II GSK 1983/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Małgorzata Rysz Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 14 lipca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych M J Z oraz Z W Ś od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G z dnia 22 kwietnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 1805/13 w sprawie ze skargi M J Z na decyzję Z W Ś z dnia [..] września 2013 r. nr [..] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oddala obie skargi kasacyjne Wyrokiem z dnia 22 kwietnia 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G (dalej: WSA w G lub Sąd I instancji) uwzględnił skargę Miasta J Z (dalej: skarżący; Miasto) na decyzję Zarządu Województwa Ś (dalej: Zarząd) z dnia [...] września 2013 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej, uchylając zaskarżoną decyzję. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym. Decyzją z [..] września 2013 r. Zarząd utrzymał w mocy decyzję własną z [...] lipca 2013 r., zobowiązującą Miasto J Z do zwrotu części dofinansowania wraz z odsetkami w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych z budżetu Unii Europejskiej. W uzasadnieniu decyzji Zarząd wskazał, że 30 sierpnia 2010 r. zawarł z Miastem umowę o dofinansowanie projektu. W wyniku kontroli prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach tego projektu ustalono, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej: p.z.p., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: s.i.w.z.) znalazło się stwierdzenie, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który m.in. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał: co najmniej dwie usługi polegające na świadczeniu usług inżyniera projektu lub doradcy technologicznego dla "projektu teleinformatycznego", o wartości umowy co najmniej 100.000,00 PLN brutto każda. Przez "projekt teleinformatyczny", o którym mowa w s.i.w.z., należy rozumieć projekt łącznie spełniający następujące warunki: współfinansowany ze środków Unii Europejskiej, obejmujący zaprojektowanie i wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów w jednostce samorządu terytorialnego. Dodatkowo w s.i.w.z. zawarto wymóg, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponować osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, a w szczególności: specjalistą ds. prawnych - posiadającym wykształcenie wyższe z tytułem radcy prawnego lub adwokata, posiadającym minimum 4 lata doświadczenia zawodowego, w tym minimum 2 lata doświadczenia zawodowego w zamówieniach publicznych w zakresie teleinformatyki. Organ uznał, że stwierdzone naruszenie, wobec niemożności oszacowania wysokości wartości szkody metodą dyferencyjną, zagrożone jest nałożeniem 5% korekty finansowej na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie i zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tabela nr 4, poz. 5, pkt 1. WSA w G uwzględniając skargę Miasta wyjaśnił, że "zwrot środków", o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), dalej: u.z.p.p.r. i "korekta", o której mowa w art. 26 pkt 15a ust. 1 tej ustawy, stanowią dwie odrębne od siebie instytucje, jednakże organ może wydać jedną decyzję w oparciu o przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), dalej: u.f.p., w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., z tym, że musi określić w tej decyzji wysokość korekty finansowej, która jest konsekwencją stwierdzenia wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Zaskarżona decyzja została prawidłowo wydana m.in. w oparciu o art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 67 u.f.p., jednakże nie zawiera ona w podstawie prawnej art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., zaś w jej sentencji brak jest określenia wysokości korekty finansowej. Sentencja decyzji zawiera jedynie określenie kwoty do zwrotu w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. Sąd podzielił stanowisko organu, że zakres obowiązków określonych w s.i.w.z. dla doradcy technologicznego, był sformułowany zbyt rygorystycznie i niezgodnie z art. 22 ust. 1 p.z.p. Podstawowymi zasadami obowiązującymi w systemie zamówień publicznych są zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasady te polegają m.in. na zapewnieniu wykonawcom jak najszerszego dostępu do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie ogranicza doświadczenia niezbędnego do wykonywania zamówienia wyłącznie do doświadczenia nabytego w pracach na rzecz określonej kategorii zamawiających (np. na rzecz sektora publicznego). Istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie się wykonywaniem określonych czynności, a nie ich wykonywania dla określonego odbiorcy. Ustanowiony przez zamawiającego warunek wykazania się przez wykonawców wykonaniem co najmniej dwóch usług, polegających na świadczeniu usług inżyniera projektu lub doradcy technologicznego dla projektu teleinformatycznego, który był współfinansowany ze środków finansowych Unii Europejskiej i realizowany w jednostce samorządu terytorialnego mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu lub doradcy technologicznego, lecz wykonywane przez nich usługi nie były współfinansowane ze źródeł zagranicznych (unijnych) lub były wykonywane poza jednostkami administracji samorządowej. O doświadczeniu inżyniera projektu lub doradcy technologicznego stanowi wielkość, stopień, złożoność inwestycji, którą wykonuje, nie zaś jej sposób finansowania lub podmiot, na rzecz którego takie usługi były świadczone. Wymóg określony przez beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy p.z.p. Sąd stwierdził, że poza zakres zamówienia wykracza również wymaganie dysponowania specjalistą ds. prawnych, który posiada wykształcenie wyższe prawne z tytułem radcy prawnego lub adwokata oraz posiada minimum 4 lata doświadczenia zawodowego, w tym minimum 2 lata doświadczenia zawodowego w zamówieniach publicznych w zakresie informatyki. Odnosząc się do wysokości korekty, Sąd I instancji zwrócił uwagę, że pięcioprocentowy wskaźnik korekty należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. W zaskarżonej decyzji organ wskazując na zaistniałe nieprawidłowości uzasadniające wysokość nakładanej korekty finansowej powoływał się wyłącznie na określoną tabelę i pozycję taryfikatora. Kiedy organ stwierdza nieprawidłowość, to powinien uzasadnić nałożenie korekty na beneficjenta. Nałożenie korekt nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia procedur, ale z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Analiza art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/006, prowadzi do wniosku, że należy w tego typu sprawach brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione przez fundusze. Od powyższego wyroku zostały wniesione dwie skargi kasacyjne. Miasto zaskarżając wyrok w całości, domagało się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie: 1/ naruszenie przepisów postępowania, a to art. 25 pkt. 1, art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 i 107 § 1 k.p.a. a także 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., poprzez uznanie, że "zwrot środków" i "korekta", mimo że stanowią odrębne od siebie instytucje, mogą być przedmiotem jednej decyzji określającej wysokość korekty finansowej, w sytuacji w której korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, wydanej po przeprowadzeniu odrębnego postępowania administracyjnego, a także zdawkowe, nie poparte analizą prawną sporządzenie uzasadnienia w tym przedmiocie; 2/ naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 22 ust. 4, art. 25, art. 7 ust. 1 p.z.p., przez ich błędną wykładnię, poprzez przyjęcie naruszenia zasad uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu przetargowym, bez odniesienia się do specyfiki postępowania i celu jaki ma być realizowany, oraz niedostrzeżenie, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co jednak nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, a tym samym również ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji; 3/ naruszenie przepisów postępowania, a to art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób nieodpowiadający jego przesłankom, ograniczające się w dużym stopniu do powielenia stanowiska zajętego w sprawie przez organy administracji, jak i jego prostej akceptacji, co nie służy realizacji celów sądowej kontroli administracji publicznej; 4/ naruszenie przepisów postępowania, a to art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a. w zw. z art. 134 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. b/ i c/ p.p.s.a., poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji, w sytuacji w której współuczestnictwo tej samej osoby zarówno przy wydawaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, jak i rozstrzygnięcia odwoławczego, stanowi istotne naruszenie prawa, dające podstawę do wzruszenia decyzji ostatecznej. Zarząd Województwa Ś zaskarżając wyrok w całości, domagał się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie: I. Przepisów prawa materialnego: 1) art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez jego błędne zastosowanie, będące rezultatem przyjęcia błędnej wykładni i uznanie, że przepis ten ma zastosowanie w sprawie wydawania decyzji o zwrocie, gdyż decyzja dotyczy nałożenia korekty finansowej traktowanej jak zaległość podatkowa, podczas gdy organ prawidłowo nie zastosował tego przepisu wydając decyzję o zwrocie, 2) art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) NR 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) NR 1260/1999 (Dz.U. UE.L.2006.210.25) w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2009.157.1240 ze zm.), dalej u.f.p., poprzez błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że z przepisów tych wynika obowiązek organu wykazania spełnienia przesłanki wykorzystania środków przyznanych skarżącej stronie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz wykazanie zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty, podczas gdy przepisy te nie nakładają takiego obowiązku; II. Przepisów postępowania: 1) art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez ich błędne zastosowanie będące konsekwencją uznania, że Organ naruszył przepis art. 107 § 1 i 3 k.p.a. nie wyjaśniając rozstrzygnięcia stanowiącego dyspozytywną cześć decyzji, podczas gdy Organ uczynił zadość wszystkim obowiązkom wynikającym z tego przepisu, wydając decyzję w sprawie zwrotu środków, 2) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób niezgodny z tym przepisem, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności z art. 183 § 2 p.p.s.a. skutkujące nieważnością postępowania, zatem zaistniały podstawy do rozpoznania skarg kasacyjnych. Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie złożono dwie skargi kasacyjne. Miasto skarżąc wyrok WSA w G zarzuciło temu rozstrzygnięciu naruszenie przepisów materialnych i procesowych. W ramach naruszenia prawa materialnego podniosło naruszenie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 i art. 107 § 1 oraz art. 141 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że decyzja orzekająca o zwrocie dofinansowania powinna być poprzedzona decyzją o ustaleniu korekty. W ramach naruszenia przepisów procesowych strona wskazała również naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z art. 134 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a. poprzez brak uchylenia decyzji, w sytuacji gdy decyzję po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wydawał organ, w którym brały udział osoby wydające decyzję w pierwszej instancji. Strona podniosła także naruszenie prawa materialnego art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4, art. 25 i art. 7 ust. 1 p.z.p. przez przyjęcie błędnej wykładni tych przepisów, konsekwencją której było niewłaściwe określenie istoty uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu, bowiem nie uwzględniono w nim specyfiki tego postępowania i celu, dla którego było przeprowadzone. Zarząd występując ze skargą kasacyjną wskazał na naruszenie art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w związku z art. 107 § 1 i 3 k.p.a., polegające na nieorzeczeniu w decyzji zwrotowej o ustalonej korekcie finansowej, tylko ograniczeniu się do ustalenia kwoty podlegającej zwrotowi. Podniósł także naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., a więc sporządzenie uzasadnienia z naruszeniem prawem ustalonych wymogów. Pośród naruszeń prawa materialnego Zarząd wskazał na błędne zastosowanie art. 26 ust. 1 pkt 15a oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i przyjęcie, że przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. ma zastosowanie do decyzji orzekającej o zwrocie, gdy z jego treści wprost wynika, że ma być stosowany tylko do określenia korekty finansowej. Obie skargi kasacyjne nie mają usprawiedliwionych podstaw prawnych, przy czym różne są powody ich oddalenia. W przypadku skargi kasacyjnej Miasta, NSA oddalił skargę kasacyjną, bowiem wyrok Sądu I instancji uwzględnił skargę Miasta i w tym zakresie odpowiada prawu, aczkolwiek uzasadnienie wyroku jest błędne. Zatem samo rozstrzygnięcie jest zgodne z prawem, bo eliminuje z obrotu prawnego wadliwą decyzję, jednak motywy, które legły u podstaw takiego orzeczenia nie mają oparcia w przepisach prawa. Z tego powodu NSA przyjmując poprawność samego rozstrzygnięcia, nie podziela argumentów uzasadniających to orzeczenie. W tym zakresie Sąd II instancji przedstawia argumentację, która wspiera rozstrzygnięcie i odpowiada przepisom prawa. Nakaz takiego działania jest konsekwencją treści art. 184 p.p.s.a. Skutkiem przyjęcia błędnego uzasadnienia wyroku jest akceptacja stanowiska Miasta, że Sąd I instancji wadliwie uzasadnił podnoszone w skardze naruszenia, zwłaszcza nie uwzględnił w ramach art. 134 § 1 p.p.s.a. naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b/ p.p.s.a. Ponieważ ten zarzut skargi kasacyjnej jest najdalej idącym, bo odnosi się do zgodnego z prawem składu organu orzekającego w rozpoznawanej sprawie, to tym samym pozostałe zarzuty kasacyjne przedstawione przez Miasto i skarga kasacyjna Zarządu stają się prawnie nieskuteczne. Pierwotnym warunkiem oceny stosowania prawa materialnego i procesowego jest ustalenie, że prawo stosował organ, który nie podlegał wyłączeniu. NSA stoi na stanowisku prezentowanym wcześniej (zob. wyrok z dnia 22 stycznia 2015 r. II GSK 2002/13, CBOIS), że na gruncie u.f.p. kompetencje instytucji zarządzającej do wydawania decyzji, o której stanowi art. 207 ust. 9 tej ustawy, nie są niezbywalne (zob. wyrok NSA z dnia 27.11.2014 r., II GSK 1419/13, CBOIS). Zatem istnieją prawne podstawy i możliwości do orzekania w sprawie przez inny organ, jeżeli na skutek wyłączenia członków Zarządu nie zostają spełnione ustawowe warunki określające skuteczne działanie, bo skład osobowy nie odpowiada wymogom ustawowym do podjęcia ważnej decyzji. Z tego też powodu NSA wyraża pogląd, że w sytuacji wyłączenia Zarządu ze względu na konieczność orzekania w oznaczonym składzie organu i niemożności rozpatrzenia ponownego wniosku w innym składzie osobowym, organem właściwym zgodnie z art. 17 pkt 1 k.p.a. jest samorządowe kolegium odwoławcze (zob. wyrok NSA z dnia 27.11.2014 r., II GSK 1419/13). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nieuwzględniające tego faktu pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa, zatem w tym zakresie jest ono wadliwe i zostało poprawione przez NSA, co nie zmienia faktu, że uchylenie wyroku jest zgodne z prawem. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., mając na uwadze, że przy dwóch skargach kasacyjnych orzekanie o ich zwrocie byłoby niezasadne.