VI SA/Wa 1699/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2013 r. sprawy ze skargi S. Sp. z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w L., poprzednio Z. S.A. z siedzibą w L. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy słowny "[...]" oddala skargę S. Sp. z o.o. Komandytowo Akcyjna z siedzibą w L. (poprzednio: Z. Spółka Akcyjna z siedzibą w L. – v. decyzja z dnia [...] sierpnia 2013 r. dotycząca zmiany w rejestrze) wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lipca 2012 r. Nr [...], który po rozpoznaniu wniosku P. SA z siedzibą w K. z dnia [...] września 2000 r. o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "[...]" o nr [...], udzielonego na rzecz skarżącej z pierwszeństwem od [...] września 1999 r., na podstawie art. 29 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r. Nr 5 poz. 17 z późn. zm.) w związku z art. 315 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) oraz w związku z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych a także art. 98 kodeksu postępowania cywilnego w związku z art. 256 ust. 2 Prawa własności przemysłowej unieważnił prawo ochronne na przedmiotowy znak oraz przyznał P. SA od skarżącej kwotę1463 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: We wniosku z dnia [...] września 2000 r. o unieważnienie prawa ochronnego na słowny znak towarowy "[...]" [...] przeznaczonego do oznaczania produktów farmaceutycznych z klasy 5, spółka P., jako podstawę prawną swojego żądania ostatecznie wskazała art. 7 ust. 2 oraz art. 8 pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (dalej: u.z.t.). Wnioskodawca stwierdził, iż posiada interes prawny do występowania w niniejszej sprawie, gdyż uprawniony pismem z dnia [...] sierpnia 2000 r. wezwał go do zaniechania produkcji i wprowadzania do obrotu preparatu o nazwie "[...]". Tymczasem określenie "[...]" nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, gdyż informuje o składzie oznaczanego preparatu to jest o obecności w nim wapnia i witaminy C, zaś on uzyskał wpisy do rejestru środków farmaceutycznych, prowadzonego przez Komisję Rejestracji Środków Farmaceutycznych i Materiałów Medycznych, a także otrzymał wymagane świadectwa rejestracji Ministerstwa Zdrowia na preparaty pod nazwami: [...] tabletki musujące, [...] syrop, [...] C tabletki musujące i [...] C eeffervescens, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i inspekcji farmaceutycznej. Tym samym, zdaniem wnioskodawcy, należy uznać, iż udzielając prawa ochronnego na sporny znak towarowy nie uwzględniono interesu innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą (w tym wnioskodawcy) w swobodnym dostępie do oznaczeń ogólnoinformacyjnych. Wnioskodawca stwierdził, iż w obrocie farmaceutycznym "[...]" wraz z symbolem "c" są znakami notoryjnymi w oznaczaniu preparatów wapniowych ze wskazaniem zawartości witaminy C. Zarówno w w/w obrocie farmaceutycznym jak i w potocznym rozumieniu odbiorców oznaczenie wyrobu nazwą "[...]" wskazuje bezpośrednio, że głównym składnikiem preparatu jest wapń. Nie ma przy tym znaczenia forma farmaceutyczna preparatu (tabletki, syropy, proszki, granulaty), ani rodzaj zastosowanej soli wapnia (mleczan, glukonian, glubionian). Oznaczenie "[...]" stanowi bowiem nazwę rodzajową preparatów wapniowych, zatem ma charakter ogólnoinformacyjny - informuje nabywcę, iż kupując preparat "[...]" kupuje preparat wapniowy. Słowo "[...]" po łacinie i w języku angielskim oznacza "[...]" oraz stanowi element nazwy międzynarodowej (INN) soli wapniowej obecnej w składzie preparatu. Wnioskodawca podniósł, iż zastosowanie nazwy "[...]" dla produktu farmaceutycznego, innego niż preparat wapniowy, wprowadzałoby odbiorców w błąd co do składu i charakteru preparatu, a tak nazwany w/w preparat nie uzyskałby akceptacji Komisji Rejestracji Środków Farmaceutycznych. Wnioskodawca wskazał, iż według opracowania [...] Kompendium 2000 w Polsce zarejestrowanych jest kilkanaście preparatów wapniowych o różnych składach oznaczonych wspólną nazwą "[...]", a ich wytwórcami są różne podmioty np. [...], [...], [...], [...], [...], czy [...]. Zdaniem wnioskodawcy długoletnia obecność na rynku wielu preparatów o nazwie "[...]", pochodzących od różnych producentów, powoduje, iż oznaczenie to nie może być uznane za znak wyróżniający, wiążący preparat z konkretnym wytwórcą. Trudno jest natomiast uznać, iż dodanie na końcu litery "c" nadaje znakowi spornemu charakter wyróżniający, skoro rzeczą powszechnie znaną i praktykowaną od lat jest sygnalizowanie obecności witaminy w składzie preparatu poprzez dodanie odpowiedniej litery na końcu nazwy np. Aspirin C, Polopiryna C, Rutovit C, Vicalvit D itd. W związku z powyższym, zdaniem wnioskodawcy, należy uznać, iż oznaczenie "[...] c" nie ma dostatecznych znamion odróżniających, gdyż informuje o składzie oznaczanego preparatu, to jest obecności w nim wapnia i witaminy C. W ocenie wnioskodawcy, udzielając ochrony na sporne oznaczenie, nie uwzględniono interesów innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w swobodnym dostępie do oznaczeń ogólnoinformacyjnych i uniemożliwiono obrót preparatami, na które podmioty te uzyskały zezwolenie Ministra Zdrowia. Wnioskodawca podkreślił, iż dla przeciętnego odbiorcy określenie "[...]" i "[...]" pokrywają się znaczeniowo przy odczytywaniu właściwości i przeznaczenia środka farmaceutycznego niezależnie od tego czy odbiorca zna terminologię łacińską i angielską. W odpowiedzi na wniosek uprawniony przyznał, iż określenie "[...]" wskazuje na główny składnik oznaczanego preparatu, którym jest wapń, jednakże sporny znak towarowy składa się z dwóch słów - "[...]" i "[...]". W tym stanie rzeczy, błędem metodologicznym jest odnoszenie łacińskiej nazwy rodzajowej jednego składnika znaku towarowego do znaku towarowego złożonego z dwóch słownych elementów. W związku z powyższym niezasadne jest odwoływanie się do ogólnoinformacyjnego charakteru wyrazu "[...]" oceniając sporny znak towarowy jako całość, tym bardziej, że nie jest wykluczona rejestracja znaków kombinowanych. Uprawniony podniósł także, iż wnioskodawca wprawdzie stwierdził, iż znak sporny jest powszechnie znany, lecz nie wskazał podmiotu uprawnionego do tego powszechnie znanego znaku "[...]". Tymczasem to uprawniony wytwarza od wielu lat produkt opatrywany znakiem towarowym "[...]" i jeżeli można mówić o powszechnej znajomości tego znaku to niewątpliwie uprawnionym do niego są Z. S.A. Uprawniony wskazał również na niekonsekwencję wnioskodawcy, który jednocześnie uznał znak sporny za znak powszechnie znany i za oznaczenie nieposiadające zdolności odróżniającej, co wzajemnie się wyklucza. Uprawniony zgodził się ze stanowiskiem wnioskodawcy, iż niedopuszczalne jest zawłaszczanie przez jednego z uczestników rynku określeń lub symboli, które są niezbędne do prowadzenia przez konkurentów własnej działalności, gdyż oznaczałoby to pozbawienie tych ostatnich prawa do rzetelnej informacji o istotnych cechach towarów lub ich zwykłych typowych właściwościach, jednakże wskazał, iż w przedmiotowej sprawie sytuacja taka nie ma miejsca. Wnioskodawca nie musi bowiem używać do oznaczania produkowanych przez siebie preparatów wapniowych oznaczenia "[...]" (v. pismo uprawnionego, wpływ do organu [...] listopada 2000 r.). Ponadto, w uzupełnieniu swojego stanowiska, uprawniony w piśmie z dnia [...] czerwca 2001 r. stwierdził, iż wobec bardzo dużej ilości środków farmaceutycznych w obrocie tworzenie dla nich nowych, mających zdolność rejestrową nazw handlowych, jest coraz bardziej utrudnione. W związku z powyższym, dla ułatwienia klientom odróżniania towarów, w specyficznych warunkach obrotu, często w nazwę słownego znaku wkomponowuje się nazwę rodzajową lub sylaby z nazwy substancji występującej w produkcie z dodaniem na końcu różnych wyróżników, na co wskazują zarejestrowane znaki towarowe przeznaczone do oznaczania preparatów jodowych, zawierające w nazwie słowo "JOD" m.in.: [...], [...], [...], [...] itd. Uprawniony podniósł, iż wyróżnikiem w znaku spornym jest litera "c". a dodanie na końcu nazwy produktu farmaceutycznego litery "c" lub innej nie oznacza, że produkt ten zawiera określoną witaminę, przykładem czego jest m.in. środek dezynfekcyjny o nazwie "[...]", który nie zawiera witaminy C. W ocenie uprawnionego, w dobie postępu technicznego wyroby farmaceutyczne tak jak inne ulegają modyfikacji - nadawana jest im inna jakość, co różni te wyroby od poprzednich i wymaga wprowadzenia nowych oznaczeń z pozostawieniem dla ułatwienia rozróżnienia członów poprzedniej nazwy. Uprawniony podkreślił również, iż jego preparat o nazwie "[...]" oprócz laktoglukonianu wapnia zawiera kwas L-askorbowy oraz kilka innych związków chemicznych, w związku z czym na podstawie w/w nazwy preparatu nie można określić jego składu, co zasugerował wnioskodawca. Pierwsza decyzja Urzędu Patentowego RP jaka zapadła w niniejszej sprawie o unieważnieniu spornego znaku towarowego na podstawie art. 7 ust. 1 i 2 uzt została uchylona wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 maja 2003 r. sygn. akt II SA 2741/02. W powyższym wyroku, uchylającym ww. decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] czerwca 2001 r. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że Urząd niezasadnie przyjął za fakt powszechnie znany, iż w preparatach złożonych literą "c" oznacza się skrótowo witaminę c, które to założenie rzutowało na treść rozstrzygnięcia. Tymczasem za fakt powszechnie znany może być uznany tylko taki fakt, który odpowiada rzeczywistości i którego nie można obalić dowodem przeciwnym. W ocenie sądu jeżeli fakt jest sporny między stronami powinien być udowodniony na zasadach ogólnych. Sąd stwierdził, że w niniejszej sprawie między stronami brak było zgodności co do faktu, iż użycie litery "c" w preparatach farmaceutycznych zawsze oznacza witaminę C w ich składzie. W toku ponownie prowadzonego postępowania przed Urzędem Patentowym strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Uprawniony podkreślał, że preparaty wapienne zawierające witaminę "C" są różnie oznaczane np. "[...]", zaś sporny znak towarowy posiada zdolność odróżniającą niezależnie od tego czy przyjmie się, że posiadał ją w sposób pierwotny czy wtórny. Z kolei wnioskodawca akcentował, iż zdolność odróżniającą znaku towarowego należy oceniać z punktu widzenia towaru, który dany znak towarowy oznacza i odnieść do odczuć oraz percepcji przeciętnych uczestników obrotu. W uzupełnieniu argumentacji dołączył raport z badania nr [...] Ośrodka Badania Opinii Publicznej z marca 2004 r. dotyczący postrzegania znaku towarowego "[...]" przez przeciętnego odbiorcę jako oznaczenia informującego o składzie towaru. Podał, że z ww. dokumentu powyższego wynika, iż 82 % badanych wskazało, że znak towarowy "[...]" informuje jedynie o składzie towaru, wśród osób z wyższym lub licencjackim wskaźnik ten wynosi 94%, zaś wśród specjalistów - 99%. Przy piśmie z dnia [...] stycznia 2005 r. uprawniony przesłał do akt sprawy opinię prof. dr. hab. H. M. i dr L. N. z Katedry Strategii Marketingowych Akademii Ekonomicznej w P., która odnosiła się do wskazanego powyżej badania OBOP na temat postrzegania znaku towarowego "[...]" przez przeciętnego odbiorcę. Opinia ta wskazuje na szereg nieprawidłowości w metodologii przeprowadzania w/w badania OBOP, w związku z czym, zdaniem jej autorów, badanie to nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia poznania opinii pacjentów i klientów na temat pozycji marketingowej "[...]". Na rozprawie administracyjnej w dniu [...] stycznia 2005 r. wnioskodawca rozszerzył podstawę prawną swojego żądania o art. 8 pkt 1 u.z.t. twierdząc, iż dokonanie rejestracji znaku spornego naruszyło zasady współżycia społecznego, w tym znaczeniu, iż doprowadziło do monopolizacji oznaczeń ogólnoinformacyjnych. Zakwestionował również przedstawioną przez uprawnionego do akt sprawy opinię prof. M. i dr N.. Podniósł, iż nigdy nie twierdził, że litera "c" w nazwie produktów farmaceutycznych zawsze oznacza witaminę C. Z kolei uprawniony podtrzymał swoje twierdzenie o tym, iż znak sporny nabył wtórną zdolność odróżniającą oraz, iż litera "c" w preparacie farmaceutycznym nie jest traktowana przez odbiorców jedynie jako informacja o witaminie c w jego składzie. Na rozprawach administracyjnych, które odbyły się w dniach [...] marca 2012 r. oraz [...] czerwca 2012 r. strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Strony wniosły o dołączenie do akt niniejszego postępowania akt spraw o nr [...] oraz [...] ze względu na zawarte w nich istotne materiały dowodowe. Jednocześnie uprawniony powołał się na wyrok SN z dnia 21 czerwca 2006 r., sygn. akt II CSK34/06, na mocy którego wnioskodawca został zobowiązany do zaniechania umieszczania na swoim produkcie oznaczenia "[...]", a który to wyrok, jego zdaniem, ma znaczenie dla ustalenia interesu prawnego wnioskodawcy w niniejszym postępowaniu. Wnioskodawca złożył ponadto do akt sprawy dwa odpisy wyroków: wyrok Sądu Apelacyjnego w L. I Wydział [...] z dnia [...] maja 2005 r., sygn. akt [...] oraz wyrok Sądu Okręgowego w L. [...] Wydział [...] z dnia [...] stycznia 2005 r. sygn. akt [...] - dotyczące naruszenia prawa do znaku towarowego, będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Jednocześnie sprecyzował podstawę prawną wniosku wskazując art. 7 ust. 2 oraz art. 8 pkt 1 u.z.t. Wyjaśnił także, iż w zakresie naruszenia art. 7 ust. 2 u.z.t. materiałami dowodowymi są materiały zawarte w aktach [...] k. 48-81 (Badanie Pentor z września 2003 r. dotyczące symboliki litery "c" zawartej w nazwie leku, przykładowe wydruki z bazy OHIM znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania środków farmaceutycznych zawierających w nazwie literę "c"), zaś w zakresie naruszenia art. 8 pkt 1 u.z.t. materiał dowodowy stanowią w/w wyroki. Uzasadniając swój interes prawny do występowania w niniejszej sprawie wnioskodawca powołał art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Podtrzymał także wniosek o przeprowadzenie dowodu z badania opinii publicznej w zakresie postrzegania preparatu farmaceutycznego o nazwie "[...]" przez przeciętnego odbiorę oraz z dokumentu urzędowego w postaci świadectwa rejestracji środka farmaceutycznego o nazwie "[...]" na okoliczność, iż oznaczeniem "[...]" uprawniony oznacza preparat zawierający w składzie wapń i witaminę C. Uprawniony podtrzymał twierdzenie, iż wnioskodawca nie posiada interesu prawnego do występowania z żądaniem unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. W zakresie materiału dowodowego w niniejszej sprawie uprawniony powołał się na pismo z dnia [...] kwietnia 2008 r. zawarte w aktach sprawy o nr [...], w którym zostały dokładnie wymienione tezy dowodowe dotyczące fantazyjności litery "c" w oznaczeniu oraz powołane odpowiednie dowody na w/w okoliczność, jak też na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia. W piśmie tym powołał się na dołączone do niego dokumenty obrazujące moment rozpoczęcia produkcji preparatu "[...]", wielkość jego sprzedaży oraz reklamę i promocję m.in. takie jak: zestawienie sprzedaży preparatu "[...]" za lata 1994-2001 oraz za lata 1995-2007, świadectwo rejestracyjne nr [...] dotyczące "[...]", pisma P. z dnia [...] marca 1994 r. do Ośrodka Informacji Naukowej Polfa oraz do Instytutu Leków, pismo Instytutu Leków z dnia [...] czerwca 1994 r., dwadzieścia faktur potwierdzających sprzedaż preparatu "[...]" w 1995 r., fragment wydawnictwa "Leki w Polsce", szereg umów dotyczących reklamy "[...]" - z T. S.A. z dnia [...] lipca 2000 r., z Agencją Reklamową [...] z dnia [...] października 2000 r. i z dnia [...] kwietnia 2001 r. wraz z fakturami, ze "[...]" z dnia [...] sierpnia 2000 r. i z dnia [...] marca 2001 r. wraz z fakturami, z I. s.c. z dnia [...] czerwca 2001 r. wraz z fakturami, umowę z Fundacją [...] z dnia [...] maja 2001 r. oraz zestawienia kosztów na reklamę "[...]" za lata 1995-2001. W ocenie uprawnionego powyższe dokumenty wskazują na wysoki poziom sprzedaży przez niego preparatu o nazwie "[...]", który to preparat już w niespełna rok po uruchomieniu produkcji był dostępny w hurtowniach we wszystkich województwach Polski. Uprawniony wskazał, iż w Polsce reklama leków była prawnie zabroniona do 1993 r. Zdaniem uprawnionego o tym, iż oznaczenie "[...]" jest nazwą fantazyjną świadczą dołączone do w/w pisma z dnia [...] kwietnia 2008 r. dokumenty takie jak: wyrok Sądu Okręgowego w L. z dnia [...] września 2004 r. sygn. akt [...], wyrok Sądu Apelacyjnego w L. z dnia [...] marca 2005 r. sygn. akt [...], wyrok Sądu Okręgowego w L. z dnia [...] stycznia 2005 r. sygn. akt [...], wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2006 r. sygn. akt II CSK 34/06 oraz opinie prof. dr hab. H. M. i dr L. N. z dnia [...] maja 2004 r. na temat badania postrzegania przez uczestników obrotu znaku "[...]", dr n. med. W. M. z dnia [...] października 2001 r., mgr inż. H. G. z dnia [...] lipca 2005 r., dr n. med. B. R. z dnia [...] lipca 2005 r., a także mgr A. S. wydaną do sprawy o sygn. akt [...]. Ponadto uprawniony powołał się na dołączone do w/w pisma m.in. wydruki z bazy Urzędu Patentowego RP dotyczące zgłoszeń znaków towarowych oraz 2 strony tekstu Encyklopedii, analizę wyników badania [...] ze stycznia 2006 r., fragment wydawnictwa "Leki Współczesnej Terapii z 1994 r.", zdanie odrębne sędziego NSA Stanisława Gronowskiego, wyrażone w sprawie sygn. akt VISA/Wa 1730/05 WSA w Warszawie. Jednocześnie uprawniony ponownie wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii prof. dr hab. H. M. i dr L. N. z Katedry Strategii Marketingowych Akademii Ekonomicznej w P.. Mając na uwadze powyższe, decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. Nr [...] Urząd Patentowy RP ponownie unieważnił prawo ochronne na sporny znak towarowy "[...]" nr [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, że w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy o znakach towarowych, ze względu na datę zgłoszenia spornego znaku do ochrony ([...] września 1999 r.) oraz datę wpływu do Urzędu Patentowego wniosku o unieważnienie ([...] września 2000 r.). W ocenie organu, wnioskodawca wykazał, że ma interes prawny wystąpienia z przedmiotowym wnioskiem w odniesieniu do produktów farmaceutycznych z klasy 5, skoro w jego ocenie jest to oznaczenie opisowe w odniesieniu do tych towarów i jako takie powinno pozostać do swobodnego użytku przez wszystkich uczestników obrotu gospodarczego. Niezależnie od powyższego Kolegium Orzekające stwierdziło, iż przedstawione na rozprawach z dnia [...] marca 2012 r. i [...] czerwca 2012 r. wyroki sądów powszechnych – Sądu Okręgowego w L. z dnia [...] stycznia 2005 r. sygn. akt [...] oraz Sądu Apelacyjnego w L. z dnia [...] maja 2005 r. sygn. akt [...] a także Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2006 r. sygn. akt II CSK 34/06 potwierdzają interes prawny wnioskodawcy do występowania w niniejszej sprawie. Wyroki powyższe wskazują bowiem, iż między stronami toczył się spór o naruszenie spornego prawa ochronnego, a Sąd Najwyższy nakazał ostatecznie spółce P. S.A. w K. zaniechanie umieszczania na swoim produkcie "[...]" oznaczenia "[...]", wprowadzania do obrotu tak oznaczonych produktów oraz posługiwania się tym oznaczeniem w środkach masowego przekazu w celu reklamy. Z uwagi na fakt, iż Sąd Najwyższy przesądził, iż wnioskodawca i uprawniony nie mogą posługiwać się jednocześnie spornym znakiem towarowym w obrocie, należy uznać, iż istnienie spornego prawa ochronnego ogranicza prawo wnioskodawcy do posługiwania się w obrocie oznaczeniem "[...]", w jego ocenie opisowym, i w negatywny sposób wpływa na sferę jego uprawnień, których źródłem jest zasada swobody działalności gospodarczej wskazana w art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.  Zdaniem Urzędu Patentowego, przy udzielaniu prawa ochronnego na sporny znak został naruszony art. 7 ust. 2 uzt. W ocenie Kolegium Orzekającego, oznaczenie "[...]" nie posiada dostatecznej zdolności odróżniającej w odniesieniu do oznaczanych nim towarów. Okoliczność, iż oznaczenie słowne "[...]" wskazuje na obecność w omawianym preparacie wapnia jest między stronami bezsporna. Kwestią sporną natomiast jest to, czy dodana do słowa "[...]" litera "c", która w ocenie uprawnionego nie wskazuje jednoznacznie na skład produktu, powoduje, iż znak towarowy jako całość posiada zdolność odróżniającą. Zdaniem Kolegium Orzekającego litera "c" w odniesieniu do witaminy C, obecnej w składzie oznaczanego produktu, ma charakter opisowy, a połączenie tych dwóch elementów tj. słowa "[...]" oraz litery "c" nie tworzy nowej wartości, dzięki której znak sporny nabierze charakteru odróżniającego. Kolegium Orzekające uznało, iż przeciętny odbiorca będzie postrzegał oznaczenie "[...]" jako wskazujące na preparat wapniowy wzbogacony witaminą C. W związku z tym, iż ocenie podlega tu postrzeganie znaku przez przeciętnego odbiorcę nie ma znaczenia, iż w obrocie występują inne leki, które w nazwie zawierają literę "c", mimo, iż w składzie nie posiadają faktycznie tej witaminy. Zdaniem organu, konsument nabywający farmaceutyki, wiedząc o ich wpływie na zdrowie i o niebezpieczeństwach płynących z ewentualnej pomyłki, będzie szczególnie uważny i ostrożny. Tacy właśnie są odbiorcy towarów, do oznaczania których przeznaczony jest znak sporny. Są to lekarze, farmaceuci, pielęgniarki oraz pacjenci. Kolegium Orzekające, zgodnie ze stanowiskiem doktryny, miało na uwadze, że nawet zwykły ostateczny odbiorca, a więc nie tylko profesjonalista, podczas zakupu produktów farmaceutycznych jest wyjątkowo uważny przy dokonywaniu wyboru towaru, ponieważ kupowany produkt nie jest towarem zwykłym, lecz takim, który będzie miał wpływ na jego zdrowie. W związku z powyższym organ uznał, iż przeciętny odbiorca produktu oznaczonego spornym znakiem towarowym "[...]" będzie znał znaczenie słowa "[...]" a literę "c" pokojarzy z faktycznie zawartą w preparacie witaminą C. Tym samym będzie on postrzegał sporne oznaczenie jako informację o składzie nabywanego preparatu tzn. o zawartości w nim wapnia i witaminy C, a nie jako oznaczenie wskazujące na konkretnego producenta tj. Z. S.A. z siedzibą w L.. Jednakże założenie, iż przeciętny nabywca preparatów wapniowych zna opracowanie "Leki Współczesnej Terapii", gdzie jako producent preparatu "[...]" jest wskazany uprawniony byłoby zbyt daleko idące. Odnosząc się do opinii dr n. med. W. M. oraz mgr A. S. organ wskazał, że pozostaje na stanowisku, iż litera "c" w połączeniu z opisowym w odniesieniu do produktu słowem "[...]" będzie przez przeciętnego odbiorcę uznawana za oznaczenie witaminy C, zwłaszcza, że w obrocie występują preparaty z wyróżnikiem literowym "C", które zawierają kwas askorbinowy zwany powszechnie witaminą C np. Aspirin C, Polopiryna C, a co zostało także przyznane w w/w opinii dr n. med. W. M.. Okoliczność, iż dodanie na końcu nazwy produktu farmaceutycznego litery "c" lub innej nie musi oznaczać, że produkt ten zawiera określoną witaminę, przykładem czego jest m.in. środek dezynfekcyjny o nazwie "[...]", który nie zawiera witaminy C, nie przesądza w ocenie Kolegium Orzekającego, iż w tej konkretnej sprawie, dla części odbiorców litera "c" w oznaczeniu "[...]" nie będzie jednoznacznie postrzegana jako oznaczenie witaminy C w składzie nabywanego preparatu. Zdaniem organu powyższe stanowisko Urzędu Patentowego jest uzasadnione, gdyż w literaturze i orzecznictwie przyjmuje się, że do wyłączenia znaku z rejestracji nie jest konieczne, aby znak był rzeczywiście używany w celach opisu zgłoszonych do rejestracji towarów lub usług w chwili zgłoszenia tego znaku do rejestracji. Jest wystarczające, aby dany znak mógł być używany w tych celach w ww. dacie. Ponadto znak jest wyłączony z rejestracji, jeżeli przynajmniej jedno z jego możliwych znaczeń określa cechę przedmiotowych towarów lub usług. Na poparcie organ przywołał wyroki sądów administracyjnych oraz TSUE. Zdaniem Kolegium Orzekającego, argumentacja uprawnionego, że jego preparat o nazwie "[...]" oprócz laktoglukonianu wapnia zawiera kwas L-askorbowy oraz kilka innych związków chemicznych, w związku z czym na podstawie nazwy preparatu nie można określić jego składu, nie jest trafna, gdyż przyjmuje się, iż typowymi oznaczeniami opisowymi są składniki towaru nawet wówczas, gdy oznaczenie stanowi nazwę tylko zasadniczego (istotnego składnika). Organ podkreślił, że z załączonej do akt sprawy opinii dr n. med. B. R., jak i opinii mgr inż. H. G. wynika, iż laktoglukonian wapnia nie jest głównym składnikiem produktu "[...]", lecz jest wobec drugiego składnika (kwasu askorbowego) równorzędny. Tym samym, zdaniem organu, można uznać, iż zarówno wapń jak i witamina C zawarte w produkcie "[...]" są składnikami istotnymi, a tym samym sporne oznaczenie ma charakter opisowy. Rozważając kwestię nabycia przez oznaczenie "[...]" wtórnej zdolności odróżniającej Kolegium Orzekające stwierdziło, że uprawniony nie wykazał, iż sporne oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą. Zdaniem Kolegium Orzekającego, przedstawione w toku postępowania dowody w postaci zestawień sprzedaży preparatu "[...]" za lata 1994-2001 oraz za lata 1995-2007, świadectwo rejestracyjne nr [...] dotyczące "[...]", pisma P. z dnia [...] marca 1994 r. do Ośrodka Informacji Naukowej Polfa oraz do Instytutu Leków, pismo Instytutu Leków z dnia [...] czerwca 1994 r., dwadzieścia faktur potwierdzających sprzedaż preparatu "[...]" w 1995 r. wskazują jedynie na to, iż uprawniony w 1994 r. rozpoczął produkcję preparatu o nazwie "[...]" i wprowadzał do obrotu towary oznaczane w/w oznaczeniem, co nie stanowi wystarczającego dowodu na stwierdzenie nabycia przez znak wtórnej zdolności odróżniającej. Organ podkreślił, iż w/w zestawienia sprzedaży mogą w niniejszej sprawie być brane pod uwagę jedynie w tym zakresie w jakim dotyczą okresu do dnia zgłoszenia spornego znaku towarowego do ochrony. Zawarte w nich dane dotyczące sprzedaży "[...]" po dniu [...] września 1999 r. nie mogą być uwzględnione, gdyż wtórna zdolność odróżniająca oznaczenia powinna być wykazana na dzień zgłoszenia danego znaku do ochrony. Organ ponadto stwierdził, że niezależnie od powyższego, wysokość sprzedaży towaru nie przekłada się bezpośrednio na wytworzenie wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia. Również "nie każde intensywne używanie musi doprowadzić do powstania wtórnej zdolności odróżniającej danego znaku towarowego. Istotne i decydujące jest to, by dane oznaczenie było używane w funkcji znaku towarowego, a więc dla oznaczania pochodzenia towaru. Oczywiste jest także, że takie używanie musi cechować pewna długotrwałość, konieczna dla powstania w świadomości odbiorów owego skojarzenia pomiędzy oznaczeniem a towarem. Stwierdzenie istnienia wtórnej zdolności odróżniającej wymaga ustalenia, że przez rzeczywiste używanie danego oznaczenia na towarach w obrocie nastąpiło w świadomości odbiorców powiązanie pomiędzy towarem oznaczonym znakiem, a jego pochodzeniem z konkretnego źródła relacja jaka zachodzi pomiędzy znakiem towarowym a nakładającym go przedsiębiorstwem przestaje być anonimowa. Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy Urząd Patentowy wskazał, że uprawniony rozpoczął produkcję preparatu oznaczanego spornym znakiem towarowym "[...]" w 1994 r., zaś produkt był dostępny w obrocie w pierwszym kwartale 1995 r. tj. niecałe 5 lat przed zgłoszeniem spornego znaku do ochrony, a zatem okres ten był stosunkowo krótki. Według organu, Uprawniony nie przedstawił w toku postępowania dowodów potwierdzających, iż intensywne używanie spornego znaku towarowego w obrocie w w/w okresie niespełna 5 lat doprowadziło do powstania w świadomości odbiorców trwałej asocjacji pomiędzy tym oznaczeniem a towarem. Załączone do akt sprawy umowy dotyczące reklamy produktu "[...]" - z T. S.A. z dnia [...] lipca 2000 r., z Agencją Reklamową [...] z dnia [...] października 2000 r. i z dnia [...] kwietnia 2001 r. wraz z fakturami, ze "[...]" z dnia [...] sierpnia 2000 r. i z dnia [...] marca 2001 r. wraz z fakturami, z I. s.c. z dnia [...] czerwca 2001 r. oraz umowa z Fundacją [...] z dnia [...] maja 2001 r. noszą datę późniejszą od daty zgłoszenia spornego znaku do ochrony. Natomiast zestawienie kosztów na reklamę produktu "[...]" za lata 1995-2001, podobnie jak zestawienia sprzedaży "[...]" mogą być w niniejszej sprawie brane pod uwagę jedynie w tym zakresie, w jakim dotyczą okresu do dnia zgłoszenia spornego znaku towarowego do ochrony (w tym okresie wynosiły 780.148 zł). Uprawniony nie wykazał jednak, iż wielkość sprzedaży towarów oznaczanych spornym znakiem towarowym oraz nakładów poniesionych na ich reklamę do dnia [...] września 1999 r. spowodowała, że towary te były postrzegane jako pochodzące jedynie od niego. Jednocześnie Kolegium Orzekające stwierdziło, iż przedstawione przez obie strony badania opinii publicznej nie są miarodajne dla oceny postrzegania przez przeciętnych odbiorców oznaczenia "[...]", gdyż badania te zostały wykonane w czasie dużo późniejszym, niż data zgłoszenia spornego znaku do ochrony - tj. w 2003, 2004 i 2006 r. Tym samym, w ocenie Kolegium Orzekającego, nieistotna jest także opinia prof. dr hab. H. M. i dr L. N. z dnia [...] maja 2004 r. kwestionująca metodologię badań wykonanych na zlecenie wnioskodawcy. Z opisanej powyżej przyczyny Kolegium Orzekające nie przychyliło się także do wniosku wnioskodawcy o zlecenie przez Urząd Patentowy RP przeprowadzenia dodatkowych badań opinii publicznej. Uznało bowiem, iż badania takie, przeprowadzone po trzynastu latach, nie odzwierciedlą w pełni jaka była świadomość odbiorców w dniu zgłoszenia spornego znaku towarowego do ochrony. Niezależnie od powyższego Kolegium Orzekające stwierdziło, iż uprawniony na rozprawie, która odbyła się w dniu [...] stycznia 2005 r. sam przyznał, że "uważa, iż badania OBOP i PENTOR zostały przeprowadzone nieprofesjonalnie, ale nie kwestionuje danych i ich prawdziwości" (k. 57 akt sprawy), przy czym badania te wskazały m.in. że 82 % badanych uważa, iż znak towarowy "[...]" informuje jedynie o składzie towaru. Kolegium Orzekające stwierdziło także, iż wyroki sądów powszechnych załączone do akt sprawy nie wiążą Urzędu Patentowego w niniejszej sprawie, niemniej jednak należy wziąć je pod uwagę. Analizując treść w/w wyroków Kolegium wskazało, że wyroki te dotyczą zwalczania czynów nieuczciwej konkurencji, w z związku czym zależne były od tego czy w danym momencie istniało sporne prawo ochronne czy nie, bowiem celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest zapobieganie i zwalczanie czynów nieuczciwej konkurencji. Tymczasem celem niniejszego postępowania jest ustalenie czy prawo ochronne na sporny znak towarowy "[...]" zostało udzielone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto Kolegium Orzekające stwierdziło, iż w/w wyroki zawierają wiele nieprecyzyjnych i sprzecznych twierdzeń - m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w L. z dnia [...] września 2004 r., w wyroku Sądu Apelacyjnego w L. z dnia [...] marca 2005 r. (dotyczących innych stron niż postępowanie w niniejszej sprawie) oraz w wyroku Sądu Okręgowego w L. z dnia [...] stycznia 2005 r. sąd stwierdził, że "powód po wprowadzeniu na rynek w 1994 r. preparatu wapniowego "[...]" rozpoczął jego intensywna reklamę ..łączne wydatki powoda na reklamę preparatu "[...]" w okresie kilku lat wynosiły 3.800.000 zł". Sąd nie podaje daty z jaką powód rozpoczął reklamowanie produktów, ani o jaki okres "kilku lat" chodzi, zwłaszcza, że wyroki powyższe zostały wydane w 2004 i 2005 r. Tymczasem w niniejszym postępowaniu okoliczności te mają bardzo istotne znaczenie, gdyż przesłanki unieważnienia prawa ochronnego na dany znak towarowy muszą istnieć w dacie jego zgłoszenia do ochrony. Organ nie podzielił stanowiska zawartego w zdaniu odrębnym do wyroku WSA w Warszawie z dnia 20 czerwca 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1730/05 w sprawie ze skargi Z. S.A. z siedzibą w L. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2005 r. nr [...] o unieważnieniu prawa z rejestracji znaku towarowego "[...]" wszczętej przed UP RP na wniosek spółki P., iż wyroki sądowe należy potraktować jako dowody obrazujące nakłady poniesione na promocję spornego oznaczenia oraz znaczący udział w rynku uprawnionego. Kolegium Orzekające nie zgodziło się również ze stwierdzeniem zawartym w w/w zdaniu odrębnym, iż istotnym naruszeniem przepisów przez Urząd Patentowy był brak ustalenia czy w dniu zgłoszenia znaku "[...]" do rejestracji inni przedsiębiorcy używali takiego oznaczenia i w jakiej skali, ponieważ okoliczność czy dane oznaczenie jest używane przez jednego czy wielu przedsiębiorców jest czynnikiem, który jedynie może wpływać na ocenę wtórnej zdolności odróżniającej danego oznaczenia. Organ zaakcentował, że w wyroku z dnia [...] września 2004 r. Sądu Okręgowego w L. sygn. akt [...] na który powołano się w niniejszej sprawie Sąd ten stwierdził, że "z całą pewnością zwrot "[...]" stanowi nazwę fantazyjną, wymyśloną i wypromowaną przez powoda. Wręcz można stwierdzić, że oznaczenie to na tyle silnie zostało wypromowane, że wydaje się na pozór, iż jest nazwą rodzajową." - stwierdzenie takie jest w ocenie Kolegium Orzekającego wewnętrznie sprzeczne. Podnosząc, że naruszenie art. 7 ust. 2 uzt stanowi samodzielną podstawę do unieważnienia spornego prawa, organ uznał za zbędne rozpatrywanie czy w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do unieważnienia tego prawa na podstawie art. 8 ust. 1 u.z.t. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Warszawie Z. reprezentowane przez radcę prawnego wniosły o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Urząd Patentowy RP oraz o zasądzenie kosztów postępowania Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) prawa materialnego: - art. 29 w zw. z art. 30 ustawy o znakach towarowych poprzez nieprawidłowe przyjęcie, iż wnioskodawca wykazał interes prawny niezbędny do unieważnienia znaku towarowego [...], - błędną wykładnię art. 7 ust 2 ustawy o znakach towarowych poprzez przyjęcie, iż znak towarowy słowny [...] nie ma zdolności odróżniającej pomimo tego, że nie informuje jedynie o składzie, - przyjęcie, że znak towarowy [...] nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej. 2) naruszenie przepisów postępowania: art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 oraz art. 80 w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 256 ust. 1 w zw. z art. 318 pwp poprzez: - przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów przez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w szczególności poprzez pominięcie opinii prof. dr hab. H. M. i dr L. N. z dn. [...] maja 2004 r., - pominięcie analizy wyników badań konsumenckich w odniesieniu do znaku towarowego [...] Instytutu Badania Opinii i Rynku [...], z których wynika, że aż 50% respondentów kojarzy oznaczenie [...] ze skarżącą tj. P.; - pominięcie opinii dr n. med. W. M. - specjalisty z zakresu farmakologii, która potwierdziła, że oznaczenie [...] nie stanowi nazwy rodzajowej i nie informuje o składzie, - pominięcie dowodów w postaci polskiego godła promocyjnego [...] oraz [...], jakie skarżąca otrzymała za serię preparatów musujących, w tym preparatów [...], - pominięcie faktu uzyskania przez uprawnionego z datą pierwszeństwa od dnia [...] lipca 2000 r. w dwóch państwach UE Niemcy i Francja rejestracji znaku towarowego [...]; których ochrona została przedłużona do [...] lipca 2020 r., - przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dokonanie błędnej oceny treści wyroków sądów powszechnych tj. wyroku SO w L. z dn. [...] września 2004 r. sygn. akt. [...], wyroku Sądu Apelacyjnego w L. z dn. [...] marca 2005 r. sygn. akt. [...], wyroku SO w L. z [...] stycznia 2005 r. sygn. akt. [...], wyroku SN z dn. 21 czerwca 2006 r. sygn. akt. II CSK 34/06 - poprzez uznanie, że okoliczność, iż dotyczą one czynów nieuczciwej konkurencji powoduje, że nie mają znaczenia dla dokonania ocen na gruncie prawa znaków towarowych (s. 16 uzasadnienia), - brak szczegółowego uzasadnienia dla zupełnego pominięcia faktur oraz zestawienia kosztów na reklamę produktu [...] poniesionych przez uprawnionego w latach 1995-2001, poprzez ograniczenie się do stwierdzenia, że mogą one być brane pod uwagę w zakresie do daty zgłoszenia do ochrony znaku towarowego, - błędne oparcie się w uzasadnieniu na wyrwanych z kontekstu fragmentach uzasadnień wyroków poszczególnych Sądów powszechnych i na tej podstawie ogólne przyjęcie, że "wyroki zawierają wiele nieprecyzyjnych i sprzecznych twierdzeń", - pominięcie w ustaleniach faktycznych okoliczności, czy w momencie zgłaszania do rejestracji znaku towarowego [...] inni przedsiębiorcy posługiwali się spornym znakiem towarowym dla oznaczania swoich produktów, - błędne przyjęcie, że fragment uzasadnienia wyroku [...] Sądu Okręgowego z dn. [...] września 2004 r., że "z całą pewnością zwrot "[...]" stanowi nazwę fantazyjną wymyśloną i wypromowaną przez powoda. Wręcz można stwierdzić, że oznaczenie to na tyle silnie zostało wypromowane, że wydaje się na pozór, iż jest nazwą rodzajową" - jest wewnętrznie sprzeczne, - błędne przyjęcie, że litera "c" w odniesieniu do witaminy C obecnej w składzie oznaczonego produktu, ma charakter opisowy, a połączenie tych dwóch elementów tj. słowa "[...]" oraz litery "c" - nie tworzy nowej wartości, - zupełne pominięcie dowodu w postaci preparatów farmaceutycznych oznaczanych jako: "[...]", "[...]", "[...]", w których dodanie do nazwy produktu litery "c" nie oznacza, że produkt ten zawiera witaminę C; - nieuzasadnione przyjęcie, że oznaczenie [...] przed datą zgłoszenia używane było przez niespełna 5 lat w sytuacji, gdy dowody wskazują, że jest to okres co najmniej 5 lat i 5 miesięcy, - niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego S rozstrzygnięcia sprawy i niedokonanie w konsekwencji całościowej oceny tych elementów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, które mogły mieć znaczenie dla oceny legalności zastosowania prawa materialnego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 27 listopada 2013 r. przed tutejszym Sądem, pełnomocnicy skarżącej popierając wniesioną skargę stwierdzili ponadto, że w ocenie skarżącej, na dzień tworzenia spornego oznaczenia "[...]" był to neologizm, polegający na zestawieniu fragmentu łacińskiej nazwy wapnia i litery C, odpowiadającej co najmniej dwóm składnikom tego preparatu, tj. węgla i witaminy C. Od 1994 r. tj. od momentu możliwości prawnej reklamy w mediach, uprawniony reklamował ten preparat. W ocenie skarżącej, organ nie wziął pod uwagę, iż nakłady na reklamę w ówczesnym czasie były zupełnie inne niż aktualnie. Reklam wówczas było bardzo mało i ich skutek był inny niż obecnie. Podali, że umowy z T. S.A., Agencją Reklamową [...], [...] były zawarte faktycznie po dacie zgłoszenia do rejestracji oraz dotyczyły one zdarzeń na przyszłość. Potwierdzili ponadto, że kwota 780.148 zł dotyczyła kosztów na reklamę preparatu [...] w latach 1995-2001 i w ocenie skarżącej były to koszty duże pozwalające na osiągnięcie skutku asocjacji. Podnieśli również, że w 2000 r. było zgłoszenie spornego oznaczenia w kilku krajach m.in. w Niemczech, Francji, Rosji, Słowacji, na Ukrainie. W Niemczech "[...]" zostało objęte ochroną od lipca 2000 r., na dowód czego przedstawili informację z Niemieckiego Urzędu Patentowego i Znaków Towarowych. Podkreślili, że Niemiecki Urząd Patentowy nie kwestionował pierwotnej zdolności odróżniającej oznaczenia. Wskazali, że orzeczenie niemieckiego urzędu patentowego nie jest oczywiście wiążące dla polskiego urzędu patentowego, niemniej jednak jest zastanawiające, dlaczego tamtejszy urząd uznał pierwotną zdolność odróżniającą, a polski nie. Zaakcentowali, że organ nie uwzględnił faktycznego występowania w obrocie znaku, który wynosił 5 lat i 5 miesięcy, a nie 4 lata i 8 miesięcy, jak podaje Urząd Patentowy. W tym zakresie podnieśli, że skarżąca wystosowała w dniu [...] marca pismo do Ośrodka Informacji Naukowej Polfa, że rozpoczęła produkcję preparatu [...] – składa pismo. Według skarżącej od tego dnia, tj. [...] marca 1994 r. należy liczyć występowanie preparatu w obrocie. Składa również zestawienie sprzedaży, a także badanie [...] ze stycznia 2006 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja Urzędu Patentowego z dnia [...] lipca 2012 r. Nr [...] nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo uznał, że w niniejszej sprawie zastosowanie będą miały przepisy ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r. Nr 5 poz. 17 z późn. zm.) albowiem sporny znak został zgłoszony do ochrony w dniu [...] września 1999 r., a więc pod rządami ustawy o znakach towarowych z dnia 31 stycznia 1985 r. W toku niniejszego postępowania administracyjnego weszła w życie ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej – p.w.p. (Dz. U. 2003 Nr 119, poz. 1117 ze zm.). Poczynając od 22 sierpnia 2001 r. (data wejścia w życie ww. ustawy p.w.p.) zastosowanie w tej sprawie znajdował art. 315 p.w.p. zgodnie z którym do stosunków prawnych powstałych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Ustawowe warunki wymagane do uzyskania patentu, prawa ochronnego albo prawa z rejestracji ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia wynalazku, wzoru użytkowego, znaku towarowego albo topografii układów scalonych w Urzędzie Patentowym (v. art. 317 p.w.p.: postępowanie sporne przed Urzędem Patentowym i postępowanie przed Komisją Odwoławczą przy Urzędzie Patentowym, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, toczy się od dnia wejścia w życie ustawy według jej przepisów, z zastrzeżeniem art. 318 i 319). Uwzględniając powyższe należy podkreślić, że Urząd Patentowy był związany podstawami wniosku o unieważnienie prawa z rejestracji, gdyż zgodnie z art. 255 ust. 4 p.w.p. Urząd Patentowy rozstrzyga sprawy w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. Granice wniosku, a w szczególności wskazana w nim podstawa prawna, wyznaczały więc zakres postępowania administracyjnego przed Urzędem Patentowym w sprawie o unieważnienie prawa z rejestracji spornego znaku towarowego. Omówione kwestie nie były sporne między stronami. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo stwierdził istnienie interesu prawnego wnioskodawcy w żądaniu unieważnienia spornego prawa ochronnego na słowny znak towarowy "[...]". Jak wynika z akt sprawy wnioskodawca prowadzi konkurencyjną wobec uprawnionego działalność gospodarczą (na tym samym rynku producentów/dystrybutorów produktów farmaceutycznych). Toczące się między stronami spory sądowe a wśród nich spór w którym Sąd Najwyższy nakazał ostatecznie wnioskodawcy w niniejszej sprawie zaniechanie umieszczania na swoim produkcie "[...]" oznaczenia "[...]", wprowadzania do obrotu tak oznaczonych produktów oraz posługiwania się tym oznaczeniem w środkach masowego przekazu w celu reklamy niewątpliwie świadczy o tym, że skarżący ma interes prawny w niniejszej sprawie. Sporne prawo ogranicza wnioskodawcy swobodę prowadzenia działalności gospodarczej. Należy przy tym zaakcentować, że oczywiście okoliczność produkowania i wprowadzania do obrotu produktów farmaceutycznych oznaczonych znakiem "[...]" sama przez się nie kreuje interesu prawnego dla żądania unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy "[...]" ale właśnie żądanie uprawnionego skierowane wobec P. zaprzestania korzystania ze spornego oznaczenia, które znalazło odzwierciedlenie w ww. wyroku Sądu Najwyższego w sprawie II CSK 34/06 potwierdza, że istnienie spornego prawa ochronnego, które zdaniem wnioskodawcy jest oznaczeniem opisowym w negatywny sposób wpływa na sferę uprawnień wnioskodawcy, których źródłem jest zasada swobody działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 29 ustawy o znakach towarowych prawo z rejestracji znaku towarowego może być unieważnione w całości lub w części, jeżeli nie były spełnione ustawowe warunki wymagane do rejestracji określone w przepisach art. 4, 6-9 i 32 tejże ustawy. W rozpatrywanej sprawie wniosek o unieważnienie prawa z rejestracji oparty został na zarzucie naruszenia art. 7 ust. 2 oraz art. 8 pkt 1 ustawy o znakach towarowych. Art. 7 ust. 1 ustawy o znakach towarowych stanowi, że jako znak towarowy może być zarejestrowany tylko znak, który ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Zgodnie natomiast z ust. 2 art. 7 uzt nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru. Zdaniem Sądu, organ zasadnie przyjął, że w dacie zgłoszenia oznaczenie słowne "[...]" nie posiadało pierwotnej zdolności odróżniającej dla towarów w klasie 5 (preparaty farmaceutyczne) a ponadto, że uprawniony nie wykazał, że znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą. Oceniając zaskarżoną decyzję w części dotyczącej zakwalifikowania spornego znaku towarowego jako opisowego należy w pierwszej kolejności wskazać, że sam fakt występowania w znaku towarowym informacji o składzie produktu (towaru) nim oznaczonego nie przesądza o jego opisowym charakterze w rozumieniu art. 7 ust. 2 u.z.t. Istotne jest bowiem, czy informacja ta ma charakter bezpośredni, czy też tylko pośrednio może być wnioskowana ze znaku towarowego. Tylko bowiem w pierwszym z wymienionych przypadków, znak jest opisowy, w drugim jest znakiem aluzyjnym lub sugerującym – a więc posiadającym zdolność odróżniającą. Rozstrzygając kwestię opisowości znaku towarowego na gruncie art. 7 ust. 2 uzt należy uwzględnić naturę tego znaku i towary dla których go zgłoszono. Nie bierze się natomiast pod uwagę konkretnych okoliczności używania tego znaku. Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy należy wskazać, że omawiane oznaczenie słowne składa się z dwóch elementów: "[...]" oraz "c". Okoliczność, że element słowny "[...]" wskazuje jednoznacznie na obecność w omawianym preparacie wapnia jest między stronami bezsporna. Problematyczne jest to czy dodana do tego słowa litera "c" jednoznacznie wskazuje/bądź nie wskazuje na skład produktu. Na powyższe zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 30 maja 2003 r. wydanym w niniejszej sprawie, nakazując organowi ponownie rozważyć tę kwestię. Urząd Patentowy RP powtórnie rozpoznając sprawę a także obecnie Sąd związani są oceną prawną i wskazaniami zawartymi w ww. wyroku w sprawie sygn. akt II SA 2741/02. Zdaniem WSA w Warszawie, wydając decyzję zaskarżoną w niniejszym postępowaniu organ respektował przywołany wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego. W ocenie Sądu, prawidłowe jest stanowisko organu, że litera "c" w odniesieniu do witaminy c, która jest obecna składzie oznaczanego produktu farmaceutycznego, ma charakter opisowy a połączenie tych dwóch elementów (tj. [...] i litery c) nie tworzy nowej wartości, dzięki której sporny znak nabiera charakteru odróżniającego. Zdaniem Sądu, znaki towarowe, które wyłącznie składają się z łacińskich nazw składników towarów dla których są przeznaczone mają charakter opisowy względem tych towarów. To samo dotyczy obiektywnie zrozumiałych skrótów takich nazw. To, że w składzie preparatu farmaceutycznego oznaczonego spornym znakiem znajdują się jeszcze inne składniki, na co powołuje się skarżąca, nie może podważyć prawidłowości przedstawionego wyżej stanowiska organu. Na gruncie rozpatrywanej sprawy należy bowiem stwierdzić, że sam fakt prostego połączenia w znaku towarowym elementów opisowych, w stosunku do cech towarów dla których został zarejestrowany, bez wprowadzenia jakiejkolwiek nietypowej zmiany, w szczególności typu składniowego czy też semantycznego, doprowadził do powstania znaku towarowego składającego się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek, które w obrocie mogą służyć do oznaczania właściwości rozważanych towarów (tak też w wyroku w sprawie Campina Melkunie w sprawie C-265/00). Zdaniem Sądu, ocena opisowego charakteru spornego oznaczenia została przeprowadzona przez organ zgodnie z wymogiem odniesienia się do zrozumienia przez określony krąg odbiorców. Właściwy krąg odbiorców, na który składają się lekarze, farmaceuci, pielęgniarki oraz pacjenci niewątpliwie stanowią osoby, wyjątkowo uważne, ponieważ nabywany towar będzie miał wpływ na ich zdrowie. Ocena w powyższym aspekcie nie została zresztą zakwestionowana przez wnioskodawcę i uprawnioną. Zdaniem Sądu, organ wyprowadził prawidłowy wniosek, że z punktu widzenia docelowego kręgu odbiorców istnieje wystarczająco konkretny i bezpośredni związek między oznaczeniem a towarami dla których zarejestrowano sporny znak towarowy. To, że istnieją preparaty farmaceutyczne, w których dodanie do nazwy produktu litery "c" nie oznacza, że produkt ten zawiera witaminę C, na co powołuje się skarżąca, również nie może podważyć stanowiska organu. Nie rejestruje się bowiem oznaczeń słownych, jeżeli przynajmniej jedno z jego potencjalnych znaczeń uwidacznia jakąś właściwość przedmiotowych towarów lub usług. Tymczasem z wcześniejszych uwag wynika, że jednym z potencjalnych znaczeń oznaczenia "[...]" jest wapń i witamina c oraz, że właściwy krąg odbiorców jest w stanie znakomicie zrozumieć to oznaczenie w tym właśnie znaczeniu. Według skarżącej (v. protokół rozprawy przed sądem k. 115) na dzień tworzenia spornego oznaczenia "[...]" był to neologizm polegający na zestawieniu fragmentu łacińskiej nazwy wapnia i litery "c" odpowiadającej co najmniej dwóm składnikom tego preparatu tj. węgla i witaminy "c". Sąd nie podziela powyższego stanowiska, gdyż spornego oznaczenia nie można postrzegać jako wymysłu leksykalnego nie mającego jako całość charakteru opisowego. "[...]" – stanowi oznaczenie na które składają się wyłącznie wskazówki mogące służyć jako opis pewnych cech rozpatrywanych towarów (produktów farmaceutycznych). Rozpatrywane jako całość oznaczenie to wykazuje wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z towarami objętymi zgłoszeniem dlatego, o czym była mowa wyżej, sporne oznaczenie nie ma konkretnej zdolności odróżniającej. W odniesieniu do podnoszonej przez skarżącą kwestii uzyskania rejestracji na oznaczenie [...] m.in. w Niemczech i we Francji należy stwierdzić, że o ile rejestracje dokonane w państwach członkowskich stanowią jedynie jeden z czynników, który nie będąc czynnikiem rozstrzygającym może być brany pod uwagę, o tyle stosowanie ogólnych zasad prawa Unii musi pozostawać w zgodzie z poszanowaniem zasady legalności (v. wyrok ETS z dnia 10 marca 2011 r. w sprawie C-51/10 Agencja Technopol pka OHIM). W związku z powyższym skarżąca nie może skutecznie powoływać się na wcześniejsze decyzje urzędów patentowych w Niemczech i Francji celem podważenia ustalania dokonanego w zgodzie z prawem materialnym przez Urząd Patentowy RP w sprawie niniejszej. Brak zdolności odróżniającej uznaje się za bezwzględną przeszkodę rejestracji tym niemniej znaki pozbawione tej zdolności mogą ją nabyć w rezultacie używania. Jednakże to na uprawnionym spoczywał obowiązek powołania się w toku niniejszego postępowania administracyjnego na tę okoliczność i wykazania, że w dacie zgłoszenia do rejestracji oznaczenie [...] posiadało wtórną zdolność odróżniającą. Zdaniem Sądu, nie ma racji skarżąca zarzucając, że organ nie uwzględnił, iż sporny znak faktycznie występował w obrocie 5 lat i 5 miesięcy (a nie jak wskazuje Urząd Patentowy 4 lata i 8 miesięcy), co przekłada się na ocenę wtórnej zdolności odróżniającej tego oznaczenia. Odpierając powyższy zarzut jako niezasadny należy wskazać, że uzasadniając swoje stanowisko skarżąca powołuje się na pismo jej poprzednika prawnego z dnia [...] marca 1994 r. skierowane do Ośrodka Informacji Naukowej Polfa, w którym poinformowano, że rozpoczęto produkcję preparatu [...] – tabletki musujące. Według strony, od tego dnia tj. [...] marca 1994 r. należy liczyć występowanie preparatu w obrocie (v. protokół rozprawy przed WSA str. 116). Nie budzi wątpliwości, że powyższe pismo było oceniane przez Urząd Patentowy wespół z innymi dowodami przedłożonymi przez skarżącą celem wykazania uzyskania przez sporne oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej (vide k. 14-16 zaskarżonej decyzji). Zdaniem Sądu, wniosek organu co do braku wykazania, że sporny znak w dacie zgłoszenia uzyskał wtórną zdolność odróżniającą jest prawidłowe. Gdy chodzi o przedmiotowe pismo z [...] marca 1994 r. wypada zauważyć, że samo rozpoczęcie produkcji preparatu oznaczonego [...] – tabletki musujące nie oznacza wprowadzenia go do obrotu. Z ww. pisma wynika, iż skarżąca zamierzała rozpocząć dostawy tego preparatu do lecznictwa w pierwszych dniach kwietnia (1994 r.). Jednakże, co należy podkreślić, dopiero wykazanie przez stronę, że faktycznie do kwietnia 1994 r. skarżąca rozpoczęła dostawy preparatu [...] na rynek odbiorców umożliwiało podjęcie dalszych rozważań w zakresie uzyskania (bądź nieuzyskania) przez ten znak wtórnej zdolności odróżniającej. Samo bowiem wprowadzenie preparatu oznaczonego "[...]" na rynek nie przekłada się bezpośrednio na wytworzenie wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia (konieczne jest wykazanie, jak słusznie podnosi organ, że używanie oznaczenia w funkcji znaku towarowego – było do dnia jego realizacji – długotrwałe i intensywne, doprowadzające do powstania w świadomości odbiorców trwałej asocjacji pomiędzy tym oznaczeniem a towarem). Tego skarżąca nie wykazała. Przy badaniu przesłanki wtórnej zdolności odróżniającej, Urząd Patentowy zasadnie odrzucił wszelkie dowody, które nie odnoszą się do okresu sprzed dnia zgłoszenia spornego oznaczenia do rejestracji tj. [...] września 1999 r. Bezwzględna podstawa dla odmowy rejestracji oznaczenia opisowego bowiem upada w sytuacji, gdy taki znak uzyskał wtórną zdolność odróżniającą na skutek relewantnego używania w obrocie przed datą zgłoszenia znaku do ochrony. Nie jest to zresztą okoliczność kwestionowana w sprawie. Gdy zaś chodzi o dowody przydatne na gruncie niniejszej sprawy dla rozpatrzenia kwestii wtórnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia należy wskazać, że organ ocenił je wszechstronnie. Niewątpliwie, o czym była już mowa wyżej, przy ocenie charakteru odróżniającego znaku można wziąć pod uwagę w szczególności udział tego znaku w rynku, intensywność, zasięg geograficzny, okres używania, wysokość nakładów poczynionych na promocję. W wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Chiemsee (wyrok z dnia 4 maja 1999 r. w połączonych sprawach C-108/97 i C-109/97) podano, że przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej, należy brać pod uwagę udział w rynku należący do znaku, intensywność, długotrwałość oraz zasięg geograficzny używania danego oznaczenia, środki zainwestowane w promocję oznaczenia, proporcję relewantnych odbiorców, którzy z uwagi na znak towarowy identyfikują dane towary jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa, oświadczenia z izb handlowych i przemysłowych lub innych handlowych lub profesjonalnych stowarzyszeń. Jeżeli w oparciu o powyższe przesłanki okaże się, że relewantny krąg odbiorców, albo co najmniej znaczący ich udział, identyfikuje towary oznaczone danym znakiem jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa, wówczas takie oznaczenie może zostać zarejestrowane z uwagi na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej. Ustalenia w tym zakresie muszą jednak opierać się na konkretnych i wiarygodnych danych, uwzględniających przeciętnego konsumenta danej kategorii towarów, który jest dobrze poinformowany, należycie uważny i ostrożny. Badanie wtórnej zdolności odróżniającej wymaga całościowej analizy wszystkich okoliczności związanych z używaniem danego oznaczenia w obrocie i oceny, czy przedstawione dowody potwierdzają, że dany znak identyfikuje w oczach odbiorców komercyjne pochodzenie sygnowanych nim towarów. Wtórna zdolność odróżniająca znaku towarowego jest zawsze efektem jego używania w obrocie. Zgodnie z art. 13 ust. 2 u.z.t., używanie znaku towarowego polega w szczególności na umieszczaniu tego znaku na towarach objętych rejestracją lub ich opakowaniu, wprowadzaniu tak oznaczonych towarów do obrotu, umieszczaniu go na dokumentach związanych z wprowadzeniem tych towarów do obrotu albo na posługiwaniu się nimi w polskich środkach masowego przekazu w celu reklamy. Zdaniem Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę, rozpoznawanie towaru jako pochodzącego od określonego przedsiębiorstwa przez zainteresowany krąg odbiorców powinno być dokonywane na podstawie użycia znaku jako znaku towarowego, a więc na podstawie jego właściwości i skutków. W sytuacji gdy dany podmiot gospodarczy jest jedynym podmiotem oferującym na rynku towary oznaczone spornym znakiem intensywne używanie oznaczenia może stać się wystarczające dla nadania temu oznaczeniu charakteru odróżniającego w sytuacji gdy w wyniku tego używania znaczna część odbiorców kojarzy ten znak z tym podmiotem, a nie innym przedsiębiorstwem lub sądzi, że towar oznaczony spornym znakiem pochodzi od tego podmiotu gospodarczego. Tym niemniej, gdy chodzi o okoliczności w których wymagana przesłanka (uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej) jest spełniona, do organu patentowego należy zbadanie, czy zostały one ustalone na podstawie konkretnych i wiarygodnych danych. W przywołanym wyroku w sprawie Chiemsee, Trybunał Sprawiedliwości uściślił, że okoliczności, w których można uznać za spełnioną przesłankę rejestracji znaku (tj. uzyskanie wtórnej zdolności odróżniającej) nie można ustalać jedynie na podstawie informacji (danych) o charakterze ogólnym i abstrakcyjnym, takich jak określone procentowo liczby. W niniejszej sprawie skarżąca twierdziła, że do daty zgłoszenia znaku, na rynek wprowadzono przez okres co najmniej 5 lat około 40 mln opakowań produktu leczniczego pod oznaczeniem [...], zaś żaden inny przedsiębiorca nie identyfikował tak swojej oferty. Według skarżącej powyższe świadczy o tym, że w dacie zgłoszenia oznaczenie to musiało identyfikować produkt ze względu na pochodzenie. Zdaniem skarżącej jest to wystarczająca okoliczność wskazująca na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaczenia. Z tym stanowiskiem nie sposób się zgodzić, gdyż – jak już wyżej wskazano – nawet w sytuacji gdy dany przedsiębiorca jest jedynym producentem (podmiotem oferującym) na rynku towary oznaczone spornym znakiem nie zwalnia go to od wykazania, że znaczna część odbiorców kojarzy ten znak z nim właśnie. Tymczasem takich dowodów nie przedstawiono. Ponadto strona wskazuje na poczynione przez nią nakłady na promocję i reklamę produktu opatrzonego spornym znakiem, które jej zdaniem, dowodzą, że towary oznaczone przedmiotowym znakiem osiągnęły skutek asocjacji. Odnosząc się do powyższego stwierdzenia należy podkreślić, że w odniesieniu do dowodów w postaci zestawienia kosztów na reklamę produktu "[...]" oraz zestawienia sprzedaży w relewantnym dla sprawy okresie organ prawidłowo przyjął, iż przedstawienie samych zestawień bez wykazania, że wielkości sprzedanych towarów oznaczonych znakiem [...] i nakłady poniesione na ich reklamę nie wystarczą dla przyjęcia, że towary te były postrzegane jako pochodzące jedynie od skarżącej. Nawet przy przyjęciu za prawidłowe stanowisko skarżącej, że wykazane przez nią koszty poniesione na reklamę preparatu "[...]" do dnia [...] września 1999 r. były duże a także, że inny niż obecnie jest skutek reklam wyemitowanych (wydrukowanych) w relewantnym okresie na zlecenie skarżącej, to nie zwalniało to strony od wykazania, że właściwy krąg odbiorców identyfikował na ten dzień, tj. [...] września 1999 r. towary oznaczone spornym oznaczeniem jako pochodzące od skarżącej a nie na przykład jako oznaczenie, które informuje jedynie o składzie towaru. Wbrew zarzutom skarżącej, Urząd Patentowy RP nie pominął dowodów opisanych w skardze (v. pkt g, l skargi). Inna niż tego chce skarżąca ocena przydatności dowodu dla wykazania okoliczności istotnej z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy nie jest pominięciem dowodu. Lektura zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że organ rozpatrzył dowody zgromadzone w sprawie. Wbrew zarzutom skarżącej, organ nie pominął opinii prof. H. M., dr L. N., dr W. M. o czym świadczy treść zaskarżonej decyzji (v. k. 13 decyzji), nie pominął także wyników badań konsumenckich (k. 16 decyzji), jak również wyroków sądów powszechnych i administracyjnych na które powoływała się strona skarżąca. Gdy zaś chodzi o akcentowane przez stronę pominięte przez organ dowody w postaci [...] oraz [...], to skarżąca nie wykazała, że brak szczegółowych rozważań organu w tej kwestii miał istotny wpływ na wynik sprawy zważywszy, iż przedmiotowe dowody (k. 20 i 21 tom III akt adm.) świadczą o nadaniu tych nagród po dacie pierwszeństwa, a mianowicie: - [...] maja 2000 r. ([...]), - [...] października 2000 r. ([...]) a strona nie przedstawiła żadnej argumentacji, że przedmiotowe wyróżnienia odnosiły się do okresu sprzed [...] września 1999 r. W tym stanie rzeczy stanowisko organu o nieistotności dowodów z okresu prawnie obojętnego dla potrzeb niniejszej sprawy ma w pełni zastosowanie również do ww. dowodów. W przedstawionych wyżej okolicznościach przedmiotowej sprawy a mianowicie wobec unieważnienia spornego prawa ochronnego na podstawie art. 7 ust. 2 uzt, rację ma organ stwierdzając, że nie było potrzeby rozważania przez Urząd Patentowy drugiej ze wskazanych we wniosku podstaw unieważnienia a mianowicie art. 8 ust. 1 uzt. Stanowisko organu zasługuje na aprobatę, wystarczy bowiem by jedna z bezwzględnych podstaw odmowy rejestracji była wykazana aby prawo do zarejestrowanego znaku towarowego zostało unieważnione. Mając na uwadze powyższe skargę należało oddalić na podstawie art. 151 ppsa ponieważ nie zawierała usprawiedliwionych podstaw.