VI SA/Wa 3031/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska - Przewłoka Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2014 r. sprawy ze skargi "C." Sp. z o.o. z siedzibą w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia 1. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie z dnia [...] listopada 2012 r.; 2. stwierdza, że uchylone postanowienia nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej "C." Sp. z o.o. z siedzibą w O. kwotę 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Minister Finansów (dalej Minister) zaskarżonym postanowieniem z [...] sierpnia 2013 r. po rozpatrzeniu zażalenia złożonego przez C. Sp. z .o. o. z siedzibą w O. (dalej skarżąca) utrzymał w mocy swoje wcześniejsze postanowienie z [...] listopada 2012 r., odmawiające wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach zlokalizowanego w G. Jako podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia organ wskazał przepisy art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 239 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.- dalej jako o.p.) w związku z art. 8. art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.- dalej jako u.g.h.), Do wydania tych postanowień doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Pismem z dnia [...] sierpnia 2012 r. C. Sp. z o.o. zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia nr [...] z dnia [...] stycznia 200 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w G. Strona powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( dalej TSUE) z dnia z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214111, C- 217/11 oraz brak notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. działając w oparciu art. 165a § 1 o.p. odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w G. Minister wskazał, że przywołany przez skarżącą wyrok TSUE nie znajduje zastosowania w rozpoznawanej sprawie, zatem wszczęcie postępowania w sprawie było niedopuszczalne. Skarżąca wniosła zażalenie, w którym zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. odnoszącym się do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, co wynika z treści wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. Ustosunkowując się do zastosowania przez organ przepisu 165a § 1 o.p. skarżąca podniosła, że merytoryczna ocena dokonywana jest w toku prowadzonego postępowania, które kończy się wydaniem przez organ stosownej decyzji, a nie na etapie przed przeprowadzeniem sprawy co do meritum. Odmowa wszczęcia postępowania jest próbą uniknięcia merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w obowiązującej procedurze zawartej w przepisach ordynacji podatkowej. W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia Minister Finansów uznał, że zarzuty strony nie zasługują na uwzględnienie Odnosząc się do naruszenia artykułu 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego organ stwierdził, że Trybunał Sprawiedliwości formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesadzając kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2. art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Zdaniem organu Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Natomiast decydujące w ocenie charakteru spornych przepisów ma , w ocenie organu, analiza faktycznych okoliczności towarzyszących działalności branży hazardowej po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, ze szczególnym uwzględnieniem akcentowanej przez Trybunał możliwości obrotu automatami do gry. Minister wyraził pogląd, że Trybunał Sprawiedliwości nie jest bowiem kompetentny do dokonywania wykładni prawa krajowego, nawet jeżeli przepis ten stanowi realizację prawa unijnego (wyrok w sprawie 24/64 Dingemans, ECR 1964, S 652). Dokonując tej analizy organ wskazał, że w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości nie są przepisami technicznymi przepisy krajowe, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia (wyrok z dnia 22 stycznia 2002 r., C-390/99), czy przepisy dotyczące godzin zamknięcia sklepów, nieregulujące wymaganych cech produktu (wyrok z dnia 20 czerwca 1996 r. C-418/93 do C-421/93). Zdaniem Ministra oceniając wpływ przepisów na sprzedaż automatów należy wziąć pod uwagę kilka kwestii: 1. automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji. 2. możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej); 3. na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, pozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier. Organ zaznaczył, że rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta. Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. 4. automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. Dyrektywy. Nie ma też wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Następnie organ dokonał szczegółowej analizy liczbowej rynku gier hazardowych w Polsce od 2008 roku z uwzględnieniem ilości salonów i kasyn gry oraz ilości automatów przypadających na daną jednostkę. Wspomniana wyżej obszerna analiza prawna i faktyczna doprowadziła Ministra Finansów do wniosku, że nawet ewentualne uznanie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE w niczym nie zmieni faktu, że ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do tego, by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. W tej sytuacji, zdaniem Ministra Finansów, brak jest w polskim porządku prawnym materialnoprawnych przepisów mogących stanowić podstawę do udzielania lub przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach. Skoro zaś takich materialnoprawnych podstaw na gruncie ustawy o grach hazardowych nie ma, to tym samym prowadzenie w tym zakresie jakichkolwiek postępowań administracyjnych byłoby obarczone rażącą wadą polegającą na podejmowaniu przez organy państwa działań bez jakiejkolwiek podstawy prawnej. Organ powołał się w tym zakresie na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyrokach z dnia: 7 lutego 2013 r. sygn. akt lI FSK 423/12 oraz 12 lutego 2013 r. sygn. akt II FSK 2925/12, sygn. akt II FSK 2054/12 i sygn. akt II FSK 2996/12, który jednoznacznie wskazał na brak zasadności notyfikacji ustawy o grach hazardowych i podzielił w pełni prezentowany już przez polskie sądy administracyjne pogląd, że ustawa o grach hazardowych nie narusza obowiązku notyfikacji ustanowionego w Dyrektywie nr 98/34/WE, a co za tym idzie, jej przepisy nie są w tym zakresie sprzeczne z prawem Unii Europejskiej a także na wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych np: WSA w Gliwicach z dnia 3 stycznia 2012 r. sygn. akt II SA/GL 1703/12, WSA w Kielcach z dnia 28 września 2012 r. sygn. akt II SA/Ke 180/12, WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 27 września 2012 r. sygn. akt II SA/Go 564/12 oraz WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2012 r. sygn. akt. VI SA/Wa 1899/12. Reasumując, organ stwierdził, że regulacja ustawy o grach hazardowych w zakresie prowadzenia działalności w salonach gier na automatach nie ma istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu - automatów do gier urządzanych w salonach gier na automatach. Nadto, wprowadzenie przedmiotowej regulacji podyktowane było względami interesu publicznego i ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu. Nieuzasadnione jest zatem interpretowanie wyroku TSUE jako potwierdzającego techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, ale także instrumentalne wykorzystywanie tez tego orzeczenia do podważania zgodności z prawem UE tej ustawy. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła C. Sp. z .o. o. , w której zarzuciła ; - naruszenie art. 165a § 1 o.p. poprzez błędną interpretację i uznanie, iż w sprawie zaszły przesłanki do odmowy wszczęcia postępowania. - rażące naruszenie art. 165a o.p. poprzez oddalenie wniosku o wszczęcie postępowania, w sytuacji w której ocena zasadności powołania się przez stronę na artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm 'i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. odnoszącym się do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, a co wynika z treści wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., winna zostać przeprowadzona podczas merytorycznego rozpoznania sprawy w toku postępowania prowadzonego w oparciu o przepisy ordynacji podatkowej, a zakończoną wydaniem stosownej decyzji administracyjnej; - błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. w sytuacji, w której przepisy te stanowią przepisy techniczne, które nie podlegały procedurze notyfikacji, wobec czego nie mają zastosowania, a zastosowanie mają przepisy dotychczasowe obowiązuje w tym zakresie; - naruszenie art. 165a § 1 o.p. w związku z art. 216 § 1 o.p. poprzez wydanie postanowienia odmawiającego wszczęcia postępowania, podczas, gdy stan sprawy nie pozwalał uznać, iż przedmiotowe postępowanie nie mogło zostać wszczęte, a wobec tego brak było podstaw do odmowy merytorycznego rozpatrzenia wniosku skarżącej; - naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998 r., str. 37, z późn. zm., zwanej dalej Dyrektywą) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na oparciu rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu na decyzji organu I instancji, nieostatecznej, niewykonanej, a nadto wydanej na podstawie przepisu, wobec którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a zatem który nie mógł mieć zastosowania wobec skarżącej z powodu bezskuteczności tego przepisu wobec jednostek. W uzasadnieniu skargi strona, w powołaniu się na orzecznictwo sądowe podkreśliła, że żądanie wszczęcia postępowania nie jest wnioskiem o wszczęcie postępowania, lecz żądaniem rozstrzygnięcia określonej sprawy z zakresu prawa materialnego. Zdaniem skarżącej organ wydając postanowienie, nie powinien wydać postanowienia w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania, a powinien rozstrzygnąć sprawę. Odnosząc się do rozważań w zakresie uznania odpowiednich przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne, a jednocześnie za nieobowiązujące w związku z brakiem ich notyfikacji, skarżąca podtrzymała swoje stanowisko zawarte w zażaleniu. Zdaniem strony, zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia wywody są niczym innym, jak próbą obrony przez Ministerstwo Finansów wadliwej regulacji prawnej. Skarżąca zwraca uwagę, że Minister Finansów powołuje się na orzecznictwo sądów administracyjnych zapadłe przed ogłoszeniem i publikacją orzeczenia ETS, natomiast pomija wyroki zapadł po tej dacie. Dodatkowo skarżąca podkreśla, że w związku ze skierowaniem do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego co do konstytucyjności art. 89 u.g.h. w sprawie sygn. akt P 32/12 również Prokurator Generalny w piśmie z dnia [...] lipca 2013 r. wypowiedział się w tej kwestii wskazując, że za przepisy techniczne organ uważa, w ślad za rozstrzygnięciem Trybunału Sprawiedliwości UE, regulację art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, która to regulacja ma istotne znaczenie, gdyż ogranicza możliwości dalszego prowadzenia gier na automatach, tj. w salonach gier. Odnosząc się do treści art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, jak również art. 138 ust. 1 u.g.h. Prokurator Generalny również w ślad za orzeczeniem Trybunału uznał, iż przepisy te "mogą stanowić przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy, a ustalić kwestię powyższą może wyłącznie sąd, który winien uwzględnić czy ograniczenie liczby miejsc, w których dopuszcza się grę na automatach, ogranicza również liczbę automatów, tj. ustalenie czy przepisy powyższe istotnie wpływają na wymagane właściwości lub sprzedaż automatów. Minister Finansów w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonym postanowieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Sąd stwierdził, że zaskarżone postanowienie jak również postanowienie je poprzedzające narusza przepisy prawa w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu Minister Finansów błędnie uznał, że w rozpoznawanej sprawie znajduje zastosowanie przepis art. 165a § 1 o.p. Zgodnie z treścią tego przepisu, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 o.p., zostało wniesione przez osobę, która nie jest stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Powołany przepis ma zastosowanie wyłącznie do postępowań wszczynanych na wniosek. Powyższy przepis ustanawia dwie przyczyny odmowy wszczęcia postępowania: gdy żądanie zostało wniesione przez osobę nie będącą stroną lub gdy jeżeli z jakichkolwiek innych przyczyn żądanie nie może być wszczęte. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że wniosek przedłużenie zezwolenia został wniesiony przez uprawnioną stronę postępowania, wobec czego przesłanka ta nie wymaga komentarza. Kolejną przesłanką pozwalającą organom na odmowę wszczęcia postępowania są inne przyczyny których zaistnienie powoduje, że postępowanie nie może być wszczęte. W literaturze wskazuje się, że przyczyny, które powodują, że postępowanie nie może być wszczęte mogą dotyczyć: 1) braku w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego, 2) sytuacji, gdy w danej sprawie toczy się postępowanie podatkowe, 3) przypadków, gdy w sprawie zapadła już decyzja (również nieostateczna). W doktrynie akcentuje się, że użyty w przepisie art. 165a o.p. zwrot: "nie może być wszczęte", należy odnieść do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny (Komentarz do art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, (w:) C. Kosikowski, L. Etel, R. Dowgier, P. Pietrasz, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX,). Także w orzecznictwie podkreśla się, że zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść przede wszystkim do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny. (Wyrok WSA w Gliwicach z 6 marca 2012 r., sygn. akt: III SA/Gl 1011/11, dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W zaskarżonym postanowieniu organ dokonał szerokiej analizy prawnej i faktycznej okoliczności dotyczącej obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych w związku z ww. wyrokiem TSUE i uznał, że stanowi to okoliczność uniemożliwiającą wszczęcie postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia. Zdaniem Sądu, stanowisko Ministra Finansów polegające na merytorycznym załatwieniu sprawy przedłużenia zezwolenia w drodze procesowej - formalnej, a mianowicie za pomocą instytucji odmowy wszczęcia postępowania narusza przepis art. 165a o.p. Co do zasady podzielić należy pogląd skarżącej, że w drodze postanowienia doszło do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Jednocześnie Sąd zauważa, że treść uzasadnienia zaskarżonego postanowienia zawiera szereg szczegółowych rozważań merytorycznych dotyczących wykorzystywania automatów do gry o niskich wygranych z punktu widzenia wyroku TSUE i zawartych tam wytycznych. W konsekwencji za słuszne należy uznać stanowisko skarżącej, że ocena zasadności powołania się przez stronę na artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm 'i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. odnoszącym się do stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, a co wynika z treści wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., winna zostać przeprowadzona podczas merytorycznego rozpoznania sprawy w toku postępowania prowadzonego w oparciu o przepisy ordynacji podatkowej, a zakończoną wydaniem stosownej decyzji administracyjnej. Strona powinna mieć możliwość wypowiedzenia się i polemiki z poglądami organu w szeregu istotnych poruszanych przez organ kwestiach w ramach toczącego postępowania administracyjnego, czego została de facto pozbawiona w przedmiotowej sprawie Biorąc powyższe pod rozwagę Sąd, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku, o niewykonalności uchylonych postanowień orzekł w oparciu o art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach na zasadzie art. 200 p.p.s.a.