II OSK 1739/14

Dnia 10 marca 2016 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Aleksandra Łaskarzewska /spr./ Sędziowie sędzia NSA Małgorzata Miron sędzia del. NSA Zygmunt Zgierski Protokolant sekretarz sądowy Anna Dziosa-Płudowska po rozpoznaniu w dniu 10 marca 2016 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej J. K. i B. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 20 marca 2014 r. sygn. akt II SA/Bk 968/13 w sprawie ze skargi J. K. i B. K. na decyzję Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Białymstoku z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy nałożenia obowiązku robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanej ściany w budynku mieszkalnym do stanu zgodnego z prawem 1. odrzuca skargę kasacyjną J. K.; 2. uchyla zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Białymstoku z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...]; 3. zasądza od Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Białymstoku: - na rzecz B. K. kwotę 530 (pięćset trzydzieści) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; - solidarnie na rzecz B. K. i J. K. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; Wyrokiem z dnia 20 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Bk 968/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę J. K. i B. K. na decyzję Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Białymstoku z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy nałożenia obowiązku wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanej ściany w budynku mieszkalnym do stanu zgodnego z prawem. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] Podlaski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Białymstoku (dalej: PWINB w Białymstoku) utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w Białymstoku (dalej: PINB PG w Białymstoku) z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...], odmawiającą nałożenia na H. i A. N. obowiązku wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanej ściany w budynku mieszkalny przy ul. [...], do stanu zgodnego z prawem. Decyzja Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Białymstoku wydana została przy następujących ustaleniach stanu faktycznego i ocenie prawnej sprawy. Pismem z dnia 21 listopada 2008 r. B. K. (właściciel działki nr [...]) zwrócił się do PINB PG w Białymstoku o dokonanie kontroli przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego, a w szczególności zgodności wykonania ściany oddzielenia przeciwpożarowego wzniesionej przy prowadzeniu inwestycji przez H. i A. N. W dniu 2 czerwca 2009 r. zostało wszczęte postępowanie na wniosek B.K. dotyczące prawidłowości wykonania przedmiotowej ściany ognioodpornej. Po przeprowadzeniu oględzin w dniu 29 lipca 2009 r. zobowiązano właściciela budynku – A. N. do przedłożenia opinii technicznej zawierającej ocenę wykonanej zmiany w ścianie oddzielenia pożarowego, polegającej na umieszczeniu w niej pionu wodociągowo – kanalizacyjnego wraz ze wskazaniem rozwiązań i czynności eliminujących stwierdzone ewentualne nieprawidłowości, które mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo konstrukcji budynku oraz bezpieczeństwo pożarowe (postanowienie z dnia [...] lipca 2009 r.). Postanowienie powyższe zostało uchylone przez organ odwoławczy, który zobowiązał inwestorów – H. i A. N. do przedłożenia: - opinii technicznej zawierającej ocenę wykonanej zmiany w ścianie granicznej pomiędzy budynkami przy ul. [...] polegającej na umieszczeniu w niej pionu wodociągowo – kanalizacyjnego, nie przewidzianego w zatwierdzonym projekcie budowlanym przebudowy i rozbudowy budynku mieszkalnego przy ul. [...] wraz ze wskazaniem rozwiązań i czynności eliminujących stwierdzone ewentualne nieprawidłowości, które mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo konstrukcji budynku, - opinii rzeczoznawcy do spraw przeciwpożarowych dotyczącej umieszczenia pionu wodociągowo-kanalizacyjnego w ścianie granicznej pomiędzy w/w budynkami mieszkalnymi wraz ze wskazaniem rozwiązań i czynności eliminujących stwierdzone ewentualne nieprawidłowości, które mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo pożarowe. Po przedłożeniu przez inwestorów wymaganej dokumentacji, PINB PG w Białymstoku decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. umorzył postępowanie w sprawie dotyczącej ściany oddzielenia pożarowego w przedmiotowym budynku mieszkalnym. Odwołanie od tej decyzji wniósł B. K. Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. PWINB w Białymstoku zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku złożyli J. K.i B. K. Wyrokiem z dnia 12 października 2010 r., sygn. akt II SA/Bk 498/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uchylił zaskarżoną decyzję PWINB w Białymstoku z dnia [...] maja 2010 r., a skarga kasacyjna Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego od ww. wyroku została oddalona wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 września 2012 r. wydanym w sprawie sygn. akt II OSK 224/11. W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, w dniu [...] lipca 2013 r. PINB PG w Białymstoku wydał decyzję, nr [...], odmawiającą nałożenia na H. i A. N. obowiązku wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanej ściany oddzielenia pożarowego w budynku mieszkalnym przy ul. [...] w B., do stanu zgodnego z prawem. W wyniku rozpoznania odwołania od powyższej decyzji złożonego przez J. i B. K., PWINB w Białymstoku decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., znak: [...], utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku złożyli J. i B. K. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując poprzednio wyrażone stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wskazał, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy, po ponownym przeprowadzeniu przez organy postępowań, nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organy administracji obu instancji ustaliły istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zastosowały prawidłową podstawę prawną, a także uzasadniły swoje rozstrzygnięcie zgodnie z wymaganiami art. 107 § 3 k.p.a. Niezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 k.p.a. W ocenie Sądu organy nie dopuściły się takiego naruszenia. Sąd II instancji nakazał organom wyjaśnienie kwestii, jaki charakter miało odstąpienie inwestorów od pozwolenia na budowę w rozumieniu art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Organy w ocenie Sądu, w pełni zadośćuczyniły temu obowiązkowi. Podkreślenia przy tym wymaga, że przedmiotem postępowania i to od samego początku jest ścianka oddzielenia pożarowego i kwestia oceny dokonanych przez inwestora odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego poprzez zmianę grubości tej ściany w poziomie parteru z 25 cm na 12 cm oraz dodatkowe zamieszczenie w tej ścianie pionu wodno– kanalizacyjnego. NSA w uzasadnieniu swego wyroku z dnia 11 września 2012 r. nakazując organom zbadanie, czy dokonane zmiany w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego miały charakter istotny w kontekście przepisu art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane, nie wyszedł poza przedmiot postępowania, czyli przedmiotową ścianę oddzielenia pożarowego. Na rozprawie strona skarżąca podniosła, że inwestorzy dokonali zmiany grubości ściany nie tylko na parterze, jak to wynika z zebranych dowodów, ale także na piętrze. Zauważenia wymaga, że podniesione w odwołaniu, a także w uzasadnieniu skargi zarzuty dotyczące braku zbadania legalności wykonania studni obok budynku, a także kwestii wykonania lub przemieszczenia okna w przedmiotowym budynku oraz samowolnej zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części w związku z prowadzoną tam działalnością gospodarczą słusznie zostały potraktowane przez organ II instancji jako pozostające poza przedmiotem niniejszej sprawy. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia przepisów art. 75 § 1 i 2 k.p.a. w związku z art. 80 k.p.a. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów. W ocenie strony skarżącej, organy winny na jej żądanie dopuścić dowody z opinii niezależnego biegłego i nie powinny obowiązku tego przerzucać na stronę. Zdaniem Sądu, skarżący mają rację odnośnie tego, że to na organach spoczywa obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.). Sąd nie podzielił jednak stanowiska skarżących, że obowiązek informowania stron przez organy, o którym mowa w art. 9 k.p.a., miał się sprowadzić do tego, że organy razem ze skarżącymi poszukiwałyby dowodów w celu uwzględnienia wniosków skarżących i, jak to wskazano w skardze, dążyły do ustalenia ich rzeczywistej woli. Wola skarżących w tym przypadku jest oczywista i nie zachodziła potrzeba po stronie organów jej dodatkowego badania i ustalania. Sąd nie podzielił ponadto zarzutu skarżących odnośnie naruszenia przepisu art. 81c ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W ocenie Sądu, w niniejszym postępowaniu zakres postępowania organów został zakreślony przez NSA w wytycznych wskazanych w uzasadnieniu wyroku w sprawie II OSK 224/11. Przeprowadzone na powyższą okoliczność przez organy dowody mają swoje umocowanie we wskazanym przepisie. Wynika z nich, że zmiany w zakresie wykonania ściany w stosunku do decyzji o pozwoleniu na budowę mają charakter nieistotnych, które nie wymagają wykonania projektu zamiennego. Potwierdza to zarówno W. D. (projektant) w oświadczeniu z dnia 15 maja 2013 r., E. O. (kierownik budowy) w opinii technicznej z dnia 17 sierpnia 2009 r., rzeczoznawca A. K. w opinii w zakresie ochrony przeciwpożarowej z dnia 28 listopada 2009 r., a także projektant konstrukcji S. P. w oświadczeniu z dnia 29 listopada 2005 r. Organy na podstawie tych dowodów trafnie przyjęły, że przedmiotowa ściana jest elementem działowym i żadnych obciążeń nie przenosi. Zarówno zmiana wykonania grubości ściany, jak i wstawienie do nie instalacji wodno – kanalizacyjnej nie wpływa ani na sztywność ściany, ani na inne jej parametry. Zmiana ta nie ma także wpływu na ochronę przeciwpożarową. Rzeczoznawca A. K. w swojej opinii wypowiedział się odnośnie klasy odporności pożarowej całego budynku, w tym stropu, głównej konstrukcji nośnej i ściany zewnętrznej. W jego ocenie wymagana odporność ogniowa elementów budynku jest spełniona. Rzeczoznawca ten bardzo precyzyjnie ocenił także sporną ścianę, w której inwestor dokonał zmiany. Jednoznacznie stwierdził on, że zmiany nie mają wpływu na obniżenie stanu bezpieczeństwa pożarowego. Odniósł się także do usytuowanego tam pionu wodno – kanalizacyjnego i stwierdził, że zarówno materiał użyty do produkcji rur jest trudnopalny, jak również znajdująca się w nim woda także nie wpływa na zagrożenie pożarowe. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że NSA w wyroku w sprawie II OSK 224/11 zauważył, że: w niniejszej sprawie, dokonano wprawdzie stosownej adnotacji o odstąpieniu, lecz nie zwalniało to organów nadzoru budowlanego od zbadania prawidłowości dokonanej oceny w tym zakresie. Oceny takiej nie dokonano jednak, a było to tym bardziej uzasadnione, iż w tej sprawie adnotacja o odstąpieniu odnosiła się wyłącznie do zmiany grubości ściany, a nie dotyczyła już umieszczenia w niej dodatkowo pionu wodno-kanalizacyjnego.". Organy prowadząc zatem ponownie postępowanie uzyskały obok posiadanej już wcześniej akceptacji projektanta W. D. na zmianę grubości ściany z 25 cm na 12 cm, także jego kwalifikację dotyczącą zarówno zmiany grubości ściany, jak i faktu umieszczenia w tej ścianie przewodów instalacyjnych (k. 137 akt administracyjnych). Projektant ten jednoznacznie oba odstępstwa od projektu zakwalifikował jako zmianę nieistotną i nie wymagającą wykonania projektu zamiennego. Do kwalifikacji dołączył także zamieszczone w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia (zgodnie z art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego). Sąd podzielił stanowisko organów, że zebrany materiał dowodowy w pełni potwierdza ustalenia poczynione przez organy i wyciągnięte przez nie wnioski, że zmiany dokonane przez inwestorów mają charakter nieistotnych w kontekście art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego i nie stanowią żadnego zagrożenia, czy to pożarowego, czy też z tytułu stanu technicznego budynku. Organ II instancji szczegółowo dokonał kwalifikacji i oceny tych zmian w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy i uzasadnił swoje stanowisko. Wskazał, że zgodnie z art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego odstępstwa istotne dotyczą zakresu budowlanego, tzn. kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W niniejszym zaś przypadku dokonane zmiany nie dotyczą wskazanego zakresu. Organ ten zauważył również, że zgodnie z art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego kwalifikacji odstępstw dokonuje projektant i kwalifikacja taka przez organ została uzyskana. W ocenie Sądu, organy wypełniły obowiązki w zakresie oceny dokonanych zmian, wskazane przez NSA w cytowanym wyroku. Niezasadne są zarzuty skargi podniesione w pkt 3 lit. a-d. Obowiązki organów nadzoru budowlanego wskazane w art. 84 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w postaci kontroli przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego w sprawie niniejszej zawężone zostały do zbadania przesłanek z art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego (zgodnie z wytycznymi NSA). Organy w tym postępowaniu nie były uprawnione do badania w projekcie budowlanym klasy odporności ogniowej przedmiotowej ściany. W niniejszym postępowaniu organy zobowiązane były do oceny dokonanych zmian i to uczyniły. Jedynie tytułem zaakcentowania omawianej kwestii wskazać należało zdaniem sądu, że rzeczoznawca Anatol Klimowicz w swojej opinii wypowiedział się również pozytywnie odnośnie klasy odporności pożarowej całego budynku, w tym stropu, głównej konstrukcji nośnej i ściany zewnętrznej. Ustawodawca w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego opisując nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego zawarł także zastrzeżenie, że odstąpienie takie nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. Tymi przepisami są przepisy dotyczące: dróg publicznych, prawa wodnego, Państwowej Inspekcji Sanitarnej, prawa geologicznego i górniczego, ochrony zabytków i opieki nad zabytkami, prowadzenie prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych, a także uzgadniania projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej. Sąd zaznaczył, że pośród przepisów szczególnych, do których odnosi się cytowany przepis, brak jest przepisów dotyczących ochrony przed hałasem i drganiami. Powyższe oznacza zatem, że organ II instancji trafnie przyjął, że w niniejszym postępowaniu organu nadzoru budowlanego nie są uprawnione do badania powyższej kwestii. W kontrolowanym wyroku przyjęto, że niezasadny jest również zarzut naruszenia przepisu art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego przez nie zapewnienie poszanowania, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich, tj. skarżących. Za niesłuszny uznano również zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego. Postanowieniem z dnia [...] października 2009 r. PWINB w Białymstoku nałożył na inwestorów na mocy wskazanego przepisu obowiązek przedłożenia w określonym terminie dwóch opinii, technicznej i przeciwpożarowej. Postanowienie to jest zaskarżalne, jednakże nie zostało przez strony zaskarżone. W orzecznictwie sądów administracyjnych wyrażony został pogląd, że postanowienie wydane na podstawie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego ma charakter dowodowy, co oznacza, że postępowanie, w którym jest ono podejmowane stanowi część innego już toczącego się postępowania przewidzianego w prawie budowlanym, bądź jest elementem wyjaśnienia przez organ okoliczności, które mogłyby uzasadniać wszczęcie takiego postępowania (por. wyrok NSA z dnia 15 maja 2012 r., sygn. akt II OSK 353/11). Omawiany przepis daje zatem organowi uprawnienie do nałożenia obowiązku dostarczenia ocen technicznych lub ekspertyz, gdy istnieją uzasadnione wątpliwości, a więc nie jakiekolwiek wątpliwości, ale o charakterze kwalifikowanym. Stosując ww. przepis, który ma charakter szczególny, a który stanowi podstawę prawną do nałożenia na stronę określonych obowiązków, w tym także finansowych, nie można dokonywać wykładni rozszerzającej. Stąd też organ wydając postanowienie obowiązany jest wykazać istnienie uzasadnionych wątpliwości, czyli wykazać spełnienie ustawowej przesłanki w danym konkretnym stanie faktycznym. Organ nie ma prawa nałożyć obowiązku sporządzenia ekspertyzy, jeżeli w danej sprawie nie występuje przesłanka uzasadnionych wątpliwości (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 15 października 2013 r., sygn. akt II SA/Bk 330/13). W ocenie Sądu, organ nadzoru budowlanego nakładając obowiązki w przedmiotowym postanowieniu, postąpił zgodnie z cytowanym przepisem i wskazał zarazem, że żądane opinie potrzebne mu są na użytek oceny w kontekście art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, czy dokonane zmiany należy zakwalifikować jako istotne, czy nieistotne. Strona skarżąca precyzując przedmiotowy zarzut zmierzała w zasadzie do próby podważenia postępowania dowodowego i postawienia organom zarzutu niewyjaśnienia, w jej ocenie, stanu faktycznego sprawy. Zdaniem Sądu zaś postępowanie to zostało przez organy przeprowadzone prawidłowo i nie zachodziła w związku z tym potrzeba żądania od inwestorów kolejnych opinii i ekspertyz. W kontekście powyższego, jako niezasadny oceniono także zarzut dotyczący naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu, w sytuacji braku podstaw do nałożenia na inwestorów obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych prac do stanu zgodności z prawem, zachodziła potrzeba wydania decyzji w kształcie, jak to zrobił organ I instancji (tą formę rozstrzygnięcia wyznaczył NSA w cytowanym wyroku). Skargę kasacyjną od powyższego orzeczenia wniósł skarżący i zaskarżając je w całości zarzucił: 1) na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi - naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię tj.: - art. 36a ust. 5 ustawy z dnia 07 lipca 1994r. - Prawo budowlane ( Dz. U. z 2013r. Nr 1409 z późn. zm. ), poprzez przyjęcie, iż inwestorzy dokonali nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, w sytuacji gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż wykonane przez inwestorów odstępstwa mają charakter istotnych, - art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego z uwagi na to, że wprowadzone przez inwestora odstępstwa od projektu architektoniczno-budowlanego i błędnie zakwalifikowane jako nieistotne, nie zostały, wbrew obowiązkowi z ust. 6 art. 36a poprzedzone oceną projektanta, ani też jego zgodą na ich wprowadzenie, natomiast w okolicznościach sprawy, co błędnie przyjął Sąd pierwszej instancji za prawidłowe, taka kwalifikacja nastąpiła po fakcie wykonania robót a nawet po skutecznym zgłoszeniu obiektu do użytkowania. 2) na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy tj. - art. 151 w/w ustawy w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. i 80 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie słusznego interesu skarżącego, polegającego na niewzięciu pod uwagę tego, że organy administracji nie wykorzystały wszelkich możliwości zebrania dokumentów oraz poprzez nieprawidłową ich analizę, wskutek czego lokal skarżących zostanie narażony na hałas, drgania oraz narażony na ryzyko szybkiego rozprzestrzeniania się pożaru, a w szczególności poprzez błędne przyjęcie, iż osoba występująca jako uczestnik procesu budowlanego, może przedstawić w sprawie ekspertyzo, w sytuacji gdy jest nieścisłość w przedstawianych opiniach. - art. 151 w/w ustawy w zw. z art. 3 § 1 w/w ustawy i art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. "b" i "e" oraz art. 36a ust. 5 ustawy - Prawo budowlane, poprzez wskazanie, iż w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z nieistotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, w sytuacji gdy Sądy administracyjne sprawują kontrolę wydanych rozstrzygnięć pod względem ich zgodności z prawem. Powołując się na powyższe wniesiono o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku, 2) zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie z ostrożności procesowej o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi z dnia 24 września 2013r. w trybie art. 188 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, w sytuacji uznania, iż w sprawie nastąpiło jedynie naruszenie przepisów prawa materialnego, a następnie jej uwzględnienie z uwagi na zasadność zgłoszonych zarzutów, 2) zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że z zatwierdzonego projektu budowlanego wynikało, że pomiędzy budynkami [...] ( zabudowa bliźniacza ) występuje ściana murowana. W trakcie realizacji przedmiotowej ściany w odległości 1.75m od naroża pomieszczenia kuchennego (od strony ul. [...]), wykonano w niej przerwę o szerokości 25 cm, w której umieszczono piony instalacji wodociągowo - kanalizacyjnej, nie przewidziane w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Stwierdzono także wykonanie w budynku ściany granicy posesji [...] o grubości 12 cm w poziomie parteru, w której została wykonana w/w przerwa wraz z instalacją wodociągowo - kanalizacyjną. Owa ściana murowana miała być ścianą oddzielenia przeciwpożarowego w budynku przy ul. [...], zgodnie z decyzją nr [...] Prezydenta Miasta Białegostoku z dnia [...] lutego 2006r. znak: [...] w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wykonywanie robót budowlanych Państwu H. i A. N. W/w decyzja w tym zakresie miała spełniać wymogi decyzji Nr [...] o warunkach zabudowy z dnia [...] września 2005r. znak: [...], która nakładała obowiązek wykonania ściany oddzielenia pożarowego na granicy z działką [...] wraz ze zjazdem z ul. P. Zatem z zestawienia treści w/w przepisu (art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego) z zakresem wykonanych przez inwestorów robót budowlanych wynika, że dotyczyły one kwestii istotnych odstępstw, gdyż dotyczyły ustaleń decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2012r. II OSK 1509/11 w przypadku prowadzenia postępowania w stosunku do obiektu już wybudowanego (i to nie w ramach samowoli budowlanej ), lecz zrealizowanego ze znacznymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego, organ powinien, kierując się przepisem art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego, nałożyć obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. W przypadku nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, postępowanie takie kończy się stosownie do wskazań zawartych w art. 50 ust. 3 prawa budowlanego. W związku z powyższym w ocenie pełnomocnika skarżących budzą poważne wątpliwości stwierdzenia zawarte w wyroku z 20 marca 2014r., że organy nadzoru wypełniły obowiązki w zakresie dokonanych zmian, a kwalifikacji, o której mowa w art. 36a ust.6 Prawa budowlanego dokonuje projektant zarówno w sytuacji zamierzonego odstąpienia, jak i wtedy, gdy to odstąpienie już nastąpiło. Przepis § 232 ust. 6 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm. ) uściśla i zwiększa możliwości wykonania w ścianach oddzielenia przeciwpożarowego otworów zajmujących nie więcej niż 10% ich powierzchni, wypełnionych materiałami przepuszczającymi światło. Zastosowanie tego przepisu stwarza szersze możliwości elastycznego projektowania układów funkcjonalnych pomieszczeń ograniczonych w całości lub części takimi przegrodami. Jednakże takich otworów nie wolno wykonywać w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego zbudowanej bezpośrednio przy granicy ( lub w osi granicy ) z działką sąsiednią (...). Podobne stanowisko odnośnie wymagań jakie powinna spełniać ściana oddzielenia przeciwpożarowego zajął Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Białymstoku w piśmie z września 2013r. znak: [...], do którego to stanowiska sąd I instancji się nie ustosunkował. Zmiana § 326 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U. z 2002r. Nr 75 poz. 690 ze zm.) jaka miała miejsce w 2009r. miała na celu zabezpieczenie pomieszczeń przed przenikaniem hałasu w budynkach wielorodzinnych. Istotne dla sprawy jest to, że po sąsiedniej w stosunku do skarżących stronie zlokalizowana jest kuchnia, która generuje głośną pracę urządzeń wodno- kanalizacyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wydając zaskarżony wyrok rażąco przekroczył swoje kompetencje poprzez dokonanie niezgodnej z prawem wykładni art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, który to przepis określa jakie odstępstwa są istotne poprzez ich enumeratywne wyliczenie, a przenosząc je na grunt niniejszej sprawy to wskazać należy, iż wykonane przez inwestorów roboty budowlane polegające na wykonaniu ściany o innej grubości niż w pierwotnym projekcie budowlanym oraz wykonanie w niej przerwy, która powoduje że ściana przestaje być ścianą oddzielenia przeciwpożarowego dotyczą ustaleń decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a tym samym można je uznać za istotne. Odpowiedź na skargę kasacyjną złożył skarżący i wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przepis art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej jako "P.p.s.a.", stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 6 P.p.s.a., należało zatem odnieść się do zasadniczych zarzutów stanowiących istotę podstaw kasacji. W pierwszej kolejności odnieść należało się do skargi kasacyjnej J. K., która jako niedopuszczalna podlegała odrzuceniu na zasadzie art. 178 P.p.s.a. J. K. nie złożyła bowiem wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku sądu I instancji. Skarga kasacyjna B. K. spełniając wymogi formalne zawierała zarzuty naruszenia prawa materialnego tj. art. 36a ust. 5 i 6 Prawa budowlanego oraz zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy tj, art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 7, 77, 80 kpa oraz art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 3 § 1 P.p.s.a. i art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. "b" i "e" , art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego poprzez nieuprawnione przyjęcie, że w sprawie mamy do czynienia z nieistotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej B. K. okazały się zasadne. W istocie bowiem ani ponownie rozpoznający sprawę sąd, ani też kontrolowane przez niego organy obydwu instancji nie dokonały wyczerpującej oceny charakteru dokonanego odstąpienia w rozumieniu art. 36a ust.5 prawa budowlanego. Konieczność poczynienia ustaleń w tym względzie nałożył na organy Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 września 2012r., jaki wydany został w sprawie o sygn. II OSK 224/11. W sposób jednoznaczny sąd II instancji wywiódł wówczas, że dokonanie kwalifikacji odstąpienia przez projektanta nie ma charakteru wiążącego dla organów administracji architektoniczno budowlanej jak i dla organów nadzoru budowlanego. Tymczasem w niniejszej sprawie organy uznając dopuszczalność zmian odwołały się do oceny odstąpień dokonanej przez projektanta rozbudowy, projektanta konstrukcji oraz rzeczoznawcę przeciwpożarowego. Kontrolowany sąd powołał się na regulacje zawarte w art. 35 ust.1 i art. 20 ust.2 prawa budowlanego, z których wyprowadzono wniosek, że skoro projektant zapewnił o zgodności projektu architektoniczno budowlanego z przepisami, w tym techniczno budowlanymi, to organy zwolnione zostały w niniejszej sprawie z samodzielnej kontroli tych zmian. Tymczasem zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego pozostaje to w sprzeczności ze stanowiskiem, jakie wyrażone zostało w poprzednim wyroku tegoż sądu z dnia 11.09.2012r. W niniejszej sprawie zarówno kontrolowany sąd jak i organy ponownie rozpoznające sprawę pominęły, iż ustawodawca nie zdefiniował w istocie w sposób wyczerpujący pojęcia "nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego". Przepis ten posługując się wyrażeniem "nieistotnego" odstąpienia pozwala dokonać oceny stopnia tego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, a mianowicie czy wprowadzone przeróbki są znaczące i z tego względu wymagają dokonania zmiany projektu, czy też ich zakres i charakter w żaden sposób nie zaszkodzi zrealizowanej już częściowo inwestycji. Zgodnie bowiem z regulacją zawartą w art. 36 ust.5 prawa budowlanego nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy: 1) zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. Należy zatem przyjąć, iż w art. 36a ust. 5 wymieniono wprawdzie przypadki, kiedy odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego jest istotne, należy jednak dodać, iż z konstrukcji tego przepisu wynika, że przepis ten nie definiuje w sposób wyczerpujący przypadków istotnego odstąpienia, pozostawiając rozstrzygnięcie w tym względzie właściwemu organowi w ramach uznania administracyjnego. Wielokrotnie zwracano już uwagę w orzecznictwie, że z uwagi na szeroki zakres znaczeniowy przesłanek określonych w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego oraz związane z tym różne możliwości interpretacyjne, okoliczność, czy w danej sytuacji planowane przez inwestora odstąpienie zostanie uznane za istotne czy nieistotne, wymaga wnikliwej i wszechstronnej oceny organu, przy uwzględnieniu charakteru inwestycji oraz wartości wyrażonych w art. 4, art. 5 i art. 9, w tym zasady poszanowania, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 czerwca 2010 r. sygn. akt II OSK 1273/09). Tymczasem ani sąd ani kontrolowane organy nie poczyniły takich rozważań, lakonicznie stwierdzając że wykonane prace nie wyczerpują zakresu robót, które wymienione zostały w art. 36a ust.5 prawa budowlanego. Nie dokonano analizy odstąpienia w świetle jego znaczenia dla całokształtu zamierzenia inwestycyjnego, nie rozważono wartości, o których mowa w art. 4,5,9 prawa budowlanego. Pominięto w istocie, że przepis art. 36a ustęp 5 prawa budowlanego nie definiuje w sposób wyczerpujące przypadków odstąpienia. Zaniechano samodzielnej analizy w zakresie ewentualnej zmiany bezpieczeństwa pożarowego, ochrony przed hałasem, drganiami. W sposób nieuprawniony przyjęto, że badanie poziomu hałasu należy do organów ochrony środowiska, a organy nadzoru budowlanego nie mają kompetencji by badać spełnienie warunków tej ochrony w aspekcie przepisów techniczno budowlanych, zamieszczonych w dziale IX rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002r. W sprawie nie rozważono także konieczności uzgodnienia projektu budowlanego pod względem kontroli przeciwpożarowej, co jest niezbędne w świetle art. 36a ust.5 prawa budowlanego. Lakoniczne stwierdzenia, iż zmiany dopuścił projektant rozbudowy, projektant konstrukcji oraz rzeczoznawca przeciwpożarowy, powołanie się na art. 20 ust.2 prawa budowlanego nie spełniają warunków wszechstronnej analizy wszystkich okoliczności sprawy, którą nakazał sąd II instancji poprzednio rozpoznający sprawę, o czym wywiedziono powyżej. Mając na względzie powyższe wobec stwierdzonych naruszeń zaskarżony wyrok oraz decyzje organów obu instancji należało uchylić na zasadzie art. 188 p.p.s.a. i dlatego orzeczono jak w pkt. II sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na zasadzie art. 203pkt.1 P.p.s.a. oraz art. 200 P.p.s.a