V SA/Wa 2825/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Joanna Zabłocka, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant st. specjalista - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. w P. na informację zawartą w piśmie Ministra Gospodarki z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę S. Sp. z o.o. w P. (dalej jako: "wnioskodawca", "skarżąca") złożyła wniosek o dofinansowanie na realizację projektu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007-2013, Działanie 5.1 "Wspieranie rozwoju powiązań kooperacyjnych o znaczeniu ponadregionalnym" pn.: "[...]". Wnioskowi został nadany numer: [...]. Pismem z dnia [...] lutego 2013 r. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej jako: "PARP", "Instytucja Wdrażająca", "IW") poinformowana skarżącą o pozytywnym wyniku oceny formalnej wniosku i skierowaniem go do Komisji Konkursowej działającej przy PARP. Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. znak: [...] S. sp. z o.o. została poinformowana, iż wniosek nie spełnił trzech kryteriów merytorycznych obligatoryjnych tj.: I. Kryterium: Planowane wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów Działania (dalej jako: "Kryterium 1"): 1) Kryterium to nie zostało spełnione, gdyż zdaniem PARP zawyżono koszty planowanych wynagrodzeń. W ocenie IW zastosowanie przez wnioskodawcę stawek "najczęściej oferowanych" nie znajduje uzasadnienia i racjonalności zarówno dla umów zleceń jak i dla wydatków finansowanych ze środków publicznych; 2) Również planowany w projekcie zakup 67 zestawów komputerowych, przy zakładanej docelowej liczbie członków powiązania 40 został uznany za nieracjonalny i nieuzasadniony. Za koszt kwalifikowany zdaniem IW należało uznać zakup 31 zestawów komputerowych. W opinii IW powyższa zmiana odpowiada również obniżeniu dofinansowania w kategorii zakup wartości niematerialnych i prawnych o kwotę [...] zł. W związku z powyższym również zakładane we wniosku utworzenie 50 stanowisk pracy uznano za nieuzasadnione merytorycznie i nieracjonalne, gdyż liczba uzasadnionych stanowisk wynikająca z potrzeby świadczenia usług dla członków powiązania wynosi 31 sztuk; 3) Instytucja Wdrażająca uznała również zakup 200 licencji na aplikację typu ERP i oprogramowania CRM dla 150 użytkowników za nieuzasadniony i nieracjonalny. Przyjmując za wnioskodawcą docelową liczbę członków powiązania na poziomie 40 podmiotów, za niekwalifikowalny do wsparcia uznano wydatek dotyczący zakupu 160 licencji na aplikacje typu ERP oraz oprogramowania CRM dla 110 użytkowników; 4) IW uznała również wydatek na zakup 40 telefonów VOIP za niekwalifikowany; 5) Jako wydatek niekwalifikowalny, niezwiązany bezpośrednio z realizacją projektu PARP uznała wyposażenie piwnic budynku (poz. 71 HRF); 6) Dodatkowo zdaniem IW wniosek jak i załączone dokumenty (studium wykonalności) zawierał niespójne i nieprecyzyjne informacje dotyczące budowanej na potrzeby wniosku infrastruktury. W ocenie PARP wniosek nie zawierał informacji czy planowany budynek zlokalizowany będzie no tej samej działce, co projekt w ramach 1.6 RPO i czy poniesienie kosztów zakupu użytkowania wieczystego gruntu oraz związanych z wykonaniem parkingu, dróg, koszty uzbrojenia terenu, koszty powstania części wspólnych w budynku zostały przypisane odpowiednio do ww. projektów. W ocenie Instytucji Wdrażającej, w ramach Kryterium 1, suma wydatków uznanych za niekwalifikowane wyniosła [...] zł. Kwota ta stanowi ponad 10% wydatków kwalifikowanych, zatem zgodnie z zapisem § 7 ust. 2 pkt 9 Regulaminu Przeprowadzania Konkursu przedmiotowy wydatek nie może podlegać przeniesieniu do wydatków niekwalifikowanych w ramach projektu. Tym samym przedmiotowe kryterium uznane zostało za niespełnione. II. Kryterium: Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy/ uczestnika powiązania kooperacyjnego wskazanego we wniosku o udzielenie wsparcia, uprawnionego do ubiegania się o wsparcie na rozwój powiązania kooperacyjnego (jeśli dotyczy) do sfinansowania projektu (dalej jako: "Kryterium 2"). Zdaniem PARP wnioskodawca w części wydatków jako koszt całkowity podał cenę netto uzasadniając to tym, iż szacuje, iż zakup urządzeń może nastąpić poza granicami kraju, po cenach niższych, a to z kolei wiąże się z dostawą wewnątrzwspólnotową, a co za tym idzie transakcja nie będzie objęta podatkiem VAT. Suma wydatków całkowitych skalkulowanych po cenach netto wynosi [...] zł, kwota VAT od tej sumy wynosi [...] zł – nie jest ujęta w całkowitej wartości projektu. W związku z powyższym również minimalny wkład własny wnioskodawcy w realizację projektu oraz gwarantowane środki w realizację projektu są zaniżone o kwotę [...] zł. III. Kryterium: Analiza wykorzystania wybudowanej infrastruktury wykazuje efektywność kosztową (dalej jako: "Kryterium 3"). W ocenie IW ilość zaplanowanych we wniosku do zakupu środków trwałych związanych z wyposażeniem 50 miejsc pracy, zakupem 67 zestawów komputerowych nie jest uzasadniona racjonalnymi potrzebami uwarunkowanymi ilością pracowników koordynatora, ani planowaną ilością członków powiązania i planowanymi we wniosku usługami świadczonymi na rzecz członków powiązania. PARP stwierdziła, iż zakładane we wniosku usługi świadczone dla członków powiązania nie uzasadniają również potrzeby wybudowania budynku o powierzchni ok. 1250 m2. Pozostałe kryteria obligatoryjne zostały spełnione, zaś na etapie oceny merytorycznej fakultatywnej projekt uzyskał 65 punktów. W dniu [...] sierpnia 2013 r. S. Sp. z o.o. z siedzibą w P. złożyła protest od powyższego pisma wskazując, że spełnia wszystkie kryteria oceny merytorycznej. Ustosunkowując się do zarzutów odnośnie niespełnienia Kryterium 1, skarżąca podała następujące wyjaśnienia: 1) Zdaniem skarżącej biorąc pod uwagę: tendencję wzrostową wynagrodzeń, popularność ofert pracy w branży IT i chęć przyciągnięcia najlepszych pracowników wysokimi stawkami, konieczność pozyskania do projektu doświadczonych i kompetentnych specjalistów, a także konieczność założenia elastyczności budżetu w kwestii wynagrodzeń aby zrealizować nadrzędne cele projektu, wskazane stawki płac były podane zgodnie z zasadą racjonalności i oszczędności ponoszonych wydatków, co znajduje swoje uzasadnienie we wskazanych opracowaniach dokonanych na podstawie badań społecznych przeprowadzonych na rynku pracy. Skarżąca dodała, iż w wyliczeniach zawartych w ocenie PARP pojawiły się pomyłki rachunkowe. Przeliczenie wynagrodzeń wg założeń przyjętych przez oceniających z PARP spowodowałyby w ocenie skarżącej obcięcie wynagrodzeń z [...] zł do [...] zł. 2) W ocenie skarżącej, zakres projektu został opracowany na postawie analizy niezbędnych potrzeb członków klastra, z uwzględnieniem ilości zatrudnienia, co ma bezpośrednie przełożenie także na ilość zakupionej infrastruktury. Komputery zostały dodatkowo przydzielone do konkretnych działów w projekcie, a ich ilość jest, zdaniem skarżącej, niezbędna aby można było zrealizować projekt i zapewnić korzystanie z jej infrastruktury w sposób efektywny, co z kolei będzie miało przedłożenie na liczbę produktów które powstaną dzięki zakupionej infrastrukturze. Skarżąca wskazała ponadto na zaistniałe w jej ocenie kolejne błędny rachunkowe w ocenie przeprowadzonej przez PARP. Zdaniem skarżącej nawet w przypadku niekwalifikowania 36 szt. komputerów przy założeniu niekwalifikowania najdroższych zestawów wskazanych w budżecie, kwota niekwalifikowalna w tej kategorii powinna wynieść [...] zł a nie [...] zł. 3) Skarżąca wyjaśniła, iż oprogramowanie ERP i CRM, które zostało zabudżetowane, nie jest licencjonowane na firmę ale na użytkownika. Czyli na konkretnego pracownika członka powiązania. W chwili obecnej zatrudnienie przeciętne w przeliczeniu na jedną firmę wynosi 20 osób. Przy założeniu, że średnia ta nie będzie się mocno zmieniać, po przyjęciu kolejnych członków daje to liczbę 800 użytkowników tj. 20 osób x 40 podmiotów = 800 użytkowników. Tej ilości nie powinna przekraczać uzasadniona liczba licencji aplikacyjnych. Przyjęta ilość 200 ERP oraz 150 CRM wynika z analizy potrzeb i jest starannie przemyślana. W ocenie skarżącej zaplanowane w projekcie ilości licencji są raczej zaniżone, a nie jak sugerują oceniający zawyżone. 4) W ocenie skarżącej słuchawki do komputera nie są wystarczające do prawidłowej obsługi telefonii VOIP. Poza kwestiami funkcjonalności i użyteczności skarżąca wskazała m.in. na potencjalne problemy związane z bezpieczeństwem przechowywanych danych, a także konieczność zakupu dodatkowego profesjonalnego oprogramowania klasy softphone, które będzie posiadało funkcjonalność sprzętowego telefonu IP. 5) Skarżąca podniosła, iż wymienione w pkt. 71 HRF sprzęty i wyposażenie piwnic są niezbędne do utrzymywania całej infrastruktury budynku, a kwoty założone na ww. wydatki w żaden sposób nie przekraczają aktualnie oferowanych na rynku cen. Wskazała, iż w ramach projektu planowana jest rozbudowana infrastruktura IT w skład której wejdą urządzenia jak serwery, komputery, osprzęt do serwerowni. Są to wszystko urządzenia elektroniczne, niektóre z nich o dużych gabarytach, których przenoszenie i przemieszczanie po powierzchni budynku wymaga urządzenia takiego jak wózek, które pozwoli na swobodne przemieszczanie ich w obrębie budynku lub do serwisowania. Półki magazynowe zlokalizowane w piwnicy będą stanowiły miejsce przechowywania elementów zamiennych do serwerów, komputerów, rzadziej używanych urządzeń. Budynek nie jest wyposażony w osobny magazyn, czy miejsce bezpiecznego magazynowania dokumentów. W piwnicy przewidziany więc został magazyn na dokumenty oraz archiwa baz danych oraz kopie zapasowe. Nośniki te muszą być przechowywane w miejscu bezpiecznym, z ograniczonym do nich dostępem. 6) Skarżąca wyjaśniła, iż w studium wykonalności projektu, stanowiącym załącznik do projektu złożonego przez wnioskodawcę wskazano na stronie 35 planowaną lokalizację projektu inwestycyjnego w zakresie siedziby klastra. Na stronie 156 natomiast wspomniano o dwóch lokalizacjach, w których będzie realizowany projekt, co również jest zgodne z prawdą. Lokalizacja inwestycji w zakresie budowy budynku przewidziana została w lokalizacji przy ul. [...], [...] w P., jednakże zanim powyższa infrastruktura zostanie wybudowana, przewidziane projektem prace badawczo-rozwojowe będą wykonywane w siedzibie firmy koordynatora klastra. Zarówno we wniosku jak i w studium wykonalności wnioskodawca odnosi się do projektu 1.6 RPO WM i wskazuje, iż w ramach tego projektu planowane jest wybudowanie jednego skrzydła budynku, natomiast w przedmiotowym projekcie planowane jest wybudowanie drugiego skrzydła budynku. Wydatki planowane w ramach projektu 5.1 są wyłącznie związane z projektem 5.1 i są wydatkami koniecznymi do poniesienia dla zrealizowania zakresu projektu, tym samym wszelkie koszty takie jak zakup użytkowania wieczystego gruntu, koszty prac ziemnych, parking, droga, uzbrojenie terenu, zostały policzone tylko dla części działki, na której będzie zlokalizowana niniejsza inwestycja, w obrębie wielkości działki potrzebnej do stworzenia infrastruktury niezbędnej dla niniejszego projektu. Dodała, iż w budżecie projektu 5.1 nie umieszczono części wspólnych i wydatków, których podział byłby niejednoznaczny. Odnosząc się do zarzutu niespełnienia Kryterium 2, skarżąca wyjaśniła, iż mając na celu osiągnięcie jak najlepszego efektu przy zachowaniu zasad rozliczania wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów na gruncie podatku VAT, wnioskodawca dokonał oceny cen wydatków planowanych do zakupienia w ramach projektu. Analiza ta wykazała, iż zakupy wewnątrzwspólnotowe pozwalają na osiągnięcie tego samego rezultatu przy zminimalizowaniu kosztów. Dlatego też w wypadku części wydatków w ramach projektu, głównie elektroniki, założono iż zakupy zostaną dokonane poza granicami RP pozwalając tym samym na zminimalizowanie kosztów ponoszonych w ramach projektu. W odpowiedzi na zarzut niespełnienia Kryterium 3, skarżąca wyjaśniła, iż projekt ma służyć członkom powiązania przez co najmniej 15 lat. W takim czasie firmy informatyczne potrafią urosnąć nawet tysiąckrotnie. Dodała, iż powierzchnia zakładana na poszczególne 7 usług w projekcie, uwzględnia wymagania co do planowanej ilości firm członkowskich w powiązaniu kooperacyjnym oraz zapotrzebowanie na powierzchnię pod sprzęt biurowy oraz elektroniczny, jakim są w tym wypadku sprzęty serwerowe, które muszą mieć odpowiednią przestrzeń. Zakładane powierzchnie w całości zostaną przeznaczone na cele projektu w zakresie wskazanym w projekcie oraz dołączonych do niego załącznikach. Pismem z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] Minister Gospodarki (dalej jako: "Minister", "Instytucja Pośrednicząca", "IP") poinformował skarżącą, że protest z dnia [...] sierpnia 2013 r. został uznany za niezasadny, wskazując, iż ocena merytoryczna wniosku o dofinansowanie została przeprowadzona w sposób prawidłowy. W ocenie dotyczącej niespełnienia przez skarżąca Kryterium 1, IP zakwestionowała następujące wydatki: 1) Wydatki na wynagrodzenia Instytucja Pośrednicząca zwróciła uwagę na fakt, że w ramach prac nad nowym produktem zamierza się zatrudniać pracowników głównie na stanowiskach koordynatorów, analityków i programistów. Istotną rolę przy tworzeniu nowych produktów stanowią pracownicy testujący oprogramowanie, dla których zakładane stawki wynagrodzeń są zdecydowanie niższe niż założono w projekcie (często jest to praca dla pracowników z mniejszymi kompetencjami). Ustalenie stawek minimalnych byłoby zatem zgodne z zasadami racjonalności i gospodarności tj. uzyskiwania efektów po jak najniższych kosztach. Natomiast obsadzenie wszystkich stanowisk po stawkach określonych jako optymalne, czyli wyższe od dostępnych na rynku, nie spełnia tej zasady. Minister zauważył, iż raport płacowy HAYS Poland prezentuje dane bazujące na miesięcznych wynagrodzeniach brutto (etat). Tymczasem wnioskodawca uwzględnił te same stawki wynagrodzeń, lecz dla formy zatrudnienia umowy - zlecenie, której koszty są znacznie niższe niż umowy o pracę. 2) Wydatki na zestawy komputerowe i środki trwałe IP potwierdziła prawidłowość oceny dokonanej przez IW. Biorąc jednak wskazane w proteście omyłki rachunkowe, Minister uznał za niekwalifikowalne kwoty dotyczące 50 zestawów komputerowych, ujętych w dwóch pozycjach HRF: - poz. 68 – zakup przenośnych zestawów komputerowych (wnioskodawca nie zawarł informacji w jakim stopniu komputery będą używane na potrzeby prac badawczo - rozwojowych, a w jakim angażowane w innym zakresie, właściwym dla bieżących zadań, tj. w codziennej pracy). Za niekwalifikowalny IP uznała wydatek dotyczący 20 zestawów komputerowych, - poz. 76 – zakup 30 zestawów komputerowych Za niekwalifikowalny IP uznała wydatek dotyczący 30 zestawów komputerowych. Odnosząc się do pozostałych wydatków związanych z zakupem środków trwałych, IP stwierdziła wydatki niekwalifikowalne w następujących pozycjach HRF: - poz. 49 - koszt instalacji światłowodów i przyłączenia, - poz. 74 HRF – wyposażenie parteru (Minister uznał za niezasadne w odniesieniu do celów zakładanych w realizowanym projekcie zakup kanapy (2szt.), fotele (2szt.) stolik kawowy (2 szt.) system informacji wymiennej (1 szt.), - poz. 79 HRF – wyposażenie 2 piętra (zdaniem IP całość wydatków związanych z wyposażeniem 2 piętra należałoby przyporządkować do wydatków w ramach kategorii badania przemysłowe i prace rozwojowe, o odpowiednio niższej intensywności dofinansowania, oraz - poz. 82 HRF - projektor (W związku z wykorzystaniem dla potrzeb prac badawczo rozwojowych wydatek ten, w ocenie IP, powinien zostać ujęty w kategorii badania przemysłowe i prace rozwojowe o odpowiednio niższej intensywności dofinansowania). 3) Wydatki na zakup licencji Instytucja Pośrednicząca wyjaśniła, iż wnioskodawca planuje zakup jednych z droższych rozwiązań dostępnych na rynku. Jednocześnie wnioskodawca deklaruje, że efektem projektu będzie stworzenie nowego produktu do zarządzania projektami realizowanymi przez firmy powiązane kooperacyjnie. Tym samym, w ocenie Ministra, wydatek oddzielny na zakup licencji ERP/CRM i oddzielny na opracowanie podobnego rozwiązania samodzielnie nie może być uznany za racjonalny i adekwatny do zakresu i celów projektu. Za wydatek niekwalifikowalny uznano zakup 120 licencji ERP i 110 CRM. 4) Zakup 40 sztuk telefonów VOIP Zdaniem IP, zastosowanie sprzętowego rozwiązania, tak jak to założono w projekcie, jest rozwiązaniem właściwym. Jednakże z uwagi na dostępne na rynku telefony "2w1" VOIP i analogowy w cenie telefonu zwykłego ([...] zł/szt.) wydatek ten został przeszacowany kosztowo. 5) Wyposażenie piwnic budynku Zdaniem Ministra zakup wyposażenia piwnic nie stanowi zakupu niezbędnego do realizacji projektu. Przedmiotowy zakup wyposażenia piwnicy jest bowiem niezwiązany z celami realizowanymi w ramach Działania 5.1 PO IG. IP uznał zatem wydatek za nieracjonalny, nieuzasadniony i nieadekwatny do zakresu i celów projektu oraz celów Działania. Minister Gospodarki wskazał, iż suma wydatków niekwalifikowalnych wskazanych w pkt 1-5 wynosi [...] zł. Mając powyższe na uwadze IP uznała, że ocena kryterium 1 została przeprowadzona prawidłowo, a złożony protest jest tym zakresie niezasadny. W ocenie Instytucji Pośredniczącej ocena kryterium 2 również została przeprowadzona w sposób prawidłowy. IP, wskazując na treść art. 9 ust 1 i 2 oraz art. 86 ust. 1 VAT, stwierdziła, że interpretacja prawa podatkowego dokonana przez wnioskodawcę jest całkowicie błędna na gruncie stanu faktycznego skarżącej, w którym zakupione w ramach projektu towary nie będą przedmiotem opodatkowanej podatkiem VAT sprzedaży i nie będą służyć wykonywaniu przez wnioskodawcę działalności gospodarczej, a będą służyć realizacji projektu przez członków klastra. IP dodała, że przedstawione przez skarżącą uzasadnienie zastosowania cen netto sugeruje jedynie możliwość zakupu urządzeń na zasadzie dostaw wewnątrzwspólnotowych i nie daje gwarancji, że poniesiony wydatek nie będzie wymagał poniesienia przez wnioskodawcę wydatków związanych z zapewnieniem dodatkowej kwoty wkładu własnego z tytułu kosztu podatku VAT. Kwota podatku VAT. jako wydatek niekwalifikowalny, powinna być zatem ujęta w kwocie całkowitych wydatków projektu. Jednocześnie IP zwróciła uwagę na fakt, że z dokumentacji aplikacyjnej nie wynika czy skarżąca jest zarejestrowanym podatnikiem VAT-EU. Nie jest więc pewne, czy zakupując towar od kontrahenta unijnego, wnioskodawca otrzymałby fakturę VAT w kwocie netto. W odniesieniu do spełnienia przez skarżącą Kryterium 3 IP wskazała, że specyfika projektu polegać ma na udostępnianiu członkom klastra zasobów technicznych (hosting serwerów), udostępnianiu aplikacji wspomagających zarządzanie (ERP/CRM), świadczeniu usług testowania i wzornictwa. W ramach projektu nie powstanie klasyczne centrum usług prowadzące stałą i powtarzalną obsługę firm, ale raczej centrum wyszukiwania zleceń dla kooperujących firm z koordynatorem wspólnych projektów na czele. Stąd większość prac w ramach wspólnych projektów będzie prowadzonych w siedzibach ich własnych firm. Od koniunktury w branży będzie zależało wykorzystanie zaplanowanej infrastruktury. Zakładane zatem we wniosku usługi świadczone dla członków powiązania nie uzasadniają, w ocenie Ministra, potrzeby wybudowania budynku o powierzchni ok. 1250 m2. Dodatkowo wnioskodawca jedynie zakłada funkcjonowanie klastra w dłuższym okresie (co najmniej 15 lat od zakończenia realizacji projektu), jednak nie podejmuje on zobowiązania w tej kwestii. W ocenie Instytucji Pośredniczącej lepszym rozwiązaniem byłoby wynajęcie powierzchni biurowej. Pozwoliłoby to na ograniczenie kosztów poprzez elastyczne dostosowanie wynajętej powierzchni do aktualnych potrzeb wnioskodawcy i członków klastra. Pismem z dnia [...] grudnia 2013 r. S. sp. z o.o zastępowana przez pełnomocnika r. pr. D. O.-S. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na stanowisko Ministra Gospodarki wyrażone w piśmie z dnia [...] listopada 2013 r. informujące o nieuwzględnieniu protestu skarżącej od negatywnego wyniku oceny projektu zawartego w informacji PARP z dnia [...] lipca 2013 r. Skarżąca wniosła o: - stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, - przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Ministra Gospodarki, - zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych. Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów: - art. 30b ustawy z dnia 6 grudnia 2006r o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 84 poz. 712 z 2009 r. - tekst jednolity), ze względu na fakt sformułowania przez IP nowych zarzutów dopiero na etapie rozstrzygania protestu, przez co Wnioskodawca został pozbawiony możliwości odniesienia się do nich w ramach obowiązującej procedury odwoławczej, a także pozbawiony w tym zakresie środka odwoławczego, - art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zgodnie z którym Instytucja Zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz ma zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów, co oznacza, zgodnie z regułami procedury odwoławczej, że wnioskodawca nie może być zaskakiwany podnoszeniem przez instytucję rozpatrującą protest dalszych zarzutów, których wnioskodawca nie może już podważyć, czy wyjaśniać ze względu na zakończenie procedury odwoławczej, - § 7 ust. 2 pkt 9 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, Priorytet 5, Działanie 5.1 - Zasady dokonywania oceny merytorycznej - poprzez jego niezastosowanie, a tym samym niedokonanie koniecznej korekty wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem, w przypadku stwierdzenia, że dany wydatek nie może zostać uznany za kwalifikujący się do objęcia wsparciem, co skutkowało nierzetelnym rozpatrzeniem wniosku i związaną z tym, nieuprawnioną jego negatywną oceną, - § 10 ust. 7 pkt. 2 Załącznika 4.4 Procedury Odwoławczej w ramach PO IG, który stanowi, iż w wyniku złożenia protestu Instytucja Rozpatrująca Protest może rozpatrzyć protest negatywnie w przypadku uznania, iż ocena wniosku została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a złożony protest jest bezzasadny, co przedmiotowej sprawie nie miało miejsca i co oznacza, że stanowisko IP, iż zakwestionowane wydatki przekraczają 10 % wydatków kwalifikowanych jest niezasadne, - § 9 ust. 10 pkt. 3 Załącznika 4.4 Procedury Odwoławczej w ramach PO IG, który stanowi, iż zgodnie z procedurą odwoławczą instytucja rozpoznająca protest zobowiązana jest do dokonania ponownej oceny projektu w zakresie objętym protestem, tzn. jest związana zakresem protestu. Wymieniony zakres determinuje też zakres przedmiotowy ponownej oceny projektu. Wyniki ponownej oceny są wiążące i nie przysługuje od nich żaden środek odwoławczy na poziomie instytucjonalnym PO IG. Podtrzymując dotychczasową argumentację wskazaną we wniosku i proteście skarżąca, w uzasadnieniu skargi, wskazała, iż zarzut IW, podtrzymany przez IP, dot. zastosowania przez wnioskodawcę stawki optymalnej wynagrodzeń tj. "najczęściej oferowanej" nie znajduje uzasadnienia i racjonalności zarówno dla umów zleceń jak i dla wydatków finansowanych ze środków publicznych, jest całkowicie bezzasadny i sprzeczny z Przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013. Dodatkowo, w ocenie skarżącej, IP podniosła na etapie oceny protestu nowy zarzut, iż do osób planowanych do zatrudnienia przy przedmiotowym projekcie, zakładane stawki wynagrodzeń są zdecydowanie niższe niż założono w projekcie. Skarżąca zwróciła również uwagę na odmienne od PARP wyliczenia przez Ministra kwoty dofinansowania oraz kwoty wydatków kwalifikowanych, co w jej ocenie stanowi ponowną ocenę projektu i jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Zdaniem S. sp. z o.o., IP sformułowała w piśmie z dnia [...] listopada 2013 r. również nowy zarzut odnośnie różnicy w stawce wynagrodzenia programisty w poz. 97 HRF ([...] zł brutto) od programisty wymienionego w poz. 94 HRF ([...] zł brutto). Jednocześnie wyjaśniła, że inna kwota w pozycji 97, a inna w pozycji 94 wynika z tego, że jeden programista jest w Warszawie zatrudniany przez wnioskodawcę, a drugi w WSU w K. tj. partnera projektu, w związku z powyższym stawki wynagrodzeń są różne. Dodała, że błąd w HRF został wprowadzony wyłącznie w nazwie szczegółowej pozycji budżetowej, ale w opisie sposobu kalkulacji wyraźnie zaznaczone jest, że wydatek dotyczy partnera B+R, czyli WSU w K.. W ocenie skarżącej z uwagi na fakt sformułowania przez IP nowych zarzutów dopiero na etapie rozstrzygania protestu, wnioskodawca został pozbawiony możliwości odniesienia się do nich w ramach obowiązującej procedury odwoławczej, a także pozbawiony w tym zakresie środka odwoławczego, co stanowi naruszenie art. 30b u.z.p.p.r. Jej zdaniem w myśl § 9 ust. 10 pkt 3 Załącznika 4.4 Procedury Odwoławczej w ramach PO IG, IP nie miała prawa ponadto dokonywania ponownej oceny projektu w zakresie nieobjętym protestem, tj. w odniesieniu do zakresu rzeczowego projektu. Odnosząc się do zakwestionowanych wydatków na zestawy komputerowe i środki trwałe skarżąca poparła swoje dotychczasowe stanowisko w tej kwestii. Jednocześnie wskazała, iż Minister w piśmie z dnia [...] listopada 2013 r. sformułował nowe zarzuty: a) uznanie za niekwalifikowalne kwoty 50 zestawów komputerowych ujętych w pozycjach 68 i 76 HRF, b) uznanie za niekwalifikowalne nowych nie podniesionych przez IW wydatków: – poz. 49 - koszt instalacji światłowodów i przyłączenia Internetu, – poz. 74 HRF - wyposażenie parteru, – poz. 79 HRF - wyposażenie 2 piętra, – poz. 82 HRF – projektor, co w ocenie skarżącej pozbawiło ją możliwości odniesienia się do ww. zarzutów w ramach obowiązującej procedury odwoławczej i pozbawiło ją w tym zakresie środka odwoławczego, co stanowi naruszenie art. 30b ust. 2 u.z.p.p.r. W kwestii wydatków na zakup licencji skarżąca przytoczyła argumentację zawartą w proteście. Dodała, iż IP częściowo uznała zarzuty skarżącej uznając za niekwalifikowalne wydatki dotyczące zakupu 120 licencji na aplikację typu ERP. Odnosząc się do kwestionowanego wydatku na zakup telefonów VOIP skarżąca wskazała, iż dostępne na rynku telefony "2w1" VOIP i analogowy nie były brane pod uwagę z uwagi na niezgodność techniczną ze specyfikacją potrzeb wnioskodawcy. Dodała, iż klaster w związku z wdrożeniem telefonii cyfrowej nie będzie wspierał telefonii analogowej. Odnośnie kwestii wyposazenia piwnic budynku skarżąca poparła swoje dotyczczasowe stanowisko uznając wydatki wskazane w pkt 71 HRF za niezbędne do utrzymywania całej infrastruktury budynku, a kwoty założone na ww. wydatki za nieprzekraczające aktualnie oferowanych na rynku cen. W ocenie skarżącej w niniejszej sprawie zostało spełnione Kryterium 1. Wskazała ponadto, iż w jej ocenie, wydatki, które mogłyby ewentualnie zostać uznane za niekwalifikowane, stanowią mniej niż 10 % łącznych kosztów kwalifikujących się do objęcia wsparciem. Odnosząc się do zarzutów niespełnienia Kryterium 2 skarżąca zaznaczyła, iż jest podatnikiem VAT-UE. Wskazała, iż ma prawo do odliczenia VAT, co zostało potwierdzone w szeregu interpretacji podatkowych wydanych przez Ministra Finansów, w tym także w sprawie Spółki. Jej zdaniem IP nie ma ani legitymacji formalnej, ani kompetencji aby interpretować przepisy podatkowe, w dodatku w sposób sprzeczny z podejściem organów podatkowych. Zarzuciła IP, iż twierdzenie, że nabywane towary będą wykorzystywane wyłącznie przez członków klastra i nie przełożą się na przyszłą sprzedaż opodatkowaną VAT Spółki jest nieuprawnione i sprzeczne ze stanem faktycznym. W kontekście niespełnienia Kryterium 3 i stanowiska Ministra odnośnie możliwości wynajęcia powierzchni biurowej na potrzeby klastra, skarżąca wskazała, iż budując budynek na cele klastra będzie miała do dyspozycji nie 300 a 1250 m2, co dla rozwoju klastra ma strategiczne znaczenie. Ponadto zauważyła, iż nawet 300 m2 powierzchni biurowej o odpowiednich parametrach technicznych, z odpowiednią infrastrukturą po cenie [...] zł za m2 daje kwotę [...] zł w skali roku. Przeliczając kwotę rocznego najmu przez 15 lat daje już kwotę [...] zł, zaś planowana budowa to kwota [...] zł. Skarżąca podkreśliła ponadto, iż pismem z dnia [...] grudnia 2013 r. zwróciła się do IP o wydanie kart oceny projektu, których nie otrzymała do dnia złożenia skargi. Jej zdaniem doszło w niniejszej sprawie do naruszenia art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r., bowiem brak możliwości zapoznania się z oceną ekspertów stawia pod znakiem zapytania respektowanie w procesie oceny projektu zasady rzetelności i przejrzystości, będącej naczelną zasadą postępowania. W odpowiedzi na skargę złożonej na rozprawie w dniu [...] stycznia 2014 r. Minister Gospodarki wniósł o jej oddalenie wskazując, iż w jego ocenie zarzuty przedstawione w skardze przez S. sp. z o.o. są niezasadne. Organ podkreślił, że skarżąca podniosła de facto tylko jeden zarzut (sformułowania przez IP nowych zarzutów dopiero na etapie rozstrzygania protestu), który nie powiela podnoszonych uprzednio zarzutów zawartych w proteście. W ocenie Ministra wskazany w skardze zarzut uznać należy w całości za nieuzasadniony, ponieważ Instytucja Pośrednicząca nie dokonywała ponownej oceny wniosku o dofinansowanie. Rozstrzygnięcie IP, w ocenie Ministra, dotyczyło tylko i wyłącznie zakresu zakwestionowanych w proteście kryteriów oceny dokonanej przez Instytucję Wdrażającą. Odnosząc się do pozostałej argumentacji skarżącej zawartej w uzasadnieniu skargi organ wskazał iż: 1) w zakresie Kryterium 1 IP podtrzymuje argumenty wyrażone w rozstrzygnięciu protestu, m.in. co do przekroczenia kosztów uznanych za niekwalifikowane o 10%, wskazuje ponadto, iż dokonała analizy zadeklarowanych przez skarżącą kosztów, w wyniku której obniżyła kwotę wydatków pierwotnie uznanych przez PARP za niekwalifikowane ze [...] zł do [...] zł. działając na korzyść wnioskodawcy; 2) w zakresie Kryterium 2, IP podkreśliła, że powoływanie się przez skarżącą na interpretacje podatkowe wydane w innych przypadkach jest nieuprawnione. IP rozstrzygając protest wzięła pod uwagę opis przedstawiony we wniosku o dofinansowanie, z którego wynika, że nabywane w ramach projektu towary tylko w niewielkim stopniu wykorzystywane będą przez wnioskodawcę do prowadzonej przez niego działalności gospodarczej a będą przede wszystkim wykorzystywane przez członków klastra jako odrębnych podatników VAT. To przesądza o fakcie, że w sytuacji faktycznej i prawnej skarżącej – wbrew temu, co twierdzi w proteście i skardze – nie wystąpi wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów. Twierdzenia skarżącej, jakoby wszystkie towary wykorzystywane będą przez nią do działalności gospodarczej, mijają się z opisem działań zaplanowanych w projekcie (towary wykorzystywane będą przez członków klastra); 3) w zakresie Kryterium 3, IP stwierdziła, że wyliczenia dokonane przez skarżącą są dokonane w oparciu o maksymalną stawkę [...] zł wskazaną przez IP w rozstrzygnięciu protestu. Skarżąca nie przedstawia żadnego uzasadnienia, dlaczego do swoich obliczeń przyjęła najwyższą stawkę najmu. Przyjęcie najwyższej stawki najmu przesądza więc, w ocenie organu, o braku rzetelności analiz w zakresie efektywności kosztowej przedsięwzięcia. Wraz z pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. (data nadania) Minister Gospodarki nadesłał do Sądu opinię eksperta z dnia [...] października 2013 r. wykorzystaną na etapie rozpatrzenia przez IP protestu skarżącej oraz oświadczenia eksperta o poufności oraz bezstronności. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Uprawnienia sądów administracyjnych, określone m.in. przepisami art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej jako: "p.p.s.a.") sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu lub czynności z przepisami postępowania administracyjnego i normami prawa materialnego. Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 30 c ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej jako "u.z.p.p.r."), w związku z art. 3 § 3 p.p.s.a. W przepisach art. 30c – 30d u.z.p.p.r. przewidziano kilka rozwiązań autonomicznych, regulujących wybrane zagadnienia procesowe, w tym także kierunki rozstrzygnięć, jakie może podjąć sąd, załatwiając skargę (art. 30c ust. 3 – 5). Natomiast w zakresie nieuregulowanym w ustawie, w postępowaniu sądowoadministracyjnym odpowiednie zastosowanie znajdą przepisy p.p.s.a. (określone dla aktów, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4), z wyłączeniem jednak: art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 p.p.s.a. (art. 30e u.z.p.p.r.). Zgodnie art. 30c ust. 3 pkt 1 u.z.p.p.r., sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisie tym przewidziane jest uwzględnienie skargi, w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą. Odnosząc się zatem do wskazanych wyżej i mających w sprawie zastosowanie regulacji, wskazać należy, że wyznaczają one kompetencję i zakres uprawnień oraz ograniczeń sądu administracyjnego w toku kontroli legalności oceny projektu przeprowadzonej przez właściwą instytucję w ramach ogłoszonego konkursu. Wśród tych uprawnień sąd posiada możliwość wzięcia pod uwagę faktów powszechnie znanych, nawet bez powołania się na nie przez strony, natomiast ograniczeniem dla sądu administracyjnego jest m.in. brak możliwości przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu poza dowodem uzupełniającym z dokumentu. Podkreślić również należy, iż sąd administracyjny nie może powołać biegłego celem uzyskania i przeprowadzenia dowodu z jego opinii w przypadku, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne. Oznacza także, że w sytuacji, gdy w toku oceny projektu dokonywanej w procesie wyboru projektów do dofinansowania uczestniczą eksperci posiadający specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym, powołani zgodnie z przepisem art. 31 u.z.p.p.r., Sąd nie może wejść w rolę kolejnego eksperta i ocenić jego usług oraz wyrażonej przez niego opinii, gdyż – jak wyżej wskazano – Sąd nie dysponuje wiadomościami specjalnymi, takimi jak powołany ekspert, ani też nie ma możliwości powołania biegłego w celu uzyskania jego opinii, gdyż ww. przepisy regulujące sądową procedurę kontroli legalności oceny projektów nie dają Sądowi podstawy prawnej do przeprowadzenia takiego dowodu. W tej sytuacji, sądowa kontrola legalności oceny projektu przeprowadzonej przez właściwą Instytucję Pośredniczącą w ramach ogłoszonego konkursu sprowadza się do oceny prawidłowości stosowania prawa przez tę instytucję, określonego w przepisach u.z.p.p.r. oraz jej przepisów wykonawczych, jak też programie operacyjnym. Sąd nie jest uprawniony do weryfikacji merytorycznej wniosku (projektu), lecz wyłącznie do kontroli oceny projektu dokonanej przez organy w aspekcie kompletności oceny oraz jasności kryteriów tejże oceny (patrz: wyrok WSA w Poznaniu z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt III SA/Po 37/10, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W kontekście powyższych rozważań, badając legalność oceny wniosku zawartej w zaskarżonym piśmie z [...] listopada 2013 r. nr [...] Sąd uznał, że ocena wniosku o dofinansowanie projektu złożonego przez skarżącą nie narusza prawa. W ocenie S. sp. z o.o. Minister Gospodarki naruszył art. 26 ust. 2 oraz art. 30b u.z.p.p.r. formułując nowe zarzuty dopiero na etapie rozstrzygania protestu, przez co skarżąca została pozbawiona możliwości odniesienia się do nich w ramach obowiązującej procedury odwoławczej, a także pozbawiona w tym zakresie środka odwoławczego. Zdaniem skarżącej takie działanie narusza zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów. Należy zauważyć, iż w systemie realizacji programu w ramach którego wnioskodawca złożył wniosek, przewidziano środek odwoławczy, który przysługiwał mu w trakcie ubiegania się o dofinansowanie. Środkiem tym zgodnie z art. 30b ust. 1 u.z.p.p.r. oraz § 9 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Priorytet 5 Działanie 5.1 (dalej jako: "Regulamin"), był protest. Szczegółowy tryb i termin wnoszenia protestu został uregulowany w Procedurze odwoławczej w ramach POIG stanowiącej załącznik nr 4.4 do Szczegółowego opisu priorytetów POIG 2007-2013 (dalej jako: "Procedura odwoławcza"). Pouczenie o przysługującym proteście oraz o warunkach jego wniesienia z powołaniem się na przepisy obowiązujące w tej materii znalazły się w treści rozstrzygnięcia wniosku z dnia [...] lipca 2013 r. Fakt, iż Instytucja Pośrednicząca, na etapie rozpatrywania złożonego przez skarżącą protestu, rozszerzyła argumentację negatywnej oceny wniosku dokonanej przez PARP nie stanowi naruszenia art. 26 ust. 2 ani art. 30b u.z.p.p.r. Co prawda istnienie jednego środka odwoławczego w systemie realizacji programu, uniemożliwia wnioskodawcy odniesienie się do nowej argumentacji, ale nie stwarza jakościowo innej sytuacji i nie pozbawia go prawa kwestionowania stanowiska Instytucji Pośredniczącej z czego wnioskodawca skorzystał kierując skargę do Sądu. Należy podkreślić, iż IP rozpatrzyła przedmiotowy protest w terminie wskazanym w art. 30b ust. 7 u.z.p.p.r., oceny protestu dokonano z uwzględnieniem kryteriów mających zastosowanie do programu operacyjnego oraz mających zastosowanie zasad wspólnotowych i krajowych (art. 30b ust. 8 u.z.p.p.r.), wnioskodawca został również poinformowany o wyniku rozpatrzenia jego protestu pismem z dnia 18 listopada 2013 r., w którym zawarto pouczenie o możliwości i terminie wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego, na zasadach określonych w art. 30c u.z.p.p.r. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez IP § 9 ust.10 pkt 3 Procedury odwoławczej i dokonania ponownej oceny projektu w zakresie nieobjętym protestem należy stwierdzić, iż jest on chybiony. Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 5 Regulaminu ocena merytoryczna obligatoryjna dokonywana jest w systemie "zero-jedynkowym". Skarżąca w treści protestu zawarła zarzuty dotyczące oceny trzech kryteriów merytorycznych obligatoryjnych ocenionych negatywnie przez PARP. Zgodnie z § 9 ust. 10 pkt 3 Procedury odwoławczej w trakcie rozpatrywania protestu Instytucja Pośrednicząca zobowiązana jest do dokonania ponownej oceny projektu w zakresie objętym protestem, jeżeli zarzuty podniesione przez wnioskodawcę są uzasadnione. Ponowna ocena odbywa się w ramach kryteriów objętych protestem. W niniejszej sprawie PARP pismem z dnia [...] lipca 2013 r. poinformowała skarżącą, iż wniosek nie spełnił trzech kryteriów obligatoryjnych: – Kryterium: Planowane wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów Działania, – Kryterium: Informacje zawarte we wniosku lub załączone dokumenty (np. promesa kredytowa) potwierdzają zdolność wnioskodawcy/ uczestnika powiązania kooperacyjnego wskazanego we wniosku o udzielenie wsparcia, uprawnionego do ubiegania się o wsparcie na rozwój powiązania kooperacyjnego (jeśli dotyczy) do sfinansowania projektu, oraz – Kryterium: Analiza wykorzystania wybudowanej infrastruktury wykazuje efektywność kosztową. W wyniku rozpatrzenia protestu wniesionego od powyższego pisma, Minister Gospodarki, w rozstrzygnięciu z dnia [...] listopada 2013 r., potwierdził stanowisko IW odnośnie niespełnienia przez wnioskodawcę wskazanych wyżej kryteriów merytorycznych obligatoryjnych. Kwestionowane kryteria nie uległy zatem zmianie, zaś ich niespełnienie zostało jedynie inaczej dowiedzione przez Instytucję Pośredniczącą. S. sp. z o.o. zarzuciła Instytucji Pośredniczącej ponadto naruszenie § 10 ust. 7 pkt 2 Procedury odwoławczej wskazując, iż w niniejszej sprawie ocena wniosku nie została dokonana w sposób prawidłowy, a tym samym brak było podstaw do nieuwzględnienia złożonego przez skarżącą protestu. W ocenie Sądu, na podstawie zebranych informacji i dokumentacji, IP w sposób prawidłowy i zgodny z Procedurą odwoławczą nie uznała za zasadne żądania wnioskodawcy w takiej części, iż możliwe było rekomendowanie projektu do dofinansowania. Podkreślenia wymaga fakt, iż rozpoznając protest Instytucja Pośrednicząca, ma obowiązek zapoznać się z oceną wniosku, przeanalizować treść protestu w szczególności zgłoszone w ramach protestu zarzuty dokonując jeśli są one uzasadnione ponownej oceny wniosku w ramach kryteriów, których dotyczy protest. IP ma przy tym obowiązek dokonać tego w oparciu o posiadane informacje i materiały, i obowiązek ten odnosi się do obydwu możliwych rozstrzygnięć, bo tak należy rozumieć zdaniem Sądu zapis § 9 ust. 7 Procedury odwoławczej. Przepisy Procedury odwoławczej, nie przewidują jednak możliwości uwzględnienia protestu w sytuacji, gdy pomimo częściowo odmiennego uzasadnienia w stosunku do stanowiska IW, również w opinii IP, poddany ocenie wniosek nie spełnia kryteriów merytorycznych obligatoryjnych pierwotnie zakwestionowanych przez IW. W ocenie skarżącej w niniejszej sprawie doszło do naruszenia § 7 ust. 2 pkt 9 Regulaminu poprzez jego niezastosowanie, a tym samym niedokonanie koniecznej korekty wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem, w przypadku stwierdzenia, że dany wydatek nie może zostać uznany za kwalifikujący się do objęcia wsparciem, co skutkowało nierzetelnym rozpatrzeniem wniosku i związaną z tym, nieuprawnioną jego negatywną oceną. Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 9 Regulaminu Komisja Konkursowa (KK) może dokonywać korekty wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem. W przypadku stwierdzenia, że dany wydatek nie może zostać uznany za kwalifikujący się do objęcia wsparciem KK ma prawo usuwania (i przenoszenia do wydatków niekwalifikujących się do objęcia wsparciem) wydatków do wysokości 10% łącznych kosztów kwalifikujących się do objęcia wsparciem. W takim przypadku członek oceniający stwierdza, że kryterium merytoryczne obligatoryjne: "planowane wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów Działania" zostało spełnione i jednocześnie rekomenduje obniżenie kwoty dofinansowania z podaniem kosztu rekomendowanego do wyłączenia. Należy zauważyć, iż ww. regulacja ma zastosowanie jedynie w sytuacji uznania Kryterium: Planowane wydatki są kwalifikowane w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów Działania za spełnione. W ocenie Sądu, zarówno na etapie oceny merytorycznej wniosku dokonanej przez PARP jak i na etapie oceny protestu dokonanej przez Ministra Gospodarki, organy prawidłowo uznały ww. Kryterium za niespełnione, toteż brak było podstaw do zastosowania § 7 ust. 2 pkt 9 Regulaminu w niniejszej sprawie. W treści uzasadnienia skargi S. sp. z o.o. zarzuciła Ministrowi Gospodarki ponadto naruszenie art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r., bowiem, w jej ocenie, brak możliwości zapoznania się z oceną ekspertów stanowi naruszenie zasady rzetelności i przejrzystości, będącej naczelną zasadą postępowania. Skarżąca podkreśliła, iż do dnia złożenia skargi nie otrzymała kart ocen projektu dokonanych przez ekspertów na etapie rozpatrywania przez IP protestu. Należy zauważyć, iż zgodnie z art. 31 ust. 4 u.z.p.p.r. Ekspert, przed przystąpieniem do oceny projektu, składa instytucji korzystającej z jego usługi oświadczenie, że nie zachodzi żadna z okoliczności powodujących wyłączenie go z udziału w ocenie projektu na podstawie k.p.a, oraz że nie zachodzą żadne okoliczności mogące budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności względem podmiotu ubiegającego się o dofinansowanie lub podmiotu, który złożył wniosek będący przedmiotem oceny. Oświadczenie jest składane pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Dodatkowo Instytucja zarządzająca może tworzyć i prowadzić bazę ekspertów (art. 31 ust. 5 u.z.p.p.r.) oraz udostępnia utworzoną bazę ekspertów na swojej stronie internetowej oraz przekazuje ministrowi właściwemu do spraw rozwoju regionalnego dane w niej zawarte (ust. 6). Zatem uczestnicy konkursu mogą zapoznać się z tymi listami – i w przypadku jakichkolwiek zastrzeżeń (np. jeśli osoba znajdująca się bazie ekspertów podpisała pismo informujące o wynikach procedury odwoławczej) zgłaszać je do instytucji przeprowadzającej konkurs lub – we właściwym trybie odwoławczym. Zdaniem Sądu ww. rozwiązania w wystarczający sposób zabezpieczają prawa stron uczestniczących w konkursie do czuwania nad tym, czy w procedurze odwoławczej nie uczestniczą osoby, którym można by zarzucić brak bezstronności. Ponadto należy wskazać, iż IP zgodnie z zobowiązaniem Sądu w dniu [...] stycznia przesłała do akt sprawy opinię eksperta, która była podstawą do wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia Ministra Gospodarki z dnia [...] listopada 2013 r. wraz z oświadczeniem eksperta o poufności i bezstronności. W oparciu o powyższe argumenty oraz załączone do akt sprawy dokumenty Sąd stwierdził, iż w rozpatrywaniu protestu nie brały udziału osoby, które były zaangażowane w przygotowanie projektu lub w jego ocenę. Brak tym samym naruszenia art. 30b ust. 10 oraz art. 31 ust. 1 u.z.p.p.r. Odnosząc się do pozostałych zarzutów zawartych w uzasadnieniu skargi, a dotyczących oceny kryteriów merytorycznych obligatoryjnych dokonanej przez Instytucję Pośredniczącą, raz jeszcze należy podkreślić, iż Sąd nie jest uprawniony do weryfikacji merytorycznej wniosku (projektu), lecz wyłącznie do kontroli oceny projektu dokonanej przez organy w aspekcie kompletności oceny oraz jasności kryteriów tejże oceny (patrz: wyrok WSA w Poznaniu z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt III SA/Po 37/10, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W niniejszej sprawie sporna była ocena spełnienia przez projekt trzech kryteriów merytorycznych obligatoryjnych. Wskazana przez PARP argumentacja dotycząca powodów ich niespełnienia została rozwinięta i uzupełniona przez Ministra Gospodarki, który szczegółowo ustosunkował się do zarzutów S. sp. z o.o. podniesionych w proteście oraz wyjaśnił w sposób wyczerpujący okoliczności, które zadecydowały o uznaniu kryteriów za niespełnione. Zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 (dalej jako: "Przewodnik"), w odniesieniu do Kryterium 1 sprawdzane są kategorie wydatków umieszczone w zestawieniu kosztów kwalifikowanych we wniosku o dofinansowanie i harmonogramie rzeczowo-finansowym wniosku o dofinansowanie oraz kategorie wydatków umieszczone w Studium z katalogiem wydatków kwalifikowanych zawartym w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 2 kwietnia 2012 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 (Dz. U. z 2012 r. poz. 438, dalej jako: "rozporządzenie"). Dokonując oceny spełnienia tegoż kryterium Instytucje zobowiązane były ocenić, czy wydatki ponoszone w ramach realizacji projektu są kwalifikowane, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu oraz celów Działania 5.1. W szczególności ocenić należało zasadność, racjonalność planowanych wydatków związanych z zakupem, budową, leasingiem nieruchomości. Zgodnie z Przewodnikiem ocenie podlegała również wysokość planowanych ww. wydatków w stosunku do wydatków w projekcie, a także zakładanych rezultatów. W ocenie Sądu prawidłowo zakwestionowano wydatki na wynagrodzenia argumentując, iż w zgodne z zasadami racjonalności i gospodarności należało zastosować stawki minimalne. W ramach prac nad nowym produktem pracowników zatrudnia się głównie na stanowiskach koordynatorów, analityków i programistów. Praca polegająca na testowaniu powstającego oprogramowania pozwala na zatrudnienie pracowników z mniejszymi kompetencjami za stawki niższe niż przewidziane w projekcie. Ponadto rację należy przyznać IP która stwierdziła, iż wnioskodawca, opierając się na danych z raportu płacowego HAYS Poland, wskazał we wniosku stawki wynagrodzeń brutto. Tymczasem skarżąca uwzględniła te stawki wynagrodzeń, lecz dla formy zatrudnienia umowy zlecenia, której koszty są znacznie niższe niż umowy o pracę. W odniesieniu do wydatków na zestawy komputerowe i środki trwałe należy mieć na uwadze treść § 32 ust. 5 rozporządzenia. Zgodnie ze wskazanym przepisem: "Do wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem, o których mowa w ust. 4, nie zalicza się wydatków związanych z bieżącą działalnością koordynatora powiązania kooperacyjnego." W ocenie IP, którą to Sąd w całości podziela, z uwagi na fakt, iż skarżąca w zakresie 50 zestawów komputerowych, ujętych w dwóch pozycjach HRF (68 i 76), nie zawarła informacji w jakim stopniu komputery będą używane na potrzeby prac badawczo-rozwojowych, a w jakim angażowane w innym zakresie, właściwym dla bieżących zadań, tj. w codziennej pracy wydatek na ich zakup uznać należało za niekwalifikowany. Za prawidłową uznać należy ocenę IP, iż wydatek oddzielny na zakup licencji ERP/CRM i oddzielny na opracowanie podobnego rozwiązania samodzielnie nie może być uznany za racjonalny i adekwatny do zakresu i celów projektu. Ponadto IP słusznie zakwestionowała fakt, iż wnioskodawca niedostatecznie opisał potrzebę zakupu tak dużej liczby licencji dla końcowych użytkowników aplikacji. Z dokumentacji aplikacyjnej i protestu nie wynika bowiem dlaczego większość pracowników firm wchodzących w skład klastra ma dysponować przedmiotowym oprogramowaniem. Dodatkowo wskazać należy, iż S. sp. z o.o. w uzasadnieniu skargi nie zakwestionowała stanowiska IP w zakresie wydatków na zakup licencji. W kwestii wydatków na telefony VOIP należy zauważyć, iż zastosowanie sprzętowego rozwiązania, tak jak to założono w projekcie, jest rozwiązaniem właściwym. Jednakże słuszność należy przyznać Instytucji Pośredniczącej która stwierdziła, iż z uwagi na dostępne na rynku telefony "2w1" VOIP i analogowy w cenie telefonu zwykłego wydatek ten został przeszacowany kosztowo. Słusznie zatem uznano za wydatek niekwalifikowany kwotę [...] zł. Prawidłowo Minister Gospodarki ocenił również zakup wyposażenia piwnic uznając, iż nie stanowi on zakupu niezbędnego do realizacji projektu. Wskazany we wniosku zakres wyposażenia jest bowiem niezwiązany z celami realizowanymi w ramach Działania 5.1 PO IG i jako niezgodny z § 32 ust. 5 rozporządzenia uznany został za niekwalifikowany. Poza wydatkami zakwestionowanymi w ramach Kryterium 1 zarówno przez PARP jak i IP, Minister Gospodarki, w piśmie z dnia [...] listopada 2013 r., wskazał dodatkowe kategorie wydatków uznanych za niekwalifikowane. W ocenie Sądu wskazanie przez IP dodatkowych wydatków niekwalifikowanych nie powoduje automatycznie niezgodności z prawem rozstrzygnięcia Instytucji Pośredniczącej. Minister Gospodarki potwierdził w zaskarżonej informacji stanowisko PARP zawarte w piśmie z dnia [...] lipca 2013 r., zaś jako zobowiązany do analizy materiałów zebranych w sprawie szeroko uzasadnił swoje stanowisko odnosząc się zarówno do treści wniosku, informacji PARP jak i wniesionego w sprawie protestu. Dokonując oceny spełnienia Kryterium 1, w oparciu o zarzuty podniesione przez skarżącą w proteście, IP obniżyła kwotę wydatków pierwotnie uznanych przez PARP za niekwalifikowane z [...] zł do [...] zł. Należy zauważyć, iż kwota wydatków w ramach Kryterium 1 uznanych za niekwalifikowane zarówno przez PARP jak i Instytucję Pośredniczącą, pomijając wydatki kwestionowane dopiero na etapie oceny protestu przez IP, przekracza 10% łącznych kosztów kwalifikujących się do objęcia wsparciem. Tym samym uznanie przez Ministra Gospodarki za niekwalifikowane dodatkowych wydatków w ramach Kryterium 1 dopiero na etapie rozpatrzenia protestu nie miało wpływu na decyzję w zakresie uznania Kryterium 1 za niespełnione. Zgodzić się należy z Ministrem Gospodarki również co do oceny Kryterium 2. W ramach ww. kryterium dokonuje się oceny potencjału finansowego wnioskodawcy na podstawie kopii bilansu oraz rachunku zysków i strat złączonych do wniosku. Dodatkowo w przypadku zapewnienia finansowania projektu środkami innymi niż własne ocena potencjału finansowego dokonywana jest na podstawie opisanego we wniosku źródła i sposobu finansowania projektu oraz załączonych do wniosku dokumentów potwierdzających posiadanie wskazanych w opisie środków finansowych. Wnioskodawca musi dysponować środkami finansowymi wystarczającymi na realizację projektu, na zapewnienie jego płynności finansowej. W ocenie Sądu przedstawione przez skarżącą uzasadnienie zastosowania cen netto sugeruje jedynie możliwość zakupu urządzeń na zasadzie dostaw wewnątrzwspólnotowych i nie daje gwarancji, że poniesiony wydatek nie będzie wymagał poniesienia przez wnioskodawcę wydatków związanych z zapewnieniem dodatkowej kwoty wkładu własnego z tytułu kosztu podatku VAT. Kwota podatku VAT, jako wydatek niekwalifikowany, powinna być zatem ujęta w kwocie całkowitych wydatków projektu. Zakup poza terytorium RP jest teoretycznie możliwy w odniesieniu do wszystkich zakupów i w każdym projekcie, co jednak nie stanowi o zwolnieniu wnioskodawców z obowiązku wykazania środków własnych dla potrzeby pokrycia kosztów podatku VAT. IP rozstrzygając protest wzięła pod uwagę opis przedstawiony we wniosku o dofinansowanie, z którego wynika, że nabywane w ramach projektu towary tylko w niewielkim stopniu wykorzystane będą przez skarżącą do prowadzonej przez nią działalności gospodarczej, a będą przede wszystkim wykorzystywane przez członków klastra jako odrębnych podatników VAT. To przesądza o fakcie, że w sytuacji faktycznej i prawnej skarżącej – wbrew temu, co twierdzi w proteście i skardze – nie wystąpi wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów. Instytucja Pośrednicząca prawidłowo uznała za niespełnione ponadto Kryterium 3. Zgodnie z Przewodnikiem: "Wnioskodawca powinien uzasadnić na podstawie przedstawionych danych, że koszt budowy infrastruktury, zakupywanych środków trwałych jest uzasadniony i racjonalny w stosunku do osiągniętych efektów." W ocenie IP, którą to ocenę Sąd w całości podziela, zakładane we wniosku usługi świadczone dla członków powiązania nie uzasadniają potrzeby wybudowania budynku o powierzchni ok. 1250 m2. Wnioskodawca jedynie zakłada funkcjonowanie klastra w dłuższym okresie (co najmniej 15 lat od zakończenia realizacji projektu), jednak nie podejmuje on zobowiązania w tej kwestii. Minister Gospodarki wskazał, iż alternatywnym rozwiązaniem byłoby wynajęcie powierzchni biurowej. Pozwoliłoby to na ograniczenie kosztów poprzez elastyczne dostosowanie wynajętej powierzchni do aktualnych potrzeb wnioskodawcy i członków klastra. W odpowiedzi na powyższe stanowisko, w uzasadnieniu skargi, skarżąca wskazała hipotetyczne koszty najmu nieruchomości przeliczając je po stawce [...] zł i stwierdziła, że: "Wnioskodawca budując budynek na cele klastra ma do dyspozycji nie 300 m2 a 1250 m2, co dla rozwoju klastra ma strategiczne znaczenie. (...) Przeliczając kwotę rocznego najmu przez 15 lat daje już kwotą [...] zł a planowana budowa to kwota [...] zł (...)". Należy jednak zauważyć, że wyliczenia dokonane przez skarżącą są dokonane w oparciu o maksymalną stawkę [...] zł wskazaną przez IP w rozstrzygnięciu protestu. Skarżąca nie przedstawia jednak żadnego uzasadnienia, dlaczego do swoich obliczeń przyjęła najwyższą stawkę najmu. Przyjęcie najwyższej stawki najmu przesądza więc – w ocenie Sądu – o braku rzetelności analiz w zakresie efektywności kosztowej przedsięwzięcia. Mając powyższe okoliczności na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. oddalił skargę.