II GSK 1843/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Andrzej Skoczylas Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 8 kwietnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. Spółka z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 6 marca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2641/13 w sprawie ze skargi B. Spółka z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...]; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz B. Spółka z o.o. w W. kwotę 2380 (dwa tysiące trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 marca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2641/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę B. Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, stwierdził naruszenie przez B. Sp. z o.o. zakazu reklamy określonego w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą D., zlokalizowanej w supermarkecie [...] w L. przy [...], oraz jej działalności polegającej na udziale w programie pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety, realizowanego przez Fundację [...] z siedzibą w W. Organ ustalił, że w ramach programu na terenie L. oraz na stronie internetowej pod adresem [...] cyklicznie kolportowana była gazetka reklamowa sieci marketów [...], zawierająca ofertę programu pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety realizowanego przez Fundację [...], adresowaną do pacjentów apteki ogólnodostępnej D. w L. W konsekwencji organ nakazał zaprzestania jej prowadzenia i nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 8000 zł. Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, który decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] utrzymał ją w mocy. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy podkreślił, że uczestnictwo apteki w "Programie [...]", realizowanym przez Fundację [...], stanowi reklamę apteki. Jak wynika z umowy zawartej przez stronę: B. Sp. z o.o. z D. Sp. z o.o., która jest fundatorem Fundacji [...] oraz została umocowana do zawierania umów w imieniu Fundacji [...], strona zobowiązała się do obniżania ceny produktów leczniczych sprzedawanych w aptece w ramach pomocy finansowej prowadzonej przez Fundację [...] na rzecz pacjentów apteki (§ 3 pkt 4). Ponadto strona zobowiązała się do uczestniczenia w "dziele Fundacji [...]" poprzez obniżanie ceny każdego produktu nierefundowanego, objętego pomocą finansową. Zarówno B. Sp. z o.o. jak i D. Sp. z o.o. były reprezentowane przez te same osoby - członków zarządu: K. P. i D. C. Tożsamość członków zarządu obu podmiotów, czyli Spółki B. oraz Spółki D., wskazuje, w ocenie organu, że strona ma wiedzę o działaniach prowadzonych przez Fundację [...] w zakresie prowadzenia Programu, a które naruszają zakaz reklamy aptek. Organ podkreślił ponadto, że folder reklamowy, określany jako "[...]" ukazuje się i jest rozpowszechniany jako część gazetki zawierającej ofertę promocyjną marketu [...] w L., czyli dotyczy wyłącznie działalności apteki D. zlokalizowanej w [...] przy [...]. Odnosi się zatem do działalności handlowej tej apteki i stanowi zachętę do korzystania z jej usług. Istotne jest również, że (jak wynika z § 2 ust. 1 i 2 cyt. umowy) dopłata w ramach Programu jest skierowana do klientów apteki a beneficjentem pomocy finansowej są wyłącznie klienci aptek sieci [...] (§ 2 pkt 4). Zdaniem organu odwoławczego powyższa dopłata, bez względu na swoją nazwę, jest niczym innym jak zachętą skierowaną do potencjalnego klienta, aby skorzystał z usług konkretnej apteki. Klient, zapoznając się z treścią gazetki marketu [...] w L., w której cyklicznie ukazuje się "[...]", otrzymuje informację, jaka jest oferta cenowa apteki D. w [...]. Organ ocenił także, że przeciętny konsument nie będzie się zastanawiać, czy jest to faktycznie pomoc finansowa przy zakupie leków, ale będzie odbierał informację w kontekście całej gazetki - czyli jako obowiązującą w podanym terminie ofertę promocyjną. Reklamą działalności apteki jest natomiast zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Na powyższą decyzję B. Sp. z o. o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., w której zarzuciła m.in. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez przyjęcie, że reklamą aptek jest jakakolwiek zachęta do zakupu produktów leczniczych, a także niezasadne przyjęcie, że orzecznictwo sądów administracyjnych definiujące zakaz reklamy aptek na gruncie poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne definiuje również pojęcie reklamy aptek w obecnym stanie prawnym. Sąd I instancji, podając jako podstawę prawną art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej powoływana jako "p.p.s.a."), oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: także poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, stanowiące działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i zachęcające do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje bonusy w postaci "pomocy finansowej". W ocenie Sądu I instancji, organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo ustaliły, że foldery reklamowe informujące o aktualnej ofercie Fundacji [...] w zakresie pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety dostępnej w aptece D. w [...] w L. jest niczym innym jak zachętą do korzystania z usług tej apteki. Biorąc pod uwagę nie tylko treść umowy zawartej przez skarżącą z Fundacją [...], ale i działania polegające na czynnym uczestnictwie prowadzonej przez nią apteki w Programie oferującym produkty lecznicze po cenach wskazanych w folderach reklamowych, Sąd stwierdził, że strona naruszyła art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Skoro bowiem z zakazu reklamy aptek wyłączona została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, to wnioskując a contrario Sąd I instancji uznał, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach, także "pomocy finansowej", w konsekwencji której oferowane są klientom tej apteki leki po niższych cenach, stanowić będzie reklamę działalności tej apteki. Wojewódzki Sąd Administracyjny podkreślił, że nie oceniał mechanizmu działania Fundacji [...]. Oceniał jedynie mechanizm i rzeczywisty skutek działania "Programu [...]", który dotyczy określonej sieci aptek [...], w której każdy klient jest "dofinansowywany" przy zakupie leków i suplementów diety, o ile skorzysta z jej usług. Taka działalność – propagowana w ulotkach reklamowych marketu [...], które są rozpowszechniane wśród mieszkańców L. i okolic, bezpośrednio do ich domów, dostępne w punkcie obsługi klienta w markecie [...] oraz na stronie [...] – ma, zdaniem Sądu I instancji, charakter reklamowy i zmierza do obejścia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, stanowiącego o bezwzględnym zakazie reklamy aptek i ich działalności. B. Sp. z o.o. zaskarżyła wyrok WSA w W. z dnia 6 marca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2641/13 w całości skargą kasacyjną, wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez błędną jego wykładnię, która doprowadziła do przyjęcia, że samo już zobowiązanie się skarżącej do obniżania cen leków stanowi reklamę apteki, podczas gdy w rzeczywistości jako reklamę można by uznać – choć i to należałoby wykazać – wydawanie przez inny podmiot – Fundację [...] materiałów informujących o prowadzonym programie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca stwierdziła, że z postanowień zawartej przez nią z Fundacją [...] umowy wynika, że skarżąca zobowiązała się jedynie do obniżania ceny produktów leczniczych sprzedawanych w aptece w ramach pomocy finansowej prowadzonej przez Fundację na rzecz pacjentów prowadzonych przez Spółkę aptek. Na tym kończył się zakres przyjętych przez strony w umowie zobowiązań. Skarżąca ani nie zlecała, ani też nie upoważniała – w sposób wyraźny lub dorozumiany – do prowadzenia przez Fundację [...] działań o charakterze reklamowym, czy też nawet o charakterze marketingowym. Oddzielić bowiem należy samo uczestniczenie w programie dofinansowania od działalności polegającej na reklamowaniu tego programu, która nie wynika z założeń programu i łączących strony stosunków umownych. O ile druga z opisanych działalności podlegać będzie mogła ocenie przez pryzmat regulacji art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, o tyle pierwsza – polegająca tylko i wyłącznie na obniżaniu cen leków i suplementów diety – sama w sobie nie narusza zakazu reklamy aptek i ich działalności. Podejmowanie przez skarżącą zobowiązań do obniżenia ceny oferowanych produktów, stanowiło jedynie dopuszczalną prawem kształtowanie polityki cenowej apteki, nakierunkowane na pomoc wszystkim potrzebującym. Skarżąca podkreśliła, że jako spółka prawa handlowego nie ma wpływu na funkcjonowanie odrębnego organizacyjnie podmiotu, jakim jest Fundacja [...]. To właśnie ten podmiot pozostawał wyłącznie odpowiedzialny za treść zlecanych przez siebie materiałów oraz to on winien dbać o to, aby kolportowane przez niego informacje dotyczące prowadzonego programu nie zawierały treści mogących naruszać obowiązujące regulacje prawne. Skarżąca nie była bowiem organizatorem tego programu, a jedynie jednym z podmiotów, które – na podstawie zawartej umowy – zdecydowały się wspomóc dzieło Fundacji. Tymczasem jak wynika z treści art. 129b oraz art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, adresatem decyzji wydawanych w sprawach objętych zakresem ich zastosowania, pozostaje podmiot, który prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Organ nie skorzystał z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zawiera wady w zakresie dotyczącym określenia podstaw kasacyjnych. W zarzutach skargi wymieniono bowiem art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, nie zwracając uwagi na to, że ten przepis ma trzy ustępy. Niemniej jednak z uzasadnienia skargi kasacyjnej, w którym przywołano dodatkowo art. 129b tej ustawy (również bez podania konkretnego ustępu) wynika, że wnosząca skargę kasacyjną kwestionuje, ustalenie organów, zaaprobowane przez Sąd I instancji co do tego, że jej udział w programie pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety, realizowanym przez Fundację [...] z siedzibą w W. stanowi reklamę apteki ogólnodostępnej pod nazwą D. zlokalizowanej w supermarkecie [...] w L. Zdaniem skarżącej podmiotem prowadzącym reklamę apteki jest bez wątpienia wyłącznie Fundacja [...] jako organizator tego programu i podejmowanych akcji informacyjnych, w tym jako zlecający umieszczanie w gazetkach reklamowych sieci marketów [...] oferty pomocy finansowej w ramach tego programu. Te zarzuty skargi kasacyjnej są uzasadnione. Z akt sprawy nie wynika bowiem, iżby reklamującym tę aptekę w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne była spółka B., do której skierowano decyzje nakazujące zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i wymierzające karę pieniężną za naruszenie tego zakazu. Przyznają to poniekąd organy. W decyzji organu II instancji, stwierdzono bowiem, że niedozwolona reklama odnosi się do działalności handlowej apteki D. zlokalizowanej w [...] w L.. Apteka zaś czynnie uczestniczyła w programie i sprzedawała produkty po cenach wskazanych w folderach reklamowych, określanych jako "[...]". Sąd pierwszej instancji podzielił to stanowisko, powołując się na poczynione w postępowaniu administracyjnym ustalenia co do istnienia związków personalnych pomiędzy B. sp. z.o.o. i D. spółki z o.o. i wyprowadzony z tego wniosek, że Spółka B. ma wiedzę o działaniach prowadzonych przez Fundację [...] w zakresie prowadzenia programu, które naruszają zakaz reklamy aptek. Sąd niestety, nie odróżnia od siebie dwóch różnych podmiotów prawnych (Fundacji [...] i Spółki B.) i przypisuje Spółce B. działania Fundacji [...], czyniąc ten pierwszy podmiot odpowiedzialnym za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy apteki. Czym innym jest bowiem udział w programie pomocy finansowej przy zakupie leków, polegający na sprzedaży leków objętych tym programem, a czym innym reklamowanie tej działalności. Z przepisów art. 94a ust. 3 w związku z art. 129b ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę. Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461), orzekł jak w sentencji.