II OSK 1509/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak (spr.) Sędziowie sędzia NSA Arkadiusz Despot-Mładanowicz sędzia del. NSA Jerzy Krupiński Protokolant asystent sędziego Agnieszka Chorab po rozpoznaniu w dniu 19 grudnia 2012r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 13 kwietnia 2011 r. sygn. akt II SA/Łd 126/11 w sprawie ze skargi S. K. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie obowiązku doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z warunkami uzyskania pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi; 2. odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2011 r., sygn. akt II SA/Łd 126/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uchylił zaskarżoną decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] listopada 2010 roku nr [...] znak: WINB/7144/090533/6000/JC/10 oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia [...] sierpnia 2010 r. Nr [...] znak: [...] w przedmiocie obowiązku doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z warunkami uzyskania pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd podał następujące okoliczności faktyczne i prawne. Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi decyzją z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14.czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. nr 98 z 2000r., poz. 1071 ze zm. – dalej k.p.a.), oraz art. 51 ust. 1 pkt 2, w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. nr 156 z 2006 r., poz. 1118 ze zm.), utrzymał w mocy, w części merytorycznej, decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Piotrkowa Trybunalskiego z dnia [...] sierpnia 2010 r., nr [...], jednocześnie uchylając ową decyzję w części dotyczącej terminu wykonania obowiązku i wyznaczając nowy termin wykonania tegoż do dnia 31marca 2011 r. Powyższą decyzją, organ I instancji nałożył na S. K. obowiązek doprowadzenia budynku mieszkalnego położonego na działce nr ewidencyjnej nr [...], w obrębie [...], przy ul. [...] w Piotrkowie Trybunalskim do stanu zgodnego z warunkami uzyskanego pozwolenia na budowę, udzielonego decyzją Kierownika Wydziału Urbanistyki, Architektury i Nadzoru Budowlanego Urzędu Miasta Piotrkowa Trybunalskiego z dnia [...] stycznia 1986r., nr [...] oraz obowiązującymi przepisami prawa poprzez: zamurowanie cegłą pełną grubości min. 25 cm wszystkich otworów okiennych w ścianie zewnętrznej, usytuowanej w granicy działki (elewacja południowa) tj. jednego w poziomie piwnic, trzech w poziomie parteru i jednego otworu z drzwiami balkonowymi na piętrze budynku w terminie do dnia 31 października 2010 r. W trakcie postępowania organ ustalił, że wnioskiem z dnia 26 maja 2009 r. A. B. zgłosiła do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Piotrkowa Trybunalskiego żądanie "wydania decyzji nakazującej sąsiadowi zlikwidowania tarasu (...) oraz zamurowanie okien wybitych w ścianie granicznej" znajdujących się w budynku mieszkalnym, zlokalizowanym w Piotrkowie Trybunalskim przy ul. [...]. Organ stopnia powiatowego, po przeprowadzeniu oględzin, wydał w dniu [...] sierpnia 2009 r. decyzję nr [...], którą nałożył na S. K. obowiązek doprowadzenia w/w budynku mieszkalnego do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami. Wskazane rozstrzygnięcie zostało uchylone decyzją Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] września 2009 r., nr [...]. Po uzupełnieniu materiału w sprawie, organ pierwszej instancji w dniu [...] lutego 2010r. wydał decyzję nr [...], którą nałożył na S. K. obowiązek doprowadzenia w/w budynku mieszkalnego do stanu zgodnego z warunkami wymienionego wyżej pozwolenia na budowę z dnia [...] stycznia 1986 r. oraz obowiązującymi przepisami prawa. Powyższa decyzja została także uchylona przez organ odwoławczy, decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...], ponieważ organ I instancji nie odniósł się w pełni do żądania wnioskodawczyni - nie sprawdził, czy zrealizowany przez S. K. "taras" został wykonany zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego wydał w dniu [...] sierpnia 2010 r. decyzję nr [...], którą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2, w związku z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, nakazał S. K. doprowadzić budynek mieszkalny, położony na działce o numerze ewidencyjnym [...], przy ul. [...] w Piotrkowie Trybunalskim, do stanu zgodnego z warunkami uzyskanego pozwolenia na budowę, udzielonego w/w decyzją z dnia [...] stycznia 1986 r. oraz obowiązującymi przepisami prawa. Odwołanie od w/w decyzji wniósł S. K. zarzucając jej naruszenie art. 7 i 77 k.p.a., polegające na niedostatecznym wyjaśnieniu podstaw i przesłanek nałożonego obowiązku, nakazanie wykonania robót z określeniem materiału, jaki ma być zastosowany do zamurowania otworów bez możliwości wyboru innego materiału o podobnych właściwościach oraz przyjęcie, że decyzja o warunkach zabudowy ustalona dla działki sąsiedniej może stanowić podstawę do określenia rodzaju materiału, jaki ma być wykorzystany do zamurowania otworów okiennych. W ocenie S. K. nakazanie zamurowania otworów okiennych określonym materiałem (cegłą) bez możliwości zastosowania innego materiału o odpowiedniej klasie odporności ogniowej, narusza przepis § 232 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. nr 75 poz. 690 ze zm.), zaś decyzja o warunkach zabudowy uzyskana przez A. B. nie może stanowić wystarczającej okoliczności do przyjęcia przez organy nadzoru budowlanego, że przedmiotowe otwory okienne winny zostać zamurowane cegłą pełną, a nie innym materiałem budowlanym. W uzasadnieniu odwołania S. K. wyjaśnił, że właścicielem działki przy ulicy [...], w okresie, kiedy sporny budynek został rozbudowany w oparciu o decyzję z dnia [...] stycznia 1986 r., był S. S., którego budynek mieszkalny był również usytuowany w granicy działki odwołującego się, a w ścianie szczytowej tego budynku istniały otwory okienne wychodzące na nieruchomość strony. Nadto za obopólną zgodą, w wybudowanym budynku na działce odwołującego się zostały wykonane otwory okienne, w ścianie od strony południowej, w celu oświetlenia lokalu mieszkalnego. Decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Wyjaśnił, że w ramach prowadzonego postępowania, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta Piotrkowa Trybunalskiego przeprowadził dodatkowe oględziny, w toku których ustalono, że od strony zachodniej inwestor zrealizował schody ażurowe oraz balkon na poziomie parteru, stanowiące wejście do budynku mieszkalnego. Balkon został zrealizowany na istniejącym wcześniej garażu, który uległ rozbudowie i nadbudowie w oparciu o pozwolenie na budowę, udzielone decyzją z dnia [...] stycznia 1986 r. Organ pierwszej instancji nie stwierdził, aby inwestycja ta została zrealizowana z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Ponadto organ wskazał, że w ścianie granicznej zrealizowano 5 otworów (1 w poziomie piwnicy, 3 otwory w poziomie parteru i jeden otwór balkonowy w poziomie piętra). Powyższe ustalenia nie były kwestionowane przez żadną ze stron postępowania. Dalej organ odwoławczy wskazał, że z załączonej do akt sprawy księgi wieczystej wynika, że właścicielem nieruchomości położonej na działce nr [...] jest S. K., który oddał przedmiotowy obiekt do użytkowania w dniu 10 lipca 1996 r., co zdaniem organu nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej prowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 Prawa budowlanego. Zarówno S. K., jak i A. B. oświadczyli, że sporne otwory okienne powstały w dacie budowy obiektu budowlanego. Nadto organ II instancji przypomniał, że obowiązujące w dacie realizacji przedmiotowych otworów przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 10 z 1995 r., poz. 46 ze zm.), a w szczególności § 270 ust. 2 rozporządzenia przewidywały, iż budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien mieć ścianę oddzielenia przeciwpożarowego od strony sąsiedniej działki, o odporności ogniowej określonej w § 233, oraz pozostałe elementy nie rozprzestrzeniające ognia. Z kolei § 12 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690 ze zm.) stanowi, że w zabudowie jednorodzinnej, uwzględniając przepisy odrębne oraz uwarunkowania zawarte w § 13, 60 i 271-273, dopuszcza się sytuowanie budynku ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych bezpośrednio przy granicy z sąsiednią działką budowlaną lub w odległości mniejszej niż określona w ust. 1 pkt 2, lecz nie mniejszej niż 1,5 m, na działce budowlanej o szerokości mniejszej niż 16 m. Zatwierdzony projekt budowlany nie przewidywał w ścianie południowej (ściana graniczna) realizacji otworów okiennych. W ocenie organu odwoławczego, właściciel nie mógł aktualnie twierdzić, że dobudowane w 1996 r. pomieszczenia wymagają doświetlenia, co zostanie spełnione przy wykorzystaniu cegły szklanej. Inwestor na własne ryzyko wykonał inwestycją niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Odnosząc się z kolei do zarzutów odwołania, związanych z naruszeniem przepisów Prawa budowlanego przez właściciela sąsiedniej posesji, organ odwoławczy wyjaśnił, że badanie legalności zabudowań oraz robót budowlanych wykonanych na posesji przy ul. [...] w Piotrkowie Trybunalskim odbywa się w odrębnych postępowaniach administracyjnych prowadzonych przez organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego. Konkludując, organ odwoławczy wyjaśnił, że mając na uwadze zbliżający się okres zimowy i związane z tym utrudnienia, orzeczono o zmianie decyzji organu pierwszej instancji w części dotyczącej terminu realizacji nałożonego obowiązku, wyznaczając nowy termin jego realizacji do dnia 31 marca 2011 r. W skardze na powyższą decyzję, skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, S. K., wniósł o jej uchylenie, podtrzymując zarzuty zawarte w odwołaniu. W odpowiedzi na skargę Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi wniósł o jej oddalenie, argumentując jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi stwierdził, że zaskarżone orzeczenie narusza przepisy postępowania, w konsekwencji zaś również normy prawa materialnego, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. W uzasadnieniu Sąd podniósł, że poza sporem pozostaje, że budynek zlokalizowany na terenie nieruchomości położonej przy ul. [...], należącej do S. K. posiada 5 otworów okiennych, zlokalizowanych w ścianie usytuowanej w granicy działki. Inwestor wykonał je samowolnie. Wątpliwości budzi, kiedy otwory wspomniane zostały wykonane oraz nakazany sposób ich likwidacji. Skarżący oraz uczestniczka postępowania twierdzą, że powstały one podczas rozbudowy obiektu, wykonanej na podstawie uzyskanego pozwolenia na budowę, organy przyjmują zaś, że ich wybicie nastąpiło samowolnie po dokonaniu przez inwestora zawiadomienia o zakończeniu budowy (25 czerwca 1996 r.). Sąd podniósł, że nie jest jasne, jakie okoliczności skłoniły organy do wspomnianej konkluzji, przyjęcie zaś, że inwestor wykonał otwory okienne, prowadząc roboty budowlane w oparciu o uzyskane pozwolenie na budowę, skutkować winno zastosowaniem trybu z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, następnie zaś podjęciem decyzji z art. 36 a ust.2 ustawy Prawo budowlane z uwagi na dopuszczenie się istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Jeśli natomiast samowolne wybicie okien nastąpiło po formalnym zakończeniu budowy, uzasadnione jest prowadzenie postępowania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, przy czym ewentualne doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (zmierzające do zlikwidowania otworów okiennych w ścianie organicznej) obejmować winno rozważenie możliwości zastosowania przepisu § 232 ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690 ze zm.). Cytowany przepis dopuszcza wypełniane otworów w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie, jeżeli powierzchnia wypełnionych otworów nie przekracza 10% powierzchni ściany, zaś klasa odporności ogniowej nie jest niższa niż wskazana w przepisie. Ewentualne wypełnienie otworu lub otworów luksferami czy też cegłą szklaną nie ogranicza przyszłych planów inwestycyjnych uczestniczki postępowania. Pomijając już bowiem kwestię nieokreślenia lokalizacji projektowanego budynku w decyzji z dnia [...] sierpnia 2009 r. ustalającej warunki zabudowy (w załączniku graficznym określono jedynie linie rozgraniczające teren inwestycji oraz nieprzekraczalną linię zabudowy), nawet ewentualne wypełnienie otworu (czy też otworów) okiennego luksferami nie pozbawi właścicielki działki sąsiedniej uprawnienia wynikającego z § 12 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (po spełnieniu określonych w tym przepisie przesłanek), niwecząc co najwyżej cel ich umieszczenia w tejże ścianie. Konkludując Sąd podkreślił, iż brak ustaleń, dotyczących wskazanych wyżej okoliczności oraz koniecznych w tym zakresie rozważań w uzasadnieniach wydanych decyzji stanowi o naruszeniu przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na treść wydanych w sprawie rozstrzygnięć. Nieprawidłowo ustalony stan faktyczny doprowadził natomiast do wadliwego zastosowania powołanych wyżej przepisów prawa materialnego. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi, zaskarżając wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w konsekwencji błędnego ustalenia stanu faktycznego w zakresie ustaleń organu odwoławczego dotyczących czasu wybicia otworów okiennych i uchylenie decyzji organów administracyjnych obu instancji w celu ustalenia okresu wykonania otworów okiennych w ścianie południowej budynku w Piotrkowie Tryb. przy ul. [...], podczas gdy Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego prawidłowo ocenił materiał dowodowy i ustalił prawidłowy stan faktyczny wyjaśniając jednoznacznie okres wykonania otworów okiennych w usytuowanej w granicy ścianie południowej budynku. Ponadto, naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 36a ust 1, 2 i 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez niewłaściwe zastosowanie (art. 36a ust 1 i 2) oraz niezastosowanie art. 36a ust 5, polegające na przyjęciu, że wybicie otworów okiennych w ścianie, w której zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę projekt budowlany ich nie przewidywał stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu, podczas gdy cytowany przepis nie uprawnia do przyjęcia tezy, że wykonanie dodatkowych otworów okiennych stanowi istotne odstąpienie od projektu budowlanego. Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie o oddaleniu skargi S. K., ewentualnie z ostrożności procesowej o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że zarzucając organom administracyjnym sprzeczne ze stanowiskiem skarżącego i uczestniczki postępowania ustalenia w zakresie czasu wykonania spornych otworów okiennych, Sąd pominął, że organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zajął jednoznaczne stanowisko zbieżne z twierdzeniami stron postępowania. Organ przyjął, że otwory okienne zostały wybite w dacie budowy obiektu budowlanego Stąd też zdaniem organu za błędne należy uznać ustalenia stanu faktycznego dokonane przez Sąd I instancji dotyczące niewyjaśnienia czasu wykonania otworów okiennych. Organ podkreślił, iż norma prawna wyrażona w art. 36a ustawy Prawo budowlane nigdy nie kwalifikowała wybicia otworów okiennych, jako istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. Jako natomiast odstąpienie nieistotne nie może być kwalifikowane z art. 36a ust 2 ustawy. Organ podkreślił, iż zwrócić należy uwagę, że art. 36a został dodany na mocy nowelizacji Prawa budowlanego ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane, ustaw o zagospodarowaniu przestrzennym oraz niektórych ustaw (Dz. U. nr 111, poz. 726). Przepis art. 6 tej ustawy wyrażał zasadę bezpośredniego stosowania ustawy. Art. 36a ust 5 dodany został natomiast ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888 ze zm.), która w art. 2 ust 1 również wyrażała zasadę stosowania nowej ustawy. Mając zatem na uwadze, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte w dniu 26 maja 2009 r. nieuprawniona jest więc teza Sądu, że wybicie otworów okiennych winno zostać uznane za istotne odstąpienie od projektu budowlanego. Przepis art. 36a ust. 5 definiuje a contrami kategorie istotnych odstępstw od zatwierdzonej dokumentacji projektowej, milcząc w kwestii wykonania otworów okiennych niezgodnie z projektem budowlanym. W uzasadnieniu skarżonej decyzji administracyjnej organ nadzoru budowlanego II instancji szczegółowo odniósł się do kwestii dlaczego nie znalazł podstaw do zastosowania § 232 ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem organu, wbrew twierdzeniom sądu I instancji, zamurowanie otworów okiennych luksferami (w ilości odpowiadającej 10% powierzchni ściany), spowoduje, że uczestniczka postępowania nie będzie mogła uzyskać pozwolenia na budowę budynku w granicy z działką stanowiącą własność skarżącego, poprzez dobudowanie nowego budynku do ściany obiektu skarżącego, (na jaką to możliwą lokalizację wskazuje § 12 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn. 12 kwietnia 2002 r.), ponieważ luksfery mają pełnić funkcję doświetlającą pomieszczenia rozbudowanego budynku skarżącego. Dostawienie zatem do ściany, w której otwory okienne zostały wypełnione cegłą szklaną, przyszłego obiektu uczestniczki postępowania spowoduje, że zastosowany przez skarżącego materiał budowlany nie będzie mógł spełniać swojej funkcji (funkcji doświetlającej pomieszczenia). Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy. Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej bowiem według art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012, poz. 270, zwanej dalej P.p.s.a.), rozpoznaje sprawę w jej granicach, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyć się musiała wyłącznie do zbadania zawartych w skardze zarzutów, sformułowanych w granicach podstawy kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, to w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 9 marca 2005 r. sygn. akt FSK 618/04, ONSAiWSA 2005, nr 6, poz. 120). Skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu przepisów postępowania, jeśli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.). Wnoszący skargę kasacyjną ma obowiązek wykazania nie tylko tego, że zaskarżony wyrok narusza przepisy postępowania, lecz również tego, że naruszenie to mogło mieć wpływ, i to istotny, na wynik sprawy. Skuteczne wniesienie takiego zarzutu wymaga, zatem uprawdopodobnienia istnienia związku przyczynowego między wspomnianym naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia (por. J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. 3, Warszawa 2008, s. 426), polegającego na tym, że gdyby do tego uchybienia nie doszło, to treść rozstrzygnięcia podjętego wyrokiem byłaby inna (por. B. Gruszczyński [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2006, s. 387; wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 2008 r., sygn. akt I FSK 232/07, Lex nr 480247). W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty kasacji skutecznie wykazują związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania, a ich istotnym wpływem na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia. Według ustaleń Sądu pierwszej instancji skarżący oraz uczestniczka postępowania twierdzą, że otwory okienne powstały podczas rozbudowy obiektu wykonanej na podstawie pozwolenia na budowę, zaś według Sądu organy administracyjne przyjęły, że ich wybicie nastąpiło samowolnie po dokonaniu przez inwestora zawiadomienia o zakończeniu budowy. Rację ma skarżący kasacyjnie podnosząc zarzut błędnego ustalenia przez Sąd pierwszej instancji stanu faktycznego sprawy w zakresie ustaleń organów dotyczących czasu wybicia otworów okiennych. Uszło, bowiem uwadze Sądu, że Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zajął jednoznaczne stanowisko, zbieżne z twierdzeniami stron postępowania, że otwory okienne zostały wybite w dacie budowy obiektu budowlanego (s. 3 uzasadnienia decyzji). Usprawiedliwiony jest też zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez błędne zastosowanie normy art. 36a ust. 1, 2 i ust. 5 ustawy Prawo budowlane. W przypadku związania naruszenia prawa materialnego z niewłaściwym zastosowaniem przepisu istotne jest wykazanie, czy idzie o niezastosowanie czy o nieprawidłowe zastosowanie, a także, w przypadku wskazania na nieprawidłowe zastosowanie, czy wiąże się ono z niewłaściwą sądową kontrolą podstawy orzekania przez organ czy też z zaakceptowaniem, w toku kontroli sądowej, błędnej kwalifikacji faktów lub ustalenia jej konsekwencji przez organ administracji (błąd subsumpcji) lub z błędem sądu, co do kwalifikacji kontrolowanej decyzji administracji z punktu widzenia treści zrekonstruowanej normy prawnej. Towarzyszyć temu powinna argumentacja wskazująca na sposób, w jaki przepis powinien być zastosowany ze względu na stan faktyczny sprawy lub, w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu, wyjaśnienie, dlaczego wskazany w skardze kasacyjnej przepis powinien być zastosowany. W kontekście stanu faktycznego sprawy skarżący kasacyjnie zasadnie zarzucił i uargumentował niewłaściwą sądową kontrolą podstawy orzekania oraz trafnie podniósł zarzut wadliwej subsumcji wskazanych norm prawa materialnego. Sąd pierwszej instancji przyjął, że skoro inwestor wykonał otwory okienne prowadząc roboty budowlane w oparciu o uzyskane pozwolenie na budowę, to skutkować to powinno zastosowaniem trybu z art. 51 ust 1 pkt 3 Prawa budowlanego, następnie zaś podjęciem decyzji z art. 36a ust 2 Prawa budowlanego, z uwagi na dopuszczenie się przez inwestora istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Jeżeli natomiast samowolne wybicie okien nastąpiło po formalnym zakończeniu budowy, uzasadnione jest, zdaniem Sądu, prowadzenie postępowania w trybie art. 51 ust 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Postępowanie określone w art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego ma na celu doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem poprzez nałożenie na inwestora szeregu obowiązków. Ustawa Prawo budowlane przewiduje dwa wzajemnie wykluczające się sposoby prowadzenia postępowania naprawczego, które dzięki art. 51 ust. 7 cyt. ustawy, znajdują odpowiednie zastosowane w sytuacji, jeżeli roboty budowlane zostały już wykonane. Pierwszy sposób następuje, gdy brak jest możliwości naprawy (pkt 1), tj. powstała niedająca się usunąć niezgodność z przepisami prawa. Skutkuje ona nakazem zaniechania dalszych robót bądź rozbiórką obiektu budowlanego lub jego części, albo też doprowadzeniem obiektu do stanu poprzedniego, a w przypadku rozbiórki obiektu (lub części) - faktycznym nakazem odbudowy. Decyzja taka kończy postępowanie naprawcze. Drugi sposób polega na nałożeniu obowiązku wykonania określonych czynności lub robót (pkt 2), w sytuacji gdy możliwe jest doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z przepisami i nie mamy do czynienia z istotnym odstąpieniem od projektu budowlanego albo warunków pozwolenia na budowę (por. Prawo budowlane z umowami w działalności inwestycyjnej. Komentarz, A. Wiśniewski, M. Łaczmańska, R. Godlewski, H. Kisilowska (red.), Warszawa 2008, s. 448). Zwrócić należy tu uwagę, że nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888) do art. 51 dodany został ust 7 o treści - przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Prowadzenie lub kontynuowane postępowania naprawczego jest, zatem możliwe nie tylko do obiektów będących w realizacji, ale także tych już zrealizowanych. Przy tym przepis wskazuje wyraźnie, że znajduje on zastosowanie zawsze wtedy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. tj. we wszystkich przypadkach, o których mowa w tym przepisie - a więc także wykonanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach prawa. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy orzekające w sprawie zasadnie uznały, że w takim przypadku tj. prowadzenia postępowania w stosunku do obiektu już wybudowanego (i to nie w ramach samowoli budowlanej, bo wtedy zastosowanie miałby art. 48 ustawy Prawo budowlane), lecz zrealizowanego ze znacznymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego, organ powinien, kierując się przepisem art. 51 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, nałożyć obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. W przypadku nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, postępowanie takie kończy się stosownie do wskazań zawartych w art. 50 ust 3 ustawy Prawo budowlane. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym utrwalony jest pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie akceptuje, że obowiązki wynikające z decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 mogą dotyczyć tylko i wyłącznie czynności faktycznych, konkretnych robót budowlanych (por. wyrok NSA z 15 czerwca 2010 r., sygn. II OSK 1012/09, [w:] CBOSA). Nieuprawniona jest zatem teza Sądu pierwszej instancji, że wybicie otworów okiennych powinno zostać uznane za istotne odstąpienie od projektu budowlanego. Kwestia oceny "istotności odstąpienia" pozostawiona została uznaniu administracyjnemu. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 października 2008 r. (II OSK 973/07, LEX nr 516799), istotnym odstąpieniem od warunków pozwolenia na budowę jest na przykład zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego, zmiana jego gabarytów lub usytuowania oraz zmiana warunków określonych w art. 5 ustawy Prawo budowlane. Przyjęcie "istotności" nie jest uwarunkowane zmianą wszystkich parametrów obiektu budowlanego, czy też zmianą jednego parametru w odniesieniu do całego obiektu budowlanego. Istotne odstąpienie może polegać na zmianie, w trakcie wykonywania robót budowlanych, jednego z parametrów. Nie jest wykluczona ocena, według której istotna zmiana będzie odnosiła się do części obiektu budowlanego, np. zmiana szerokości lub długości części budynku. Jednym z czynników decydujących o kwalifikacji "istotnego" odstępstwa jest także charakter inwestycji. W sytuacji, gdy realizowana jest inwestycja o profilu modernizacji i przebudowy, to np. rozebrania ścian, ze względu na ich zły stan techniczny i zastąpienia ich nowymi, nie należy oceniać, jako istotnego odstępstwa, o którym mowa w przepisie art. 36a (por. wyrok NSA z 25 listopada 2003 r., II SA/Gd 1641/00, [w:] CBOSA). Przepis art. 36a ustawy Prawo budowlane ma na celu przede wszystkim możliwość wprowadzenia do projektu budowlanego niezbędnych z punktu widzenia inwestora "korekt". Istotnym kryterium, warunkującym dopuszczalność stosowania regulacji art. 36a, jest bowiem fakt prowadzenia procesu budowlanego. Jego zakończenie czyni natomiast bezprzedmiotowym stosowanie powyższego przepisu, a ewentualna zmiana (rozbudowa, przebudowa itd.) wybudowanego obiektu może nastąpić po uzyskaniu nowego pozwolenia na budowę. Jeżeli natomiast budowa nie została zakończona, to wszelkie zmiany dokonują się poprzez zmianę ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę w omawianym trybie. Decyzja o zmianie pozwolenia na budowę, wydana na podstawie art. 36a ust. 1, może dotyczyć wyłącznie zamierzonych, a niedokonanych przez inwestora istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków tego pozwolenia (por. prof. Z. Niewiadomski (red.), Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2013 r., [w:] Legalis; wyrok NSA z 8 grudnia 2006 r., sygn. II OSK 44/06, [w:] Legalis). Powyższe rozważania prowadzą do konstatacji, że przepis art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane definiuje a contrario kategorie istotnych odstępstw od zatwierdzonej dokumentacji projektowej, milcząc natomiast w kwestii wykonania otworów okiennych niezgodnie projektem budowlanym. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem winno obejmować także rozważenie zastosowania postanowień § 232 ust 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.). Jednakże należy zauważyć, że w uzasadnieniu skarżonej decyzji organ nadzoru budowlanego szczegółowo odniósł się do kwestii braku podstaw zastosowania wymienionej normy rozporządzenia. Niewątpliwie przepis § 232 ust. 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki, uściśla i zwiększa możliwości wykonania w ścianach oddzielenia przeciwpożarowego otworów zajmujących nie więcej niż 10 % ich powierzchni, wypełnionych materiałami przepuszczającymi światło. Zastosowanie tego przepisu stwarza szersze możliwości elastycznego projektowania układów funkcjonalnych pomieszczeń ograniczonych w całości lub części takimi przegrodami. Jednakże takich otworów nie wolno wykonywać w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego zbudowanej bezpośrednio przy granicy (lub w osi granicy) z działką sąsiednią, chyba, że w tej sprawie została uprzednio zawarta odpowiednia umowa notarialna miedzy właścicielami obydwu nieruchomości godzących się na ograniczenie warunków użytkowania nieruchomości spowodowane takim sposobem wykonania ściany na granicy działek (por. wyrok NSA z dnia 3 października 2007 r., sygn. II OSK 1292/06; W. Korzeniewski, Warunki techniczne dla budynków i ich usytuowanie. Komentarz, Warszawa 2004, s. 349). Materiał aktowy niniejszej sprawy wskazuje, że brak jest takiej umowy pomiędzy S. K. a A. B. Uszło też uwadze Sądu pierwszej instancji, że zamurowanie otworów okiennych luksferami (w ilości odpowiadającej 10% powierzchni ściany), spowoduje, że uczestniczka postępowania nie będzie mogła uzyskać pozwolenia na budowę budynku w granicy z działką stanowiącą własność skarżącego, poprzez dobudowanie nowego budynku do ściany obiektu skarżącego. Mając na względzie powyższą ocenę prawną, ponownie rozpoznając sprawę, Wojewódzki Sąd Administracyjny winien ocenić okoliczności faktyczne istotne w procesie stosowania norm prawa materialnego. Przede wszystkim powinien dokonać adekwatnej aplikacji norm prawa materialnego biorąc pod uwagę charakter postępowania administracyjnego dotyczącego nałożenia obowiązku polegającego na zamurowaniu otworów okiennych w ścianie budynku. Stąd też uznając zasadność przedmiotowej skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185§1 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku. Na podstawie art. 207 § 2 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny, odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości, uznając, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w tym przepisie. W istocie rzeczy bowiem w rozpatrywanej sprawie wyłączną przyczyną sprawiającą, że doszło do postępowania kasacyjnego, było wadliwe orzeczenie Sądu pierwszej instancji, które spowodowało wniesienie skargi kasacyjnej uwzględnionej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Brak zatem dostatecznych podstaw do tego, by obciążyć stronę, która wniosła skargę do Sądu pierwszej instancji, kosztami postępowania kasacyjnego.