowiem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Chodzi więc o sytuacje, gdy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. To zaś oznaczałoby, że sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, a więc strona nie mogłaby kwestionować wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Organ odwoławczy, który z istoty rzeczy nie przeprowadza własnego, odrębnego postępowania dowodowego, za to może wyciągać z zebranego przez organ I instancji materiału zupełnie inne wnioski niż organ I instancji, zastępowałby w praktyce ten organ, pozbawiając stronę prawa podważania tych ustaleń w drodze zwyczajnego środka prawnego (W. Chróścielewski, Zmiany w zakresie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które weszły w życie w 2011 r. t ZNSA rok VIl nr 4 (37)/2011, s. 19). Odnotować należy, że w uzasadnieniu projektu nowelizacji przepisu art. 138 §2 K.p.a. wskazano m.in. że zmierza ona do większego skrępowania organu odwoławczego w podejmowaniu decyzji kasacyjnej, zawężając możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym. Ogranicza ją bowiem do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Nowelizacja ta oparta zatem została na kryterium nienaruszalności zasady dwuinstancyjności. Art. 138 §2 K.p.a. stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ II instancji, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 K.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Wpływ na podjęcie decyzji kasacyjnej ma treść art. 136 K.p.a., określającego granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Uwzględniając poczynione wyżej rozważania stwierdzić należy, że przedstawione w zaskarżonej decyzji motywy podjętego rozstrzygnięcia nie uzasadniały zastosowanie art. 138§2 K.p.a., co trafnie wytknął Sąd l instancji. Analiza obszernych akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy nie potwierdza, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania w oparciu o niewyjaśnione okoliczności faktyczne, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z akt przedmiotowej sprawy wynika, że materiał dowodowy został zebrany przez Starostę O. w sposób rzetelny i skrupulatny przy uwzględnieniu wszystkich zaleceń Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. Organ respektując wytyczne organu II instancji rozpatrzył nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale wszystkie dowody we wzajemnej łączności. Skarżący miał możliwość wypowiedzenia się, co do ustaleń dokonanych przez Starostę. Stronie zapewniono czynny udział na każdym etapie postępowania. Zasadnie WSA w Kielcach skonstatował, że działania organu li instancji wskazują na unikanie podjęcia rozstrzygnięcia a wskazany organowi i instancji kierunek uzupełnienia postępowania jest nieprawidłowy. Nie można przyjąć, że zasada dwuinstancyjności postępowania zostaje naruszona, gdy organ odwoławczy przeprowadza na podstawie art. 136 K.p.a. dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie (wyrok NSA z 10 marca 1995r. sygn. akt: SA/Wr 1699/94). Dopiero przeprowadzenie całego postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy stanowiłoby niedopuszczalne naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, pozbawiając strony służącego im prawa odwołania (wyrok NSA z 14 października 1999r. sygn. akt: IV SA 1313/98). Realizacji zasady dwuinstancyjności postępowania służy konstrukcja art. 138 K.p.a. Norma ta ukształtowała postępowanie przed organem II instancji zasadniczo jako postępowanie merytoryczne. Merytoryczny bądź merytoryczno-reformacyjny charakter mają w związku z tym również rozstrzygnięcia tego organu. Ze względu na zasadę dwuinstancyjności postępowania, sprawa administracyjna rozstrzygnięta po raz pierwszy jest otwarta do ponownego orzekania, jeżeli zostanie wniesiony zwykły środek prawny (J. Borkowski, Glosa do wyroku SN z 17 kwietnia 1997r. sygn. akt: III RN 12/97, OSP 1998, z. 5, poz. 99). Powstaje stąd obowiązek traktowania postępowania przed organem II instancji jako powtórzenia rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy. Rozstrzygnięcie organu II instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu I instancji, a działanie organu II instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu I instancji (T. Woś, J. Zimmermann, Glosa do uchwały SN z 23 września 1986r. sygn. akt: III AZP 11/86, PiP 1989, z. 8, s. 147). Dla uznania zatem, iż zasada dwuinstancyjności postępowania została zrealizowana, nie wystarczy samo stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Poprzestanie na takim ustaleniu oznaczałoby formalne rozumienie zasady dwuinstancyjności postępowania. Właściwe wypełnienie zasady dwuinstancyjności wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć różnych organów, lecz zakłada ich podjęcie w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie to jest prowadzone (wyrok NSA z 29 kwietnia 1999r. sygn. akt: I SA/Łd 112/98, wyrok NSA z 12 listopada 1992r. sygn. akt: V SA 721/92, ONSA 1992, nr 3-4, poz. 95). Strona ma prawo do dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia jej sprawy. Jednocześnie szeroka inicjatywa dowodowa, jaka przysługuje organom obu instancji powoduje, że mają one narzędzia do ustalania stanu faktycznego sprawy, W myśl bowiem art. 7 K.p.a., organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Reasumując wskazać należy, że w przedmiotowej sprawie nie zachodziły okoliczności, o których mowa w art. 138 §2 K.p.a. Sąd i instancji prawidłowo skonstatował, że organ nie dokonał merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, błędnie przekazując ją do ponownego rozpatrzenia. Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu. ----------------------- 2