III SA/Gl 161/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Wita-Łyskawa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 6533 zł (słownie: sześć tysięcy pięćset trzydzieści trzy złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją ostateczną z dnia [...] r. nr [...] (znak [...] ) Zarząd Województwa [...] – Instytucja Zarządzająca RPO WSL - w K. wydaną na skutek wniosku "A" sp. z o.o. w K. o ponowne rozpatrzenie decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania realizowanego przez stronę projektu pn. "Budowa zakładu odzysku i unieszkodliwiania odpadów dla północnej części Katowic poprzez przetworzenie frakcji positowej w paliwo alternatywne" w oparciu o umowę nr [...] z dnia [...] r. wraz z aneksami, w ramach RPO WSL 2007-2013, utrzymała w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, którym to zobowiązano Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w wysokości [...] złotych. Decyzja ta została wydana w oparciu o art. 104, 1rt. 139 § 1ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2013r. poz.267, dalej KPA), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009r. nr 84, poz. 712, ze zm.) , art. 41 ust. I i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2013r. poz596 ze zm.), art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013r. poz. 885 ze zm.). Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w wyniku kontroli przeprowadzonej na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przez Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL, weryfikującej ustalenia Instytucji Audytowej ( dalej IA ) z dnia 28 czerwca 2012r. dotyczących przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Zaprojektowanie technologii oraz dostawa i montaż urządzeń linii technologicznej do odzysku i unieszkodliwiania odpadów poprzez przetworzenie frakcji positowej w paliwo alternatywne do Zakładu Odzysku i Unieszkodliwiania Odpadów zlokalizowanego w K. ul[...] " zamówienie nr [...] ). W wyniku ustaleń kontrolnych Zespół Kontrolujący ustalił, iż w postępowaniu przetargowym naruszono art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Prawo zamówień publicznych w wersji obowiązującej w dniu zamieszczenia ogłoszenia zamówienia ( Dz.U. z 2010r. nr. 113, poz. 759, ze zm., dalej Pzp) w związku z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226, poz. 1817 ze zm., dalej rozporządzenie w sprawie dokumentów) poprzez nieprawidłowe określenie warunku udziału w postępowaniu, dotyczące doświadczenia, tj. skrócenie okresu z pięciu lat do trzech lat, na wykazanie przez wykonawców doświadczenia w robotach budowlanych. IZ RPO WSL podzieliła pogląd IA, że poprzez błędne określenie warunku, wynikającego z przyjęcia, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, a nie robota budowlana Beneficjent ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, co odnosi się do pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu w brzmieniu "Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada konieczną wiedzę i doświadczenie jeżeli: 1/ Wykaże się należytym zrealizowaniem ( zaprojektowaniem i wykonaniem: dostawą, zamontowaniem, uruchomieniem i wdrożeniem) w okresie 3 lat, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwóch zabudowanych w hali, stacjonarnych linii technologicznych do odzysku i unieszkodliwiania zmieszanych odpadów komunalnych pochodzących z gospodarstw domowych, przepustowość Input) linii nie mniejsza niż 50 000 Mg p.a. (...)". W podsumowaniu IA stwierdziła, że zakres zamówienia odnosi się do robót budowlanych, a okres doświadczenia wykonawcy skrócony został do 3 lat sprzecznie z § 1 ust. 2 rozporządzenia, co winno skutkować nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% zgodnie z pkt 23 "Wytycznych do określenia korekt finansowych nakładanych na wydatki podnoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów zamówień publicznych" Komisji Europejskiej na dzień 29 listopada 2007r. Beneficjent odniósł się do tych kwestii wskazał, że zamawiający określił warunek dla siebie istotny, a to doświadczenie w zaprojektowaniu i wykonaniu stacjonarnej linii technologicznej, a zatem doświadczenie budowlane nie stanowiło priorytetu. Zarówno IA jak i IŻ podtrzymała swoją ocenę treści zakwestionowanego zamówienia i odwołując się do § 13 ust. 7 Umowy o dofinasowaniu projektu (...), uchybienie to skutkuje nałożeniu korekty finansowej o wskaźniku procentowym 5%, po potwierdzeniu nieprawidłowości zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006. Korekta ta ma odniesienie w tzw. Taryfikatorze Wymiarze korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE. Wartość tej korekty wyliczono metodą wskaźnikową na podstawie tabeli 4 pkt 5 "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów ocen ofert", gdyż ustalenie jej metodą dyferencyjną było nie możliwe. W piśmie z dnia [...] r. Beneficjent nie zgodził się ze stanowiskiem organu i wskazał, że zamówienie miało charakter mieszany oraz wskazał, że czym innym jest przedmiot, treść zamówienia, a czym innym ustalenie zgodnie z art. 6 Pzp według jakich przepisów ma być prowadzona procedura. Elementy zamówienia winny być kwalifikowane jako dostawa, zaś inne jako roboty budowlane, zaś z punktu widzenia art. 6 Pzp zamówienie należy oceniać według przepisów o zamówieniach na roboty budowlane. O mieszanym charakterze zamówienia świadczy to, że linia technologiczna wraz z obiektem miała stanowić techniczno-użytkową, a w ocenie zamawiającego łatwiej jest znaleźć na rynku podmiot posiadający doświadczenie budowlane niż doświadczenie w realizacji linii technologicznej, która sama w sobie nie jest obiektem budowlanym. Beneficjent kwestionował także podstawę nałożonej korekty- tabela 4 pkt 5 Taryfikatora, a w jego ocenie ewentualna korekta winna dotyczyć w Taryfikatorze tabeli 4 pozycji 8- "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców". W Informacji Pokontrolnej zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 z dnia 10 stycznia 2013 r. Zespół Kontrolujący podtrzymał swe stanowisko i nie podzielił interpretacji Beneficjenta co do charakteru robót, a w konsekwencji wymaganego 5 letniego okresu doświadczenia. W ocenie organu odnoszącego się do punktu III.2.1. zamówienia wykonawcy mieli się wykazać "należytym zrealizowaniem ( zaprojektowaniem i wykonaniem: dostawą, zamontowaniem, uruchomieniem i wdrożeniem)", jego treść wskazuje na roboty budowlane w rozumieniu art. 3 Prawa budowlanego. Beneficjent w piśmie z dnia [...] r. nie podzielił powyższych poglądów i podkreślił, że sformułował w zamówieniu [...] trzy odrębne warunki jakie musiał spełniać wykonawca, aby wykazać się oczekiwanym doświadczeniem. W ocenie strony dostawa sieci technologicznej i jej instalacja nie jest obiektem budowlanym, a jako taki można jedynie uznać budynek, który ja mieści, zaś razem tworzą obiekt będący przedmiotem zamówienia. Strona podkreśliła również, iż żaden z potencjalnych wykonawców nie zwrócił się z pytaniem dotyczącym wymogów w zakresie wykazania doświadczenia, ani nie złożył odwołania, co świadczy o braku wątpliwości do treści SWIZ. Wobec powyższego IZ RPO WSL, po dokonaniu analizy naruszenia w ramach projektu ustaliła, iż w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Europejskiego Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) na 1260/1999 (DZ.U.UE L z 31.07.2006r., nr 210 str. 25 ze zm., dalej rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006), stwierdziła, iż całkowita wartość nieprawidłowości wynikająca z tego naruszenia wynosi [...] zł ( kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych kontrolowanego zamówienia publicznego, przy czym kwota wydatków, dla których środki zostały wypłacone wynosił: [...] zł, natomiast kwota wydatków, dla których środki nie zostały jeszcze wypłacone wynosił [...] zł. W związku z odmową podpisania zmienionej i uzupełnionej Informacji Pokontrolnej przez Beneficjenta, IŻ RPO WSL ponownie dokonała analizy sprawy oraz podtrzymała i zaakceptowała ustalenia Zespołu Kontrolującego, o czym Beneficjent został powiadomiony pismem z dnia [...] r. Pismem tym na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych wezwano do zwrotu środków w kwocie [...] zł wraz z odsetkami i wyrażenie zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o tę kwotę .termin do zwrotu minął w dniu [...] r,, a pismem z dnia [...] r. Beneficjent poinformował, że podtrzymuje swe stanowisko i nie wyraża zgody na dokonanie zwrotu środków oraz na ich potrącenie. Podsumowując swe stanowisko IŻ RPO WSL, działając jako organ I instancji, stwierdziła, że zamówienie nr [...] ma charakter mieszany, tj. taki w którym zamawiający przewiduje wykonanie świadczeń,, które na podstawie art. 2 Pzp zostały zakwalifikowane, jako co najmniej dwa z trzech rodzajów zamówień: dostawy, usługi, roboty budowlane. W ocenie organu ustawa przewiduje, że w przypadku zamówienia na roboty budowlane i jednocześnie dostawy niezbędne do wykonania tych robót zastosowanie znajdują przepisy dla robót budowlanych, nawet jeśli wartość dostaw jest większa od wartości robocizny, a to zgodnie z art. 6 ust 3 Pzp. W ocenie organu określenie warunków zamówienia mogło prowadzić do ograniczenia konkurencji, a więc naruszać art. 7 pzp i jednocześnie naruszać rozporządzenie w sprawie rodzaju dokumentów tj. § 1 ust. 1 pkt 2. Powyższe powodowało konieczność zastosowania sankcji przewidzianej w § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu według warunków określonych w Taryfikatorze. Taryfikator jest instrumentem służącym do miarkowania wagi i charakteru naruszenia, a to w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, w przypadku wykrycia nieprawidłowości. Jako podstawę prawna swego działania organ wskazał art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 207 u.f.p. oraz § 10 w zw. z § 13 umowy o dofinansowanie. IZ RPO WSL wydała 1 października 2013r. decyzję administracyjną nr [...] zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami. W dniu [...] r. Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, informując jednocześnie o wpłacie środków pieniężnych z zastrzeżeniem zwrotu. Decyzją ostateczną z dnia [...] r. nr [...] (znak [...] ) Zarząd Województwa [...] – Instytucja Zarządzająca RPO WSL - w K. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwołał się do art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2013r, poz .596 zez zm., dalej u.s.w.), zgodnie z którym do zadań zarządu województwa należy również przygotowywanie projektów strategii rozwoju województwa, planu zagospodarowania przestrzennego i regionalnych programów operacyjnych oraz ich wykonanie. Art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. wskazuje, że za prawidłową realizację programu odpowiada instytucja zarządzająca, którą jest zarząd województwa, natomiast w art. 26 ust. 1 określono kompetencje instytucji zarządzającej: - w pkt 1: "wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006"; - w pkt 14: "prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów"; - w pkt 15: "odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizacje programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych"; - w pkt 15a "ustalenie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006". Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są: - wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem, - wykorzystywane naruszeniem procedur, a których mowa w art. 184, - pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zobowiązań podatkowych. Naruszenie procedur określone w wyżej przytoczonym przepisie odnosi się zasadniczo do procedur określonych w umowie o dofinansowanie, która to zgodnie z art. 30 u.z.p.p.r. stanowi podstawę dofinansowania projektu. Zgodnie z art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p. w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków oraz wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. W oparciu o treść przytoczonych przepisów Zarząd Województwa [...] , pełniący rolę IŻ RPO WSL, jako organ administracji publicznej, był organem właściwym do wydania zaskarżonej decyzji. Wskazując podstawę prawna swego rozstrzygnięcia IZ odwołała się do treści art. 325 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który nakazuje samej Unii Europejskiej oraz jej państwom członkowskim zwalczanie nadużyć finansowych. Rozwinięcie tego nakazu znajduje swe odzwierciedlenie w art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który to nakłada na instytucję zarządzającą obowiązek należytego zarządzania finansami, a w szczególności, że operacje wybrane do finansowania spełnią zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji oraz odpowiada za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone, wydatki zadeklarowane faktycznie zostały poniesione. Natomiast art. 98 powołanego wyżej rozporządzenia nakłada na państwa członkowskie obowiązek śledzenia nieprawidłowości i nakładania korekt, na projekty gdzie te nieprawidłowości zostały stwierdzone. Przepisy tegoż rozporządzenia definiują również podstawowe pojęcia takie jak operacja, podmiot prowadzący działalność gospodarczą, pozwalając na jednorodne ich stosowanie. Zgodnie z wykładnią Komisji Europejskiej i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nieprawidłowości definiowane są jako naruszenie zarówno prawa unijnego, jak i prawa krajowego, co w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia oznacza, że naruszenie przepisu prawa krajowego ustanawiającego wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiającym wymogi bardziej rygorystyczne od wynikających z prawa unii, stanowi nieprawidłowości. Dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma znaczenia jej kwota, czy etap realizacji projektu, na którym została wykryta, czy też zawinienie lub jego brak po stronie beneficjenta lub też sama możliwość wystąpienia szkody. Kwalifikacji czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, natomiast co do skutków organ, który stwierdza konsekwencje finansowe w postaci zwrotu środków. Odnosząc treść powołanych przepisów do ustalonego stanu faktycznego organ odwoławczy stwierdził, iż stawiając warunek wykazania się 3 letnim doświadczeniem w robotach budowlanych, miast 5 letniego Beneficjent naruszył art. 7 P.z.p. poprzez ograniczenie uczciwej konkurencji, ograniczenie potencjalnym wykonawcom dostępu do zamówienia, w związku z naruszeniem przepisów wykonawczych tj. § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów. Zakwestionowane zamówienie obejmowało zaprojektowanie technologii oraz dostawę i montaż urządzeń linii technologicznej do odzysku i unieszkodliwiania odpadów, a w szczególności obejmowało - wykonanie dokumentacji projektowej technologicznej dla zakładu odzyskiwania i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, - dostawa urządzeń zaprojektowanej linii i technologicznej, ich zainstalowanie, uruchomienie i wdrożenie eksploatacji, - dostarczenie dla urządzeń linii technologicznej dokumentacji techniczno-rozruchowej, instrukcji stanowiskowych, instrukcji BHP, przeciw pożarowych i innych, - przeprowadzenie cyklu szkoleń pracowników w zakresie obsługi dostarczonych, uruchomionych i wdrożonych do eksploatacji maszyn i urządzeń linii technologicznej, - opracowanie i dostarczenie instrukcji obsługi i konserwacji dostarczonych maszyn i urządzeń, - opracowanie Programu Prób Końcowych, Rozruchu i Prób Eksploatacyjnych oraz ich przeprowadzenie, - zapewnienie nadzoru autorskiego, - uzyskanie dla dostarczonych i zamontowanych urządzeń wymaganych pozwoleń na ich dopuszczenie do eksploatacji i użytkowania, - sporządzenie zestawienia kosztów wytworzenia poszczególnych urządzeń, - pakiet części zamiennych i zużywających się. Biorąc pod uwagę zakres wykazanych w zamówieniu robót organ odwoławczy stwierdził, iż ma ono charakter mieszany, a zatem winien być oceniany według dyspozycji art. 6 ust. 3 P.z.p., a do zamówienia stosować się winno przepisy dotyczące robót budowlanych. Jednocześnie organ stwierdził, że przedmiot zamówienia nie spełnia założeń dostawy opisanych w art. 2 pkt 2 P.z.p. gdyż nie dotyczył nabywania, projektowania i montażu. Natomiast w odniesieniu do linii technologicznej, to można ją uznać, zgodnie z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, za sieci technologiczne względnie wolno stojące, które składają się na całość powstającego zakładu odzyskiwania i unieszkodliwiania. W konsekwencji należało uznać te urządzenia jako obiekty budowlane, a ich montaż za montaż w rozumieniu definicji robót budowlanych z art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego. Do zakresu zamówienia wchodziło projektowanie i wykonanie, dostawa i montaż robót budowlanych obejmujących linię technologiczną zastosowanie będą miały przepisy art. 6 ust. 3 P.z.p., zgodnie z którymi jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie roboty budowlane oraz dostawy niezbędne do ich wykonania, do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące robót budowlanych, w tym także § 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Opisane powyżej postępowanie Beneficjenta naruszyło zasadę równego traktowania i niedyskryminacji opisaną w Dyrektywie 2004/18/WE. Odwołując się do pkt 10 preambuły Dyrektywy/84/WE, organ wskazał, że zamówienie uważane jest za zamówienie publiczne na roboty budowlane jedynie wówczas, gdy jego przedmiot obejmuje jednoznacznie wykonanie czynności wymienione w załączniku I ( załącznik V zmieniony rozporządzeniem Komisji (WE) nr 213/2008, grupa 45.3.- wykonywanie instalacji budowlanych ), nawet jeśli obejmuje również świadczenie innych usług niezbędnych do wykonania czynności. Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania organ stwierdził, że znajdująca się w katach sprawy opinia prawna, nie ma charakteru wiążącego, a nadto sformułowany tam zarzut niekonstytucyjności rozporządzenia w sprawie dokumentów, nie może się ostać, gdyż akt ten nie przekracza zakresu delegacji ustawowej. W ocenie organu § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie nakładający na Beneficjenta obowiązek należytej staranności przy wykonywaniu projektu, nie może stanowić podstawy uwolnienia go od odpowiedzialności za nieprawidłowości, tym bardziej, że w § 13 pkt 1umowy odwołano się do przepisów P.z.p., a w § 3 pkt 7 stwierdzono, że w przypadku naruszenia P.z.p. IZ RPO WSL może nałożyć korekty finansowe. Podkreślono, że rozliczeniu mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowane, poniesione zgodnie z zapisami umowy, dokumentami programowymi i przepisami prawa. Skoro zatem Beneficjent wykorzystał część dofinansowania z naruszeniem procedur to winna nastąpić korekta przyznanych środków, czego też dokonano w zaskarżonej decyzji. Wyjątkiem od zasady równego traktowania wykonawców jest możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p. wtedy gdy podmiot nie spełnia warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 pkt 2 i 3 P.z.p. tj. nie posiada niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W ocenie organu Beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji, pozbawiając możliwości udziału tych wykonawców, którzy dysponowali odpowiednim doświadczeniem, ale w okresie dłuższym niż 3 lata. Odnosząc się do możliwości zastosowania Tabeli 4 pkt 8 Taryfikatora, organ odwoławczy stwierdził, iż ma on zastosowanie w przypadku, gdy naruszono art. 25 ust 1 P.z.p., wtedy gdy żądano oświadczeń lub dokumentów , które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi taka przesłanka. Podsumowując organ odwoławczy stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia [...] r. "A" sp. z o.o. w K. niosło skargę na powyższe rozstrzygnięcie domagając się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ja decyzji IŻ RPO WSL na lata 2007-2013, ewentualnie o uchylenie obu wyżej wskazanych decyzji w części zobowiązującej skarżącą do zwrotu dofinansowania ponad kwotę wynikającą z zastosowania tabeli 4 pkt 8 Taryfikatora. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła: 1- Naruszenie prawa materialnego poprzez : a- błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. oraz art. 25 ust. 2 tej ustawy i § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tzw. Taryfikatora, poprzez przyjęcie, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został ustanowiony w sposób naruszający uczciwą konkurencję; b - błędną wykładnię i zastosowanie, względnie niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 184 oraz art. 207 ust. 8 i 9 ustawy o finansach publicznych oraz tabeli 4 pkt 8 Taryfikatora w wersji z dnia 28 kwietnia 2011r., poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur i nałożenie korekty finansowej, względnie przez nałożenie nieprawidłowej korekty finansowej; 2 – naruszenie przepisów postępowania, a w szczególności art. 7 Kpa poprzez niewyczerpujące i arbitralne ustalenie okoliczności faktycznych stanowiących podstawę wydania decyzji podlegającej na nieuzasadnionym przyjęciu, że skarżąca żądała od wykonawców wykazania wiedzy i doświadczenia w zakresie robót budowlanych; 3 – art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że skarżąca nie dopełniła należytej staranności przy realizacji projektu, poprzez niewykazanie, aby doszło do powstania chociażby potencjalnej szkody dla budżetu UE i nie uwzględnienie zasady, że przy nakładaniu korekt finansowych państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W uzasadnieniu swego stanowiska strona skarżąca w pierwszej kolejności wskazała, że organ wydając zaskarżoną decyzję całkowicie pominął w rozważaniach treść opinii prawnych wskazujących na przekroczenie granic delegacji ustawowej w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy, a to w zakresie w jakim przepisy te określają 3 lub 5 letni okres z jakiego można żądać wykazania wiedzy i doświadczenia. Odnosząc się do już utrwalonego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego strona skarżąca wskazała na konieczność ścisłego wypełniania delegacji ustawowe, a powołane przepisy wykraczają poza jej zakres. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odnosi się do tych faktów, wskazując jedynie, że opinia prawna nie ma dla organu mocy wiążącej, a pogląd ten skarżący podziela, co w jego ocenie, nie ma znaczenia dla meritum zarzutu. Skarżący podtrzymał swe wcześniejsze zastrzeżenia w zakresie popełniania przez organ błędu logicznego, gdy przyjmował konieczność wskazania 5 letniego okresu, bez względu na to czy wykonawca miał wskazać, że wykonywał roboty budowlane czy też dostawy. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający jednoznacznie nie sprecyzował, iż zamówienie obejmuje dostawę i montaż linii technologicznych, a nie roboty budowlane, zaś sama linia technologiczna stanowi jedynie wyposażenie obiektu. W ocenie skarżącego zamówienie to nie ograniczało konkurencji, gdyż na rynku łatwiej jest znaleźć wykonawcę, który zaprojektował i wykonał linię technologiczną, niż wykonawcę, który tego typu przedsięwzięcie wykonał w ramach budowy lub przebudowy infrastruktury budowlanej. Skarżący podkreślił, iż SWIZ nie zawierał wymogów preferujących któregoś z wykonawców, a w jej ocenie kontrolujący poszukiwali uchybień dla celów fiskalnych. Natomiast w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 podstawą zwrotu części dofinansowania nie jest jakiekolwiek naruszenie prawa, a tylko takie, które nawet potencjalnie prowadzi do powstania szkody. Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji tej okoliczności nie wykazał, a zatem nie postąpił niezgodnie z ideą powołanego rozporządzenia. Skarżąca zachowała należyta staranność wykonując projekt, a organ nakładając korektę pominął dyspozycję art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W ocenie skarżącego metodę wskaźnikową można stosować jeśli zostanie wykazany fakt szkody, a jedynie zachodzą trudności w ustaleniu jej wysokości, z czym nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Skarżący podtrzymał również swe stanowisko w zakresie zastosowania nieprawidłowej pozycji Taryfikatora, a to tabela 4 pkt 5 "dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert", miast Tabela 4 pkt 8 "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców". W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze podniósł, iż termin "nieprawidłowość" należy rozumieć jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa unijnego wynikające z działania lub zaniechania beneficjenta, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W ocenie organu w zaskarżonej decyzji przesłanki te zostały wykazane. Nadto podkreślono, iż w sprawie nie mógł mieć zastosowania pkt 8 Tabeli 4 Taryfikatora, gdyż punkt ten odnosi się do sytuacji, w której zamawiający żądał oświadczeń lub dokumentów, które nie były niezbędne do prowadzenia postępowania, co nie miało miejsca w omawianej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga jest uzasadniona. Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej rozporządzenie nr 1083/2006). Mający zastosowanie w niniejszej sprawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z zasadach prowadzenia polityki rozwoju w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zaś w przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), co pozwala przyjąć odesłanie do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., w skrócie u.f.p.). Art. 207 ust. 1 tej ustawy stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Odrębną kwestią pozostaje natomiast ustalanie i nałożenie korekt finansowych (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.). Materialnoprawną podstawę ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r., który stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W konsekwencji nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych. W prawie krajowym nie zostały wprawdzie określone podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt finansowych, jednakże dla potrzeb ustalenia korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych lub przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, opracowano w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Stanowi on instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (IZ) opracowaną na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Z treści wyżej przywołanych przepisów wynika, że przy ustalaniu korekt należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, a z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekty, co do zasady powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia korekty powinno być ustalenie tej wartości. Jednocześnie oznacza to brak podstaw do nakładania korekty za naruszenia mające wyłącznie charakter formalny, które nie wywołują żadnych skutków finansowych. Wysokość korekty ustalana może być dwojako, a to przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Konkretyzacja wysokości korekty winna polegać na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji przetargowej, ofert złożonych przez podwykonawców (indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody). Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się według określonego wzoru: Wk = W% × Wkw × Wś, gdzie Wk – oznacza wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, Wś – procentową wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE, W% – wskaźnik procentowy nałożonej korekty. Wskaźniki procentowe korekt podane zostały w załączniku Wytycznych, wskaźniki procentowe, ujęte w czterech tabelach, stanowiących Taryfikator. Ujęte wskaźniki korekty przedstawiają zalecane maksymalne stawki, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające, a jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została ujęta w tabeli, to należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że istota sporu sprowadza się w pierwszej kolejności do istnienia podstaw faktycznych i prawnych do nałożenia korekty, a w drugiej określenia maksymalnego wskaźnika korekty, bez wykorzystania możliwości miarkowania. Wobec stwierdzenia w toku kontroli naruszenia przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów IZ miała obowiązek nałożenia na beneficjenta korekty finansowej. Z postanowień Wytycznych wynika, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona ( wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20.10.2011 r., II SA/Go 611/11, wyrok WSA we Wrocławiu, II SA/Wr 936/13). Rozważania organów w tym zakresie winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Tym bardziej, że strona podkreślała dochowanie należytej staranności i było bez wpływu na wynik przetargu. Ponownie rozpatrując sprawę organ nie odniósł się do twierdzeń strony ani nie wyjaśnił, dlaczego nie znalazł podstaw do obniżenia wskaźnika korekty. Rozpoznając sprawę organ winien także wziąć pod uwagę fakt, że inwestycja dotyczy przedsiębiorstwa komunalnego, jest zrealizowana ze środków publicznych, a obliczana szkoda ma charakter jedynie hipotetyczny, gdyż realnej, wymiernej w środkach finansowych organowi ani kontrolującym nie udało się wykazać. Nie należy zapominać, że celem regulacji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej, w tym zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Bez znaczenia jest czy stan szkody powstał na skutek zamierzonego i zawinionego działania. Ustalenie wartości korekty finansowej nie polega więc na badaniu stopnia zawinienia, ale stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z funduszy UE, czyli wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Odwołując się do wykładni TSUE, że szkoda powstaje w każdym wypadku, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym zdaniem TSUE ( np. w wyrokach w sprawach C-199/03, C-465/10 ) do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Powyższy pogląd należy podzielić, że do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Podzielić natomiast należy pogląd prezentowany przez Zarząd Województwa [...] , iż w sprawie nie może mieć zastosowania Taryfikator tabela 4 pkt 8, gdyż dotyczy on żądania dokumentów lub oświadczeń, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy należy na wstępnie wskazać na niekonsekwencję logiczna jaką dotknięta jest ocena organu w zakresie 3 lub 5 letniego doświadczenia jakim winien wykazać się wykonawca w związku z wymogami zawartymi w zamówieniu nr [...] . Trzeba podkreślić, iż ze względu na zasady logiki każdy podmiot gospodarczy, który dysponuje 5 letnim doświadczeniem, dysponuje również 3 letnim doświadczeniem w wykonywaniu projektu opisanego w zamówieniu, a zatem terminy te nie mają wpływu na ograniczenie konkurencji, a w konsekwencji ocena zawarta w zaskarżonej decyzji nie jest zasadna. W uzasadnieniu decyzji kwestia ta nie była rozważana, a nadto nie odniesiono się do zarzutów strony co do konkretnego zakresu zamówienia, w kontekście możliwości zakwalifikowania go jako obiektu budowlanego w rozumieniu przepisów zarówno prawa budowlanego, jak i w kontekście przepisów Dyrektywy 2004/18/WE, a w szczególności definicji zawartej w art. 1. Powołane w skardze orzeczenia zarówno sądów administracyjnych ( I SA/Gd 127/13), jak i stanowisko Ministra Finansów z dnia 17 maja 2007 r. pozwalają na dokonanie odmiennej niż wskazana w zaskarżonej decyzji interpretacji zakresu spornego zamówienia ZP/11/2010. Przywołane rozstrzygnięcia nie odnoszą się wprost do przedmiotu rozpoznawanej sprawy, ale odnoszą się do kwestii kwalifikowania wyposażenia budynków w np. sieci telekomunikacyjne, w kontekście ich łącznego wraz z budyniem lub też oddzielnego rozliczania dla potrzeb podatku od nieruchomości. Do dnia wydania niniejszego rozstrzygnięcia Trybunał Konstytucyjny nie wydał orzeczenia, w którym uznawałby przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. za niezgodne z tym aktem prawnym. Co do zasady należy podzielić pogląd prezentowany przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 grudnia 2007 r., sygn. akt U 6/06 ( wyrok NSA z dnia 30 października 2008r. sygn.. I OSK 1842/07). Podsumowując należy stwierdzić, iż obowiązek instytucji zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody w okolicznościach danej operacji lub programu, w tym z zastosowaniem art. 22 ust. 4 P.z.p. W przypadku nałożenia jednak korekty finansowej nie może ona być oderwana od zakresu stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności, a także bezpośredniego wpisania Taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości. W rozpoznawanej sprawie IZ nie dokonała prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych w kontekście przepisów zarówno rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jak i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie wykazała zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty (5%), nie przedstawiła żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej, co czyni koniecznym uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a., w związku z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a i w zw. z a art. 30e ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., a o kosztach postępowania na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 30e z.p.p.z.