II SA/Gd 8/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tamara Dziełakowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Górska, Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Diana Wojtowicz, po rozpoznaniu w dniu 2 kwietnia 2014 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi A. J., I. O.-J. i S. J. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 31 października 2013 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących A. J., I. O.-J. i S. J. solidarnie kwotę 1000 zł (jeden tysiąc) tytułem zwrotu kosztów postępowania. A. J., I. O.–J. oraz S. J. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylającą decyzję organu I instancji nakazującą E. G. rozbiórkę muru oporowego. Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało podjęte w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiadomieniem z dnia 2 marca 2012r., wszczął postępowanie administracyjne w sprawie budynku mieszkalnego oraz muru oporowego, usytuowanych na działce nr [...] w miejscowości Ż. W wyniku przeprowadzonych w dniu 23 kwietnia 2012r. oględzin ustalono, że E. G. ( poprzednie nazwisko H.) na podstawie decyzji Starosty z dnia 29 kwietnia 2005 r. o pozwoleniu na budowę realizuje budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z przyłączami. Stwierdzono, że obiekt jest wykonywany z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. W szczególności zwiększono wysokość budynku i dokonano zmian w ukształtowaniu terenu działki. Podwyższono jej teren i dodatkowo wykonano mur oporowy na którym zamocowano ogrodzenie z siatki stalowej o wys. 1,6 m. Przedmiotowy mur jest konstrukcji żelbetowej, usytuowany został na odcinku 18,50m od strony granicy z działką nr [...], na odcinku 39,6m od strony granicy z działką nr [...] oraz na odcinku 34,75m od strony działki nr [...] - stanowiącej drogę. Wobec tego, że w/w mur nie był objęty decyzją o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego organ uznał, że zastosowanie znajduje art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz.U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.). W związku z powyższym, postanowieniem z dnia 17 lipca 2012r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wstrzymał roboty budowlane odnoszące się do muru oporowego oraz nakazał inwestorce wykonanie określonych obowiązków wyznaczając termin ich wykonania. W odniesieniu do budynku mieszkalnego jednorodzinnego organ prowadził w tym samym postępowaniu czynności w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Wobec niewykonania obowiązków wymienionych w postanowieniu z dnia 17 lipca 2012 r. organ I instancji decyzją z dnia 4 lipca 2013 r. na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego nakazał rozbiórkę muru oporowego. W odwołaniu od powyższej decyzji E. G. zarzuciła błędne zakwalifikowanie obiektu jako muru oporowego. Wskazała, że jest to ogrodzenie, które w okolicznościach sprawy nie wymagało ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia. Wyraziła pogląd, że o charakterze budowli decyduje jej przeznaczenie i funkcja jaką pełni. W dniu 2 sierpnia 2013 r. inwestorka nadesłała do organu odwoławczego fotografie przedstawiające aktualny wygląd obiektu. Pismem z dnia 11 września 2013 r. do sprawy zgłosił się pełnomocnik skarżących. Przedstawił pełnomocnictwa i zażądał miedzy innymi doręczenia mu kserokopii odwołania. Decyzją z dnia 31 października 2013 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że organ I instancji powinien był odrębnie prowadzić sprawę w zakresie odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego i odrębnie w odniesieniu do muru oporowego w trybie art. 48 tej ustawy. Tymczasem "w toku postępowania wydawane były przez organ I instancji jednocześnie zarówno postanowienia i decyzje w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego odnośnie istotnych odstępstw, jak i postanowienia i decyzje w trybie art. 48 wskazanej ustawy dotyczące muru oporowego, w których to organ I instancji ustalił identyczny krąg stron obu postępowań". Dalej, organ odwoławczy wskazał, że z przedłożonej przez inwestorkę w toku postępowania odwoławczego dokumentacji zdjęciowej wynika, iż "skarpa, która przylegała do muru, została w znaczącym stopniu odkopana, a w konsekwencji pomiędzy nią a murem powstała pusta przestrzeń", zatem konieczne jest ponowne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i w jego ramach jednoznaczne ustalenie, w jakim stopniu i na jakiej odległości istniejący mur pełni obecnie przede wszystkim funkcję muru oporowego, a w jakiej (tylko) ogrodzenia. Organ odwoławczy, przywołując treść przepisu art. 3 pkt 3 oraz art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego wskazał, że nie można uznać za konstrukcję oporową obiektu, który nie przylega bezpośrednio do terenu/skarpy/ściany budynku, które zabezpiecza przed osunięciem, czy też które faktycznie wzmacnia. Organ wyjaśnił ponadto, że wraz z uchyleniem zaskarżonej decyzji traci moc postanowienie wydane w trybie przepisów art. 48 Prawa budowlanego. Końcowo organ odwoławczy wskazał, że w związku z udzielonym przez S. J., działającego w imieniu małoletniej córki A. J. oraz udzielonym, niezależnie od powyższego, przez I. O.-J. i S. J. pełnomocnictwem radcy prawnemu M. T. konieczne jest wyjaśnienie, której z tych osób przysługuje lub powinien przysługiwać status strony w postępowaniu stosownie do art. 28 kpa. W skardze na powyższą decyzję skarżący zarzucili naruszenie art. 6, art. 7 i art. 8 K.p.a. poprzez działanie w sposób samowolny i dowolny, pominiecie słusznego interesu stron i interesu społecznego poprzez uchylenie prawidłowej decyzji organu I instancji, prowadzenie postępowania w sposób pozbawiający obywateli zaufania do organów władzy państwowej a w konsekwencji poprzez nieobiektywne i nierówne traktowanie uczestników postępowania. Zarzucono ponadto naruszenie art. 9, art. 10 i art. 14 K.p.a. poprzez niedoręczenie skarżącym jakichkolwiek dokumentów dołączonych przez E. G. w trakcie postępowania odwoławczego, w tym odpisu odwołania a także zdjęć dołączonych do pisma z dnia 2 sierpnia 2013 r, oraz nieokazanie S. J. akt sprawy pomimo jego kilkukrotnych wizyt w siedzibie organu odwoławczego, co skutkowało uniemożliwieniem ustosunkowania się do zebranych materiałów, dowodów oraz zgłoszonych żądań. W ocenie skarżących zaskarżone rozstrzygnięcie narusza ponadto art. 15 K.p.a. poprzez przyjęcie w postępowaniu odwoławczym dowodów ze zdjęć dostarczonych przez inwestorkę pomimo, że stan faktyczny sprawy się nie zmienił. Samowolnie zbudowany mur oporowy o wysokości ponad 2 metrów nadal istnieje, co potwierdzają zdjęcia wykonane przez organ nadzoru I instancji, a inwestorka zaciera ślady swojego działania poprzez dosypywanie ziemi na działkę małoletniej A. J. Zarzucono ponadto naruszenie wszelkich zasad w zakresie prowadzenia postępowania dowodowego, doręczeń pism procesowych, zasad protokołowania dokonanych czynności, udziału stron w postępowaniu administracyjnym przed organem II instancji, dostępu do akt sprawy, a także błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu przez organ II instancji, że obiekt będący przedmiotem postępowania nie jest murem oporowym o wysokości ponad 2 metrów bezprawnie wzniesionym na działce E.G., na którym jest zbudowane ogrodzenie o wysokości ponad 1,5 metra. Zdaniem skarżących organ odwoławczy, wbrew prawidłowym ustaleniom organu I instancji, wadliwie przyjął, że w niniejszej sprawie niezbędne jest ponowne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego. Końcowo wskazano, że organ odwoławczy błędnie ustalił, że nie jest wiadome komu w niniejszej sprawie przysługuje status strony, a co więcej, że w przedmiotowej sprawie żadne z rodziców nie może reprezentować małoletniego dziecka a także pominął okoliczność, że małoletnia i jej rodzice są właścicielami odrębnych działek. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację i stanowisko jak w zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy wyjaśnił ponadto, że ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, by S. J. zwracał się o udostępnienie akt administracyjnych I i II instancji, jak również nie składał żadnej skargi ani zastrzeżeń dotyczących postępowania pracowników organu. Jednocześnie organ przyznał, że nie ustosunkował się do pisma z dnia 11 września 2013 r., którym pełnomocnik strony zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego m.in. o udzielnie informacji na temat odwołania oraz doręczenie jego kserokopii. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zaskarżona decyzja podlega uchyleniu, albowiem została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 kpa. Podane w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia przyczyny uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia nie uprawniały organu odwoławczego do skorzystania z możliwości zastosowania art. 138 § 2 kpa. Zgodnie z treścią tego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Decyzja kasacyjna, o której mowa w art. 138 § 2 kpa nie może być podjęta w sytuacjach innych niż określone w tym przepisie. Żadne inne wady postępowania ani wady decyzji podjętej przez organ I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji w trybie powyższego przepisie. Jedynie konieczność wyjaśnienia takiego zakresu sprawy, który ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie przy popełnionych przez organ I instancji uchybieniach proceduralnych uzasadnia stosowanie art. 138 § 2 kpa. Podkreślić należy, że przepis ten musi być odczytywany w związku z zasadą wyrażoną w art. 15 kpa. Zasada ta zwana zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oznacza, że organ odwoławczy ponownie rozpoznaje sprawę, a nie tylko kontroluje prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji. W rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy uznał, że po pierwsze - organ I instancji powinien był odrębnie prowadzić postępowanie w zakresie odstępstw od projektu budowlanego i odrębnie w odniesieniu do muru oporowego, po drugie - powinien wyjaśnić funkcję jaką na skutek działań inwestora pełni obecnie "dawny" mur oporowy i po trzecie - powinien wyjaśnić kto jest stroną w sprawie stosownie do art. 28 kpa. Zdaniem Sądu, żadna z tych okoliczności nie uzasadniała zastosowania art. 138 § 2 kpa. Jak wynika z akt postępowania organ I instancji prowadził jedne akta sprawy dla dwóch postępowań administracyjnych, jednego w zakresie odstępstw od projektu budowlanego, a drugiego właśnie w odniesieniu do muru oporowego. Nie prowadził w jednej sprawie dwóch postępowań administracyjnych wymagających rozdzielenia, jak uznał organ odwoławczy, ale prowadził odrębne postępowania tylko że w jednych aktach. To uchybienie organu I instancji, zdaniem Sądu, powinno zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wydanie decyzji kasacyjnej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. Także przedłożenie przez inwestorkę dodatkowych materiałów w sprawie nie uzasadniało uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej. O ile zdaniem organu odwoławczego roboty budowlane wykonane przez inwestora polegające na wykopaniu głębokiego rowu pomiędzy terenem działki, a wzniesionym murem miały jakikolwiek wpływ na wynik sprawy, to wpływ ten winien być zbadany i oceniony przy zastosowaniu art. 136 kpa zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Wyjaśnić należy, że art. 138 § 2 kpa musi być interpretowany w kontekście obowiązku organu odwoławczego przeprowadzenia uzupełniającego postępowania w sprawie. Zdaniem Sądu, działania inwestora mające na celu zmianę pierwotnej funkcji obiektu i tym samym zmianę jego kwalifikacji z punktu widzenia przepisów Prawa budowlanego, wbrew stanowisku organu odwoławczego, nie mają decydującego znaczenia w sprawie. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowy obiekt został wzniesiony jako mur oporowy mający zabezpieczać nawiezioną ziemię przed jej osunięciem na teren sąsiedniej działki. Taka funkcja zrealizowanej budowli wynika jednoznacznie z dokumentacji fotograficznej sporządzonej w toku oględzin. W dacie jego wzniesienia zatem mur jako konstrukcja oporowa stosownie do art. 3 pkt 3 i 28 ust. 1 Prawa budowlanego wymagał pozwolenia na budowę. Okoliczność, że pełnił on jednocześnie dodatkową funkcję fundamentu pod ogrodzenie nie skutkowała zwolnieniem z uzyskania pozwolenia na budowę. Fakt, że inwestorka w następstwie prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego postępowania wykonała roboty mające na celu zmianę pierwotnej funkcji nie mógł skutkować uznaniem, że w dacie wzniesienia obiekt nie wymagał pozwolenia na budowę. Dla oceny czy obiekt wymagał pozwolenia na budowę czy nie decydujące znaczenie ma bowiem stosownie do art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego moment rozpoczęcia robót budowlanych, a nie późniejsza zmiana jego funkcji. Uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej nie uzasadniała także konieczność wyjaśnienia kręgu stron postępowania. Ta okoliczność sama w sobie nigdy nie upoważnia do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 kpa. Niezbędne jest bowiem przesądzenie przez organ odwoławczy kogo konkretnie pominięto jako stronę w postępowaniu przed organem I instancji i ustalenie, że pominięcie to nie może być w postępowaniu odwoławczym konwalidowane. W rozpatrywanej sprawie, w grę mogło wchodzić co najwyżej ewentualne uznanie, że przed organem I instancji pominięto jako stronę I. i S. J. i w odniesieniu do tych osób naruszono art. 10 kpa. Z akt sprawy wynika bowiem, że wyżej wymienieni są właścicielami działki o nr [...]. Kwestionowany obiekt budowlany wzniesiony jest wzdłuż granicy działki inwestora nr [...] z działkami o nr [...] (własność małoletniej A. J.) oraz nr [...] (własność P. W.), a zbiega się i sąsiaduje z północno-zachodnią częścią działki nr [...] (por. mapa k. 96 akt organu I instancji). W tej sytuacji organ odwoławczy powinien był uznać, że skarżący są stronami postępowania i podjąć działania umożliwiające konwalidację naruszenia art. 10 kpa. Podkreślić należy, że w sytuacji gdy decyzja pierwszoinstancyjna odpowiada żądaniom i interesom strony, której udziału w sprawie pozbawiono, to ewentualne uchylenie decyzji z tego powodu nie powinno nastąpić bez uzyskania stanowiska pominiętej strony. W każdym razie konieczność wyjaśnienia kto jest stroną w sprawie nie uzasadnia zastosowania art. 138 § 2 kpa. Także zwrócenie organowi I instancji uwagi na treść przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego wydaje się w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zbędne, skoro z akt sprawy wynika, że S. J. jest ojcem małoletniej, a w sprawie nie chodzi o jakiekolwiek czynności prawne wymienione w cytowanym przez organ art. 98 § 2 pkt 1 i 2 w/w ustawy. Reasumując organ odwoławczy naruszył art. 138 § 2 kpa w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.). Należy wyjaśnić, że Sąd nie podzielił zarzutów skargi dotyczących niedoręczenia pełnomocnikowi skarżących na etapie postępowania odwoławczego odpisu odwołania oraz kopii przedstawionych przez inwestorkę zdjęć. Z akt sprawy wynika, że S. J. udzielił radcy prawnemu M. T. umocowania do reprezentowania w postępowaniu zarówno jego wspólnych interesów z żoną I. O.-J. wynikających z przysługującej im własności działki o nr [...], jak i interesów jego małoletniej córki A. J. – właścicielki działki o nr [...]. Pełnomocnik uczestników postępowania w oparciu o udzielone pełnomocnictwa wstąpił do postępowania, a organ I instancji poinformował go o odwołaniu wniesionym przez E. G. i przekazaniu akt sprawy wraz z tym odwołaniem do organu II instancji (k.77 akt organu I instancji). Tą czynnością organ uczynił zadość obowiązkowi procesowemu określonemu w art. 131 k.p.a., zgodnie z którym o wniesieniu odwołania organ administracji publicznej, który wydał decyzję, zawiadomi strony. Wynika z tego, że na organie administracji, który wydał zaskarżoną decyzję, spoczywa obowiązek zawiadomienia wszystkich pozostałych stron postępowania, w tym również tych, które ujawniły się po wydaniu decyzji. Realizacja tego obowiązku ma na celu zagwarantowanie stronom pełnego udziału w postępowaniu i umożliwienie podjęcia w postępowaniu odwoławczym obrony swoich interesów prawnych. Dlatego też organ obowiązany jest do umożliwienia stronom zaznajomienia się z wniesionym odwołaniem. Żaden przepis prawa nie nakłada na organ obowiązku doręczania stronom odpisów odwołania z załącznikami. W ocenie Sądu zawiadomienie o wniesionym odwołaniu i o przekazaniu go wraz z aktami organowi odwoławczemu w pełni realizuje obowiązek z art. 131 k.p.a. i czyni zadość wymaganiom art. 10 § 1 k.p.a. Uzyskanie informacji o wniesionym odwołaniu umożliwia stronom skorzystanie z uprawnień procesowych przewidzianych między innymi w art. 73 § 1 k.p.a. Z akt sprawy nie wynika też, żeby organ w przedmiotowej sprawie stawiał jakiekolwiek przeszkody przed pełnomocnikiem skarżących i przed samymi skarżącymi w uzyskaniu informacji o sprawie i o zebranym materiale dowodowym. W tym zakresie zarzuty skargi nie znalazły potwierdzenia. Na podstawie art. 200 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd zasądził od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących solidarnie kwotę 1000 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, na które składa się wpis od skargi w wysokości 500 oraz koszty zastępstwa procesowego ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c w zw. z § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tj.: Dz.U. z 2013 r., poz. 490).