II GSK 1352/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędziowie NSA Andrzej Kisielewicz Krystyna Anna Stec Protokolant Beata Cisek - Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 10 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 4 lutego 2014 r. sygn. akt II SA/Bk 756/13 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w B. 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. I Wojewódzki Sąd Administracyjny w B., wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę P. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lipca 2013 r., w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Naczelnik Urzędu Celnego w Ł. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...]. W toku postępowania badania sprawdzającego automatu dokonała upoważniona jednostka badająca i wynik tego badania był negatywny. W związku z tym organ decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. cofnął rejestrację ww. automatu do gier o niskich wygranych wskazując, że nie spełnia on warunków określonych w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych). Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją Dyrektora Izby Celnej w B. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną, podkreślił, że podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód z badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. Sąd wskazał, że w sprawie badanie spornego automatu przeprowadziła upoważniona przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostka badająca – Izba Celna w Przemyślu Wydział Laboratorium Celne. Upoważnienie to zostało wydane w oparciu o właściwą podstawę prawną i przez właściwy organ i wskazuje zakres upoważnienia. Sąd tym samym nie podzielił zarzutu dotyczącego dopuszczenia przez organy dowodu z opinii jednostki badającej niegwarantującej odpowiedniego standardu badań i niezapewniającego obiektywizmu w ich przeprowadzeniu. Wyjaśnił, iż to do wyłącznych kompetencji organu prowadzącego postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu należał wybór jednostki badającej. Jedynym ograniczeniem w tym zakresie jest wybór jednostki badającej spośród wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier ogłoszonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Izba Celna w Przemyślu znajduje się na takim wykazie, który został opublikowany na stronie internetowej. W opinii technicznej z dnia 10 września 2012 r. jednostka badająca stwierdziła negatywny wynik badania w zakresie zapewnienia grze na badanym automacie nieprzekraczania ustawowej maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz nieprzekraczania ustawowej maksymalnej wartości jednorazowej wygranej. Z treści opinii technicznej wprost wynika, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. W ocenie Sądu, w świetle stanowiącego podstawę prawną decyzji cofającej rejestrację automatu art. 23a ust. 7 u.g.h., wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. Nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier Sąd za nieuzasadnione uznał zarzuty naruszenia art. 122, art. 180, art. 187 i art. 197 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: o.p.) oraz art. 23a ust. 7 w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h., gdyż organy administracji publicznej przeprowadziły prawidłowo postępowanie dowodowe. Swoje rozstrzygnięcia oparły zaś o całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego, który Sąd uznał za kompletny i wyczerpujący. Wykładając pojęcia "jednorazowej wygranej" i "jednej gry", którymi posługuje się art. 129 ust. 3 u.g.h. Sąd zgodził się z organem odwoławczym, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza to, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry. Za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. Sąd uznał zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań), a za maksymalną stawkę za udział w jednej grze kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). II Skargę kasacyjną wniosła spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu I. w trybie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię: a. art 23 f ust. 1 -6 u.g.h. poprzez błędne uznanie, że przepis ten stanowi, iż podanie do publicznej wiadomości wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, stanowi wystarczającą podstawę do zwrócenia się z odpowiednim zleceniem. W ocenie autora skargi kasacyjnej przepis ten należy rozumieć literalnie, jako obowiązek organu do podania wykazu jednostek do publicznej wiadomości. Samo jednak wskazanie wykazu na stronie internatowej Ministra nie jest wystarczającą przesłanką by odmawiać uczestnikowi badania kwestii należytego umocowania jednostki badającej; b. art. 129 ust. 3 u.g.h., polegającą na mylnym uznaniu, iż "automat nie spełnia ponadto wymogów art. 192 ust 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej stawki za pojedynczą grą, gdyż umożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane" przyjęte przez Sąd założenie "kontynuacji gry" nie wynika że przepis ten rozróżnia gry pojedyncze oraz gry podlegające kontynuacji. Zgodnie z ww. przepisem "przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł." Przepis wprost odnosi się do jednej gry nie rozstrzygając tego jakie czynności wykonane w jej wyniku z wygraną są niedozwolone lub uważane za naruszające prawo. Sąd, tak jak organ administracji, nie wskazał podstawy na jakiej zakazane jest prowadzenie dalszych gier oraz w sposób niezgodny z przepisem prawa stworzył pojęcie "kontynuacji gry" - które zasadniczo nie ma poparcia w przepisach prawa i jak się zdaje wynika wprost z ich błędnej wykładni. II. w trybie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi (tj. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy): naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 180, 181 i 122 o.p., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości, które przy uzupełnieniu materiału dowodowego, mogły przechylić szalę na korzyść skarżącego. Sąd przyjął uzasadnienie organu oparte głównie o materiał dowodowy świadczący na niekorzyść skarżącego. Sąd nie dostrzegł, że materiał ten mógłby zostać uzupełniony o przesłuchanie świadków i niezależne ekspertyzy. Ponadto naruszenie przejawia się wprost w uzasadnieniu, w którym to Sąd stwierdza "zdaniem Sądu nie można podejmować próby podważenia tego dowodu [przypis autora - chodzi o opinię jednostki badającej] przedstawiając np. opinię biegłego zawierającą wyniki przeciwne." Sąd z naruszeniem ww. przepisów uznał, iż zasadniczo opinii z badania sprawdzającego nie da się kwestionować innymi środkami dowodowymi co jednak jest wprost sprzeczne z zasadą czynnego udziału strony w postępowaniu czy zasadą prawdy obiektywnej. Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w B. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych. III W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w B. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. IV Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Autor skargi kasacyjnej zarzucając Sądowi I instancji naruszenie art. 23f ust. 1-6 u.g.h. nie wskazał, która konkretnie jednostka redakcyjna tego przepisu (ustęp) została w zaskarżonym wyroku naruszona. Takie przytoczenie podstawy kasacyjnej nie odpowiada w pełni wymaganiom materialnym skargi kasacyjnej, określonym w art. 176 p.p.s.a., jednakże z treści tego zarzutu i jego uzasadnienia wynika, że strona skarżąca prezentując pogląd, iż umieszczenie na stronie internetowej Ministra Finansów wykazu jednostek badających nie jest wystarczającą przesłanką do odmowy "uczestnikowi badania kwestii należytego umocowania jednostki badającej", zarzuca naruszenie art. 23f ust. 6 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W uzasadnieniu tego zarzutu autor skargi kasacyjnej oparł się na tezie zaprezentowanej w wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt II SA/Go 952/13, że "skoro ustawodawca nadał opinii jednostki badającej status wyłącznego dowodu w zakresie zakwalifikowania danego urządzenia jako automatu lub automatu o niskich wygranych, to podmiot posiadający zezwolenie na urządzanie gier na automatach lub automatach o niskich wygranych, w świetle przytoczonych norm prawa materialnego, ma zatem prawo do tego, aby weryfikacja statusu danego urządzenia jako automatu lub automatu o niskich wygranych była dokonana przez jednostkę posiadająca właściwe upoważnienie Ministra Finansów do dokonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier". Po pierwsze należy zauważyć, że wyrok ten został wydany w innym stanie faktycznym, w którym skarżąca już w postępowaniu administracyjnym zarzucała nieprawidłowość upoważnienia jednostki badającej. Natomiast w rozpoznawanej sprawie spółka rzeczywiście kwestionowała, jak twierdzi autor skargi kasacyjnej "obiektywizm i uprawnienia Jednostki", ale tylko w zakresie jej bezstronności ze względu na powiązania z jedną ze stron postępowania jaką jest organ. Po wtóre orzeczenie to zostało uchylone przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 22 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 763/14, w którym wskazano, że udzielenie upoważnienia jednostce badającej jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów, zarówno samo udzielenie upoważnienia, jak i wybór jednostki wynikają z samodzielnych uprawnień Ministra i mieszczą się w zakresie wykonywania przez ten organ zadań i jego bieżącej działalności. Dalej NSA wskazał, że upoważnienie udzielane jest na wniosek jednostki badającej i brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że upoważnienie stanowi decyzję administracyjną. Natomiast odmowa udzielenia upoważnienia lub jego cofnięcia następuje w drodze decyzji administracyjnej. Upublicznienie, w sposób podany w art. 23f ust.6 u.g.h., wykazu jednostek badających umożliwia m.in. stronie postępowania w przedmiocie rejestracji czy też cofnięcia rejestracji automatu do gier zweryfikowanie tego, czy jednostka, która wykonała lub ma wykonać na zlecenie organu celnego badanie jest jednostką upoważnioną do przeprowadzenia tego badania w rozumieniu wyżej omówionych przepisów. NSA wskazał również, że skoro upoważnienie może być udzielone na okres nie dłuższy niż okres akredytacji i może także w sytuacjach określonych w ustawie zostać cofnięte nie powinno budzić wątpliwości, że wykaz, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. obejmuje te jednostki, które legitymują się aktualnym (ważnym) upoważnieniem. Żaden przepis prawa nie uprawnia organu celnego ani do weryfikacji upoważnienia ani też do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania w tym przedmiocie do ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Rozstrzygnięcie o tym czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki stanowi wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych. To ten organ weryfikuje także dokumenty, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779; dalej ustawa zmieniająca) i w wyniku negatywnej weryfikacji jest uprawniony do cofnięcia upoważnienia (art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h.). Minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest także do reakcji na niewykonanie przez jednostkę badającą obowiązków, o których mowa w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, przez usunięcie tej jednostki z wykazu, o którym stanowi art. 23f ust. 6 ustawy o grach hazardowych. NSA w składzie orzekającym w pełni podziela argumentację wyżej wskazaną i stwierdza, że z akt sprawy wynika, że jednostka badająca w opinii technicznej z przeprowadzenia badań sprawdzających powołała i numer i datę upoważnienia Ministra Finansów i nie jest sporne, że jednostka ta znajdowała się w wykazie, o którym mowa w art. 23f ust. 6 u.g.h. Kolejnego zarzutu naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h przez błędną wykładnię autor skargi kasacyjnej nie uzasadnił. Przytoczenie treści przepisu i zasygnalizowanie, że przepis wprost odnosi się do jednej gry nie rozstrzygając tego jakie czynności wykonane w jej wyniku z wygraną są niedozwolone lub uważane za naruszające prawo nie jest wystarczające dla oceny merytorycznej tego zarzutu. Zdaniem NSA za chybiony należy też uznać zarzut naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 180, 181 i 122 o.p. oparty na twierdzeniu, że opinię z badania sprawdzającego można kwestionować innymi środkami dowodowymi np. dowodem z przesłuchania świadków lub niezależnymi ekspertyzami. Z tym twierdzeniem nie można się zgodzić. Dopuszczenie automatu do eksploatacji wymaga wcześniejszego zarejestrowania przez naczelnika urzędu celnego (art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h.). Warunkiem rejestracji jest zaś uzyskanie opinii tzw. jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, stwierdzającej że automat spełnia warunki określone w ustawie (art. 23a ust. 3 u.g.h.). Z przepisów tych wynika niewątpliwie, że na etapie rejestracji automatu jedynym dopuszczalnym środkiem dowodowym, pozwalającym ustalić, czy automat spełnia warunki określone w ustawie jest opinia upoważnionej jednostki badającej. Nie ulega wątpliwości, że automat musi spełniać warunki określone w ustawie również po jego zarejestrowaniu, w czasie eksploatacji. To wymaganie ma charakter bezwzględny, o czym świadczy art. 23a ust. 7 u.g.h., według którego naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23b ust. 1 u.g.h.). Z tego przepisu należy, zdaniem NSA, wyprowadzić wniosek, że uzyskanie przez właściwy organ opinii upoważnionej jednostki badającej, potwierdzającej, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie jest niezbędną przesłanką podjęcia decyzji o cofnięciu rejestracji automatu z tego powodu. Ten przepis szczególny w stosunku do regulacji prawnych, zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), przyznających funkcjonariuszom Służby Celnej kompetencje do kontroli przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (art. 30 ust. 2 pkt 3) i w ramach tej kontroli, m. in. do zasięgania opinii biegłych i do przeprowadzania tzw. eksperymentu badawczego (art. 32 ust. 1 pkt 6 i 13), nie miałby racji bytu (byłby zbędny), gdyby wystarczającą przesłanką cofnięcia rejestracji automatu mogły być ustalenia poczynione wyłącznie w trybie ustawy o Służbie Celnej. Wymaganie weryfikowania spełniania przez automat warunków określonych w ustawie w szczególnym trybie – na podstawie opinii jednostki badającej, należy odczytywać nie tylko jako instrument kontroli przez służbę celną legalności eksploatowania automatu, ale przede wszystkim jako środek ochrony podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w zakresie urządzania gier hazardowych przed nieuzasadnioną ingerencją organu kontrolnego, mogącą prowadzić do cofnięcia rejestracji automatu. (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 3032/15; dostępny na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl). Zatem jeżeli organ zamierza cofnąć rejestrację ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej, a nie jakimkolwiek innym dowodzie. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490) orzekł jak w sentencji.